Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-11-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9751, 200.241.617
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-11-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9751, 200.241.617
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 7 november 2018
- Datum publicatie
- 7 maart 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2018:9751
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBOVE:2018:1084
- Zaaknummer
- 200.241.617
Inhoudsindicatie
Arbeidszaak, Wwz
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.241.617
(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Enschede, 6632119)
beschikking van 7 november 2018
in de zaak van
[Appellant] ,
wonende te [Woonplaats] ,
verzoeker in het hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker,
hierna: [Appellant],
advocaat: mr. N.W.L. Nijkamp,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Xsens Holding B.V.,
gevestigd te Enschede,
verweerster in het hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna: Xsens,
advocaat: mr. D.G. Veldhuizen.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikkingen van 30 maart 2018 en 7 mei 2018 die de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Enschede, heeft gegeven.
2 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:- het beroepschrift in hoger beroep met producties, binnengekomen bij de griffie van het hof op 28 juni 2018;- het verweerschrift van Xsens met producties;
- het faxbericht van 4 september 2018 van mr. Nijkamp met productie 8;
- de mondelinge behandeling op 12 september 2018, waarbij namens mr. Nijkamp en mr. Veldhuizen pleitaantekeningen zijn overgelegd.
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof de uitspraakdatum bepaald op 24 oktober 2018 en nadien nader bepaald op heden.
[Appellant] verzoekt in het hoger beroep – samengevat – dat het hof de bestreden beschikking gedeeltelijk zal vernietigen en de verzoeken van [Appellant] in eerste aanleg met betrekking tot de billijke vergoeding, de retentiebonus, de wettelijke verhogingen en wettelijke rente over deze vorderingen, de verklaring voor recht, de verplichting tot rectificatie en de veroordeling van Xsens Holding in de proceskosten toewijst (verwezen wordt naar de verzoeken onder II., III. deels en V. tot en met VIII. in 4.1 van deze beschikking), met haar veroordeling in de kosten in beide instanties.
3 3. De feiten
Het hof stelt de feiten als volgt vast.
Xsens is in 2000 opgericht door de heren [Oprichter 1] en [Oprichter 2] .
[Appellant] , geboren 28 mei 1972, is op 1 maart 2009 in dienst getreden bij Xsens als Chief Financial Officer (CFO). Met ingang van 2 februari 2014 is [Appellant] benoemd tot statutair bestuurder en per 1 juli 2015 daarnaast tot senior director, in de praktijk aangeduid als general manager. Het salaris van [Appellant] bedroeg laatstelijk € 11.178,04 bruto per maand, inclusief 8% vakantietoeslag. Daarnaast ontving [Appellant] onkostenvergoedingen en een bonus van € 41.000,- bruto per jaar. In artikel 12 van de arbeidsovereenkomst is een concurrentie- en relatiebeding opgenomen voor een periode van twee jaar nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
Sinds de indiensttreding van [Appellant] zijn de aandelen van Xsens meermalen in andere handen overgegaan. In 2014 vond een aandelenoverdracht plaats aan Fairchild Semiconductor Pte. Ltd. (hierna Fairchild), een paar jaar later gevolgd door een aandelenoverdracht aan ON Semiconductors (hierna: ON).
In 2017 heeft ON de mogelijkheden om haar aandelen in Xsens te verkopen onderzocht. De heer [Senior VP strategic business ventures van ON] (hierna [Senior VP strategic business ventures van ON] ), senior vice president strategic business ventures van ON, was daarvoor binnen ON verantwoordelijk. Het bedrijf mCube kwam als mogelijke kandidaat in beeld. De heer [CEO mCube] is CEO van mCube.
Op 4 januari 2017 heeft [Appellant] een zogenoemde retentiebonus-overeenkomst (hierna retentiebonus-overeenkomst januari) met Xsens getekend. Op grond van deze overeenkomst had [Appellant] recht op een bonus van 52.763 USD als hij, kort gezegd, op 18 september 2017 nog bij Xsens in dienst was en een bonus van 50.000 USD indien hij op de datum van de aandelentransactie nog bij Xsens in dienst was. Beide bonussen zijn toegezegd onder de voorwaarden vermeld in artikel 2 van de overeenkomst.
In artikel 2 onder B, aanhef en onder c is opgenomen:
“You must communicate appropriately regarding the sale of Xsens during the Divestiture Process, including, but not limited to: copying [Senior VP strategic business ventures van ON] on communications related to the divestiture, not initiating communications with investment bankers, brokers, potential buyers or others who seek to be involved in the divestiture or purchase of Xsens without the prior consent of [Senior VP strategic business ventures van ON] , forwarding all requests for information regarding the business to [Senior VP strategic business ventures van ON] before beginning due diligence, receiving approval from [Senior VP strategic business ventures van ON] for all presentations marketing Xsens, and immediately informing [Senior VP strategic business ventures van ON] upon receipt of any employment offer from any bidder or entity performing due diligence on Xsens.”
In april 2017 heeft [Appellant] [Senior VP strategic business ventures van ON] laten weten dat een private partij, Greenfield Capital Partners (hierna: Greenfield), waarvan de managing partner [Managing partner Greenfield] een oud werknemer van Xsens is, mogelijk ook geïnteresseerd was in een overname van Xsens en daartoe een bespreking wilde. [Senior VP strategic business ventures van ON] heeft daarmee ingestemd. Bij dit gesprek waren aanwezig [Appellant] , [Senior VP strategic business ventures van ON] en [C] namens Xsens/ON en Elders en [Managing director Greenfield] , managing director van Greenfield. In dit gesprek is een bod op tafel gekomen, maar dit heeft niet geleid tot overeenstemming en/of nadere onderhandelingen over een overname.
Op 10 mei 2017 heeft een bespreking met mCube plaatsgevonden in de VS waar ook [Appellant] bij betrokken was. Daarbij werd mCube exclusief de gelegenheid geboden om een due diligence uit te voeren. mCube werd hierin ondersteund door [Y] en [Q] , medewerkers van KPCB.
Op 31 mei 2017 is een Letter of intent (hierna: LOI) getekend door mCube en ON waarin ten behoeve van een overname van de aandelen in Xsens door mCube een exclusiviteitsperiode van 45 dagen, ingaande op het moment van ondertekening van deze LOI, is opgenomen.
Op 4 juni 2017 is door [Senior VP strategic business ventures van ON] aan [Appellant] per e-mail bericht dat de LOI is getekend.
Op 12 juni 2017 is het personeel van Xsens geïnformeerd over de voorgenomen overname door mCube en de LOI. Daarover is op die dag eveneens een bericht op het intranet van Xsens geplaatst.
Op 12 juni 2017 ontving [Senior VP strategic business ventures van ON] /ON per e-mail een concreet overnamebod van Greenfield. Onder meer [Appellant] is in dit bericht gekopieerd. Vervolgens heeft [Senior VP strategic business ventures van ON] /ON [Appellant] bij e-mail van 13 juni 2017 een spreekverbod opgelegd:
'You are not authorized to engage Greenfield related to the divestiture of Xsens. Therefore you are not authorized to respond (written, verbal, or otherwise) to the non binding LOI received from [Managing partner Greenfield] at Greenfield.
It is curious that we have received an LOI from Greenfield at this point in time'.
Op 14 juni 2017 is één van de hiervoor genoemde medewerkers van KPCB die was ingeschakeld om de due diligence ten behoeve van mCube te begeleiden, benaderd door de heer [Oprichter 2] , één van de oprichters/voormalig eigenaren van Xsens. De betreffende consultant kende [Oprichter 2] daarvoor niet uit anderen hoofde. [Oprichter 2] wilde een bod doen om Xsens terug te kopen.
Op 12 juli 2017 stuurt [Appellant] de volgende e-mail aan [Oprichter 1] (zonder [Senior VP strategic business ventures van ON] daarin te kopiëren):
“(...) Hi [Oprichter 1] ,
Hierbij de gegevens van ON Semi tbv jouw relatie/investeerder.
ON Semiconductor, Phoenix, Arizona, United States
[Senior VP strategic business ventures van ON] , Senior Vice President Strategic Business Ventures
(...)
Groeten,
[Appellant]
PS voorstel voor een lunchafspraak donderdag 27 juli, volgende week zit ik in Silicon Valley, en heb ik alleen de vrijdag open, maar dat is voor de kids de laatste schooldag. (...)”
Op 27 juli 2017 heeft [Appellant] een lunchafspraak gehad met [Oprichter 1] op het bedrijf van Xsens. Hij heeft [Oprichter 1] op het bedrijf rondgeleid.
De OR heeft op 12 september 2017 positief advies uitgebracht over de beoogde aandelentransactie aan mCube, evenwel onder voorwaarden, waaronder:
“(...)
1. No forced termination in 2 years following the acquisition, all current employees will remain employed by the company (at least) in their current positions for at least a period of two years after the transaction; any individual employment decision will be made according to Dutch law.
(...)
5. Guarantee that key employees, including GM Mr. [Appellant] , will be offered a retention scheme for the next 2 years (by offering for example retention bonuses) (...)”
De aandelenoverdracht is op 29 september 2017 afgerond.
In een op 2 oktober 2017 gedateerde ‘Retention Bonus Agreement’ (hierna: de retentiebonus-overeenkomst oktober) tussen Xsens en [Appellant] wordt als voorwaarde voor verkrijging van de bonus onder meer vermeld:
“(...)
2. (...) You must remain actively employed and in compliance with the Company’s policies and directives concerning job performance and conduct as of each payout date in order to earn and receive Retention Bonus payment .
3. Conditions to Earning a Retention Bonus . To be eligible for any payment of the Retention Bonus, you must meet each requirement described below, as applicable, at the time you earn the Retention Bonus:
a. You have signed this Agreement; (...)”
Onder b. is vervolgens dezelfde voorwaarde opgenomen als hiervoor vermeld onder 2.
Deze overeenkomst is niet ondertekend door partijen.
Op 5 oktober 2017 heeft [Appellant] [CEO mCube] gemaild dat hij payroll/HR opdracht zal geven tot betaling van het tweede deel van de retentiebonus uit de retentiebonus-overeenkomst januari. Daarop heeft [CEO mCube] onder meer geantwoord dat de opdracht daartoe van ( [VP finance and adminstration van mCube] ) Chong , vice-president of finance and administration van mCube, moet komen en dat zij daartoe bevestiging van ON dient te krijgen of – samengevat – aan de voorwaarden waaronder de bonus wordt verstrekt, is voldaan. Desgevraagd heeft [Senior VP strategic business ventures van ON] in een e-mail van 11 oktober 2017 aan [VP finance and adminstration van mCube] en [CEO mCube] bericht:
“(...) ON (...) had intended to issue a warning letter to [Appellant] in August 2017, based on his nonconformance to several policy and procedures. We did not issue any written or verbal warning due to the process ON was engaged in to divest Xsens. For your reference, I have pasted the list of nonconforming and behavior issues below this message. (...)”
Hierop volgt een lijst van kwesties die ON [Appellant] verwijt voorafgaande en tijdens het overnameproces. Onder meer wordt vermeld:
“(...)
Payment of 2016 Xsens annual profit sharing bonus prior to the conclusion of the performance period without corporate approval.
(...)
Specifically, as it relates to the 2nd retention bonus, you [hof: [Appellant] ] were required to communicate appropriately with your superior, [Senior VP strategic business ventures van ON] , regarding any and all elements of the divestiture process of Xsens. You had conversations with third parties related to the divestiture without prior approval. While you did disclose them after the fact. (...)”
Het tweede deel van de retentiebonus is vervolgens betaald aan [Appellant] .
Op 20 november 2017 heeft een wijziging van de statuten plaatsgevonden waarbij het bestuurs- en toezichtmodel van Xsens is gewijzigd in een zogenoemd 'one tier board constructie' waarbij naast de uitvoerend bestuurder, niet uitvoerende bestuurders zijn benoemd. Tot niet uitvoerende bestuurders zijn benoemd: [K] , [CEO mCube] en [B] .
In een e-mail van 12 december 2017 heeft [Appellant] aan [CEO mCube] en [VP finance and adminstration van mCube] voorgesteld die week bekend te maken dat 90% van de ‘profit share 2017’ aan de medewerkers van Xsens zal worden uitbetaald in december, voor de kerst. In reactie hierop heeft [CEO mCube] aan [Appellant] per e-mail van 13 december 2017 onder meer bericht:
“(...) We are running a professional company, not a family business. Therefore, any profit sharing and bonus payout must be in accordance with company (Xsens) policy. (...) I need to see proper policy documentation. (...) Let’s discuss during 1x1. Please align with [VP finance and adminstration van mCube] first. (...)”
Deze profit share 2017 is daadwerkelijk in december voor de kerst uitbetaald.
In een e-mail van 12 december 2017 heeft [Appellant] aan onder meer [CEO mCube] en [VP finance and adminstration van mCube] over het onderwerp ‘Retention letters’ onder andere bericht:
“(...) After internal questions from different key employees, I have reviewed the document [hof: de retentiebonus-overeenkomst oktober] and concluded that there are some unclear statements.
[CEO mCube] I would like to discuss in our next 1:1 the following steps; (...)
Most key members have signed, to show their willingness, this document is not clear enough so we need to revise. (...)”
In reactie op deze e-mail heeft [CEO mCube] op 13 december 2017 aan onder anderen [Appellant] en [VP finance and adminstration van mCube] onder meer bericht:
“(...)
- -
-
Why are you bringing this up more than two months after we handed out the retention letters?
- -
-
I recall during our last meeting (...) you told me that all but one employee has signed and not to worry about it. The only open issue is that you personally have not signed it because you wanted to have the full picture with the stock options and bonus plan for yourself.
We can discuss this during our 1x1 in the morning, right after the plan review call. (...)”
Op 14 december 2017 is in een e-mail namens [Appellant] aan [CEO mCube] goedkeuring verzocht voor een reis naar Chicago. In reactie daarop heeft [CEO mCube] aan [Appellant] in een e-mail van dezelfde dag bericht:
“(...) It’s a surprise to me. (...) What’s the purpose of the trip? You didn’t mention it during our 1x1 this week. (...)”
Daarop bericht [Appellant] aan [CEO mCube] in een e-mail van 15 december 2017:
“(...) I have asked [N] to make travel arrangement for a trip with [V] to Chicago, if my agenda would allow it. I’m surprised on the TA [hof: travel authorization], the moment we ask for an approval, I my perception we operate going concern and if changes are needed, we are informed and have an alignment and take decisions before implement changes. (...)”
Daarop heeft [CEO mCube] daags daarna verzocht aan [Appellant] hem vooraf te informeren over zijn reizen en het doel daarvan. Voorts bericht hij aan [Appellant] :
“(...) Yes, we need to align mCube/Xsens travel policy. (...) Send [VP finance and adminstration van mCube] and me your existing travel policy to compare. We can then have a discussion. (...)”
Bij brief van 8 januari 2018 is [Appellant] opgeroepen om zijn raadgevende en adviserende stem te gebruiken over het voorgenomen besluit van de aandeelhouder om hem op en per 18 januari 2018 te ontslaan en zijn visie op uiterlijk 16 januari 2018 schriftelijk in te dienen. [Appellant] heeft bij schrijven van 15 januari 2018 gereageerd en laten weten dat hij tijdens de aandeelhoudersvergadering op de onterechte verwijten zou reageren en nog geen gelegenheid had gehad het vertrekvoorstel met zijn advocaat te bespreken.
[Appellant] heeft niet met de OR over het voorgenomen ontslag kunnen spreken omdat hem een spreekverbod is opgelegd.
De OR heeft op 17 januari 2018 bij wijze van advies opgemerkt de beslissing om over te gaan tot het ontslag van [Appellant] als general manager op basis van de met haar gedeelde informatie te begrijpen.
Op 18 januari 2018 is [Appellant] tijdens de vergadering van aandeelhouders in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder ontslagen en is hem als werknemer ontslag aangezegd per 1 februari 2018. In zijn ontslag als statutair bestuurder heeft [Appellant] berust.
In het proces-verbaal van 6 maart 2018 van de mondelinge behandeling in eerste aanleg wordt onder meer vermeld:
“(...) De gemachtigden van partijen geven aan niet tot een regeling te zijn gekomen. Wel hebben zij overeenstemming bereikt over het feit dat Xsens [Appellant] niet meer zal houden aan de in de arbeidsovereenkomst onder artikel 12 beperkende bedingen, doch partijen geven aan dat het in artikel 9 opgenomen geheimhoudingsbeding onverkort van kracht blijft. (...)”
In de beschikking van 7 mei 2018 van de kantonrechter tot afwijzing van een verzoek om verbetering van de op 30 maart 2018 tussen [Appellant] en Xsens gegeven beschikking heeft de kantonrechter onder meer overwogen:
“(...) De kantonrechter wil wel kwijt dat dat uit haar aantekeningen en de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van het verzoek blijkt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het feit dat Xsens [Appellant] niet meer zal houden aan de in de arbeidsovereenkomst onder artikel 12 opgenomen beperkende bedingen. Het in artikel 9 opgenomen geheimhoudingsbeding blijft onverkort van kracht. (...)”
Op 1 juli 2018 is [Appellant] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Micronit B.V. in de functie van Chief Operations Officer (hierna: COO).