Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-06-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4761, 200.224.247

De vaststaande feiten kunnen als volgt worden samengevat.(i) Cyclus verleent diensten op het gebied van afvalbeheer en beheer van de openbare ruimte ten behoeve van een aantal gemeenten. Zij is een aanbestedende dienst in de zin van de aanbestedingswetgeving. HaskoningDHV is een advies-, ingenieurs- en projectmanagementbureau. Na een locatiekeuze heeft Cyclus in 2012 aan HaskoningDHV verzocht haar te adviseren en te begeleiden bij de uitwerking en realisatie van haar nieuwbouwplannen. Bij brief van 2 november 2012 heeft Cyclus de door HaskoningDHV uitgebrachte offerte daarvoor geaccepteerd. De opdracht betrof onder meer de begeleiding van Cyclus in de aanbestedingsprocedure. Op de overeenkomst van opdracht die partijen aldus hebben gesloten, zijn de bepalingen van de DNR 2011 van toepassing. (ii) Op 1 november 2012 heeft Cyclus een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd met gunning van de opdracht aan de economisch meest voordelige inschrijver. De aanbestedingsdocumenten zijn opgesteld door HaskoningDHV. In de selectiefase van de aanbesteding heeft Cyclus met hulp van HaskoningDHV vijf partijen geselecteerd, waaronder Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling Holding B.V. (hierna: Ballast Nedam) en Wijnen Bouwgroep B.V. (hierna: Wijnen). In de gunningsfase heeft Cyclus de geselecteerde partijen de Gunningleidraad Europese Aanbesteding Ontwerp en Realisatie Huisvesting Cyclus Gouwe Park (hierna: Gunningleidraad) verstrekt. Daarin zijn onder meer bepalingen opgenomen over de energieprestatie (EPC-waarde), die onderdeel uitmaakt van de aanbieding en waarvoor bij de beoordeling op de gunningscriteria punten worden toegekend. In de tweede Nota van Inlichtingen zijn naar aanleiding van vragen over de beoordeling op dit punt nadere inlichtingen verstrekt. Vier partijen, waaronder Ballast Nedam en Wijnen, hebben ingeschreven op de opdracht. (iii) Op 25 juni 2013 heeft HaskoningDHV namens Cyclus het voornemen tot gunning aan Ballast Nedam geuit. Uit de gunningsbrief blijkt dat Ballast Nedam als eerste en Wijnen als vierde is geëindigd. Aan Wijnen is een EPC-score van 2,7 toegekend (het maximum was 10 punten). Wijnen kon zich hiermee niet verenigen en heeft Cyclus op 9 juli 2013 in kort geding gedagvaard. Op 10 juli 2013 hebben Cyclus, haar advocaten en HaskoningDHV de door Wijnen geuite bezwaren besproken. Na het gesprek hebben een expert van HaskoningDHV op het gebied van EPC en een lid van de beoordelingscommissie van Cyclus schriftelijke verklaringen afgelegd. (iv) Op 31 juli 2013 heeft HaskoningDHV namens Cyclus een brief gestuurd aan Wijnen met een nadere toelichting op de motivering van het gunningsvoornemen. Onder verwijzing naar de onder (iii) vermelde schriftelijke verklaringen werd medegedeeld dat de beoordeling ongewijzigd bleef.(v) Bij vonnis van 4 september 2013 heeft de voorzieningenrechter de subsidiaire vordering van Wijnen toegewezen en Cyclus veroordeeld tot herbeoordeling van de inschrijvingen. Cyclus en de tussengekomen Ballast Nedam hebben ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld.

(vi) Cyclus is tevens overgegaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen. Op 19 september 2013 heeft HaskoningDHV namens Cyclus een nieuw gunningsvoornemen geuit. Hierin is aan Wijnen een EPC-score van 8,2 toegekend. Wijnen eindigde nu als tweede, Ballast Nedam opnieuw als eerste. Wijnen kon zich ook met dit gunningsvoornemen niet verenigen en heeft Cyclus nogmaals in kort geding gedagvaard.

(vii) Bij brief van 3 oktober 2013 heeft Cyclus HaskoningDHV aansprakelijk gesteld.(viii) Bij vonnis van 20 november 2013 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Wijnen afgewezen. Begin december 2013 heeft Cyclus een regeling getroffen met Wijnen en Ballast Nedam. Het gunningsvoornemen aan Ballast Nedam bleef daarmee in stand.