Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-04-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2902, 200.170.614

Ter comparitie in hoger beroep heeft WU desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat de primaire vordering lastig is, dat, pragmatisch gezien, er ook geen verhaalsmogelijkheden bij [appellante] zijn en dat WU daarom dus gaat voor haar subsidiaire vordering.

In rov. 5.10 van het tussenarrest heeft het hof ter begroting van de door het onrechtmatig handelen van [appellante] veroorzaakte schade een vergelijking nodig geoordeeld tussen de huidige feitelijke situatie en ofwel de eerste hypothetische situatie dat het voucherproject correct zou zijn uitgevoerd ofwel de tweede hypothetische situatie dat [appellante] van het hele voucherproject zou hebben afgezien of alle dan wel een aantal boerenbedrijven niet bereid zouden zijn geweest een eigen bijdrage van € 2.500 te dragen.

Zoals voorzien in rov. 5.10 van het tussenarrest, hebben partijen zich daarover ter comparitie uitgelaten. Daarbij heeft WU (desgevraagd onvoorwaardelijk) afgezien van een vergelijking met de eerste hypothetische situatie en schadebegroting verlangd op basis van de tweede hypothetische situatie. Daartoe heeft WU eerder bij rolbericht van 21 februari 2019 een akte ingezonden met een schadeberekening in productie 9, waarover [appellante] zich in de bij brief van 22 februari 2019 ingezonden producties 136 tot en met 138 heeft uitgelaten, waarop WU bij brief van 4 maart 2019 nog een productie 10 heeft ingezonden.

[appellante] heeft bij notitie ten aanzien van hypothese 1 en 2 (productie 138) nog een derde hypothetische situatie ingeroepen, namelijk dat het onderzoek zou zijn uitgevoerd. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het onderzoek al was uitgevoerd toen de vouchers werden verzilverd en dat zij dan bij WU had gesteld dat SGW voor maximaal € 210.000 aan werk had gedaan, waarvoor zij kon publiceren en onderwijsgeld kon genereren, welke kosten over 2009 en 2010 telkens ongeveer € 100.000 per jaar zouden hebben bedragen. WU heeft echter gemotiveerd betwist dat SGW het onderzoek voor € 210.000 zou hebben uitgevoerd terwijl SGW in werkelijkheid € 483.253 (plus btw) aan WU heeft gedeclareerd. Daarom kan naar het oordeel van het hof van die alternatieve hypothese niet worden uitgegaan.

Aldus heeft WU haar schadebegroting gebaseerd op de plussen en minnen die zij heeft geboekt op de kostenplaats van [appellante] . Daarmee heeft zij echter geen behoorlijk inzicht gegeven in het door het onrechtmatig handelen veroorzaakte geleden verlies en/of de gederfde winst. Het boeken op een kostenplaats betreft immers een administratieve verwerking om intern de kosten te verantwoorden maar zegt in beginsel niets over de werkelijk gemaakte kosten c.q. verder geleden schade. Bovendien is aannemelijk dat [appellante] daarop niet (voldoende gemotiveerd) heeft kunnen reageren. Daarom kan deze schadebegroting geen uitgangspunt vormen.

Naar WU zelf erkent, zou de subsidie van Agentschap.nl ad € 689.500 in de tweede hypothetische situatie niet zijn ontvangen en ook niet terugbetaald (zie de toelichting van WU onderaan haar productie 9). Daarom speelt deze bij de begroting van de schade geen rol. Hetzelfde geldt m.m. voor de eigen bijdragen van de boerenbedrijven ad € 340.300. In rov. 5.10 van het tussenarrest heeft het hof verder al overwogen dat de retourfacturering van de eigen bijdragen van de boerenbedrijven geen schadeposten voor WU lijken, waartegen WU niet heeft geopponeerd. Een en ander vindt bevestiging in het standpunt van WU in haar productie 10, inhoudend dat zij betaling aan de boerenbedrijven nooit als goodwillbetaling heeft beschouwd maar als onverschuldigde betaling en zij heeft niet aangevoerd dat de boerenbedrijven geen verhaal bieden. Dit zijn dus geen schadeposten.

Feit is wel dat WU € 575.071 inclusief btw op factuur heeft betaald aan SGW. Waar btw voor WU een verrekenpost vormt, moet hier worden uitgegaan van het netto bedrag van € 483.253. Deze out of pocket kosten, die WU in de tweede hypothetische situatie niet had behoeven te betalen, leveren in beginsel een schadepost op. SGW, naast [B] en [appellante] hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, heeft op grond van de vaststellingsovereenkomst (€ 369.817 + € 45.938 + € 31.911 =) € 447.666 (zie productie 9 van WU in rov. 2.6) wegens schadevergoeding aan WU betaald. Aldus profiteert [appellante] ervan dat per saldo nog (slechts) een schade resteert van € 35.587 in hoofdsom op een totale schade van € 483.253.

[appellante] heeft zich beroepen op medeschuld in de zin van artikel 6:101 BW en tevens op matiging van de schade op grond van artikel 6:109 BW, hetgeen WU gemotiveerd heeft betwist.

Bij zijn beoordeling van beide verweren gaat het hof uit van een aansprakelijkheid van [appellante] voor de nog resterende € 35.587, veroorzaakt doordat [appellante] , zoals in het tussenarrest overwogen, de voucherconstructie welbewust heeft opgezet en zich daarbij daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van haar constructie, hetgeen haar ernstig valt te verwijten.

Partijen hebben niet, althans niet voldoende specifiek en concreet, getuigenbewijs aangeboden van feiten en/of omstandigheden die, indien bewezen, tot andere conclusies leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.