Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-07-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5423, 200.221.858/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-07-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5423, 200.221.858/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 2 juli 2019
- Datum publicatie
- 4 juli 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2019:5423
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2020:1997, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 200.221.858/01
Inhoudsindicatie
WWZ, geen kennelijk onredelijk ontslag ex 7:681 BW (oud) wegens schending re-integratieverplichtingen door werkgever.
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.221.858/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere 4894994)
arrest van 2 juli 2019
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. D. Maats, kantoorhoudend te Utrecht,
tegen
Stichting Regionaal Opleidingencentrum van Amsterdam,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: ROCvA,
advocaat: mr. J.P. Dikker, kantoorhoudend te Haarlem.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 5 april 2017 dat de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gewezen.
2 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 juli 2017,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met productie),
- het arrest van dit hof van 18 oktober 2018, houdende de bepaling van een
comparitie van partijen,
- de brief van mr. Maats van 18 april 2019 met aanvullende producties
HB 13 tot en met HB 22 en een productieoverzicht,
- de op 8 mei 2019 gehouden comparitie van partijen, waarbij [appellant] en ROCvA spreekaantekeningen hebben overgelegd.
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald op 23 juli 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.
Bij brief van 20 juni 2019 heeft mr. Maats namens [appellant] gereageerd op het proces-verbaal dat van de comparitie van partijen is opgemaakt. De brief bevat een precisering van een opmerking die [appellant] ter zitting heeft gemaakt, waarmee het hof bij de onderhavige beslissing rekening zal houden.
[appellant] heeft in hoger beroep gevorderd het bestreden vonnis van de kantonrechter te vernietigen en aan [appellant] alsnog toe te kennen een schadevergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 BW (oud) ten bedrage van € 100.000,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van ROCvA in de proceskosten van beide instanties.
3 De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
Het ROCvA is een instelling voor middelbaar beroepsonderwijs met vestigingen in Amsterdam, Amstelveen, Hoofddorp en Hilversum.
[appellant] , geboren [in] 1967, is [in] 2001 in dienst getreden bij ROCvA, welke aanstelling per 1 januari 2003 is omgezet naar een aanstelling voor onbepaalde tijd in de functie van bve-docent met standplaats Hilversum. [appellant] is werkzaam geweest in de functies [---] . Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing verklaard de CAO-MBO (en daarmee de Ziekte- en arbeidsongeschiktheidsregeling BVE, hierna te noemen zar-bve).
Vanaf april 2004 tot mei 2008 heeft [appellant] zich meerdere malen voor langere perioden arbeidsongeschikt gemeld wegens voornamelijk werkgerelateerde omstandigheden.
[appellant] is op 21 november 2011, na ook in 2011 eerder werkgerelateerd arbeidsongeschikt te zijn geweest, opnieuw uitgevallen wegens op medische gronden berustende arbeidsongeschiktheid.
In 2012 is op verzoek van ROCvA de arbeidsdeskundige om een re-integratie-advies gevraagd wegens een stagnerende re-integratie. Uit de daarvan opgemaakte rapportage van 29 oktober 2012 blijkt het volgende:
Re-integratieverloop
Eerdere pogingen tot re-integratie zijn niet gelukt omdat werknemer moeite had om de school binnen te gaan.
Op 10 september 2012 is werknemer gestart met re-integratieactiviteiten. (…)
Arbeidsbelasting en knelpunten
Werknemer geeft aan dat de belangrijkste beperkingen zijn: het ontbreken van vertrouwen/wantrouwen in iedereen, en niet alleen tegen de organisatie en de bijkomende beperkingen zoals concentratie en nervositeit. (…)
Gesprek met werkgever en werknemer
(…) Werknemer is uitgevallen met klachten ten gevolge van een arbeidsconflict. Mediation is ingezet en afgerond. Werknemer is zich bewust dat hij moet veranderen, hij moet anders met zaken omgaan. Of hem dit gaat lukken is de vraag.
Vooralsnog is de snelste weg naar werk de re-integratie in het 1e spoor (eigen werk) op te gaan bouwen in uren en taken.
Mocht er sprake zijn van een terugval of stagnerende factoren dan kan er parallel een 2e spoor traject worden ingezet (ander werk bij een andere werkgever).
Mening werknemer
Werknemer wil geen 2e spoor traject. Hij wil bij het ROC als Docent aan het werk blijven. (…)
Beoordeling eigen functie
Gelet op de met dit onderzoek verzamelde informatie en de beperkingen zoals benoemd in de FML d.d. 04 september 2012 acht ik de functie van Docent met alle taken en deeltaken passend. De vraag is of werknemer, gezien het verleden ook duurzaam kan re-integreren in de functie van Docent. (…)
Aanpassingen binnen de eigen functie
De functie kan tijdelijk voldoende worden aangepast, (…). De tijdelijke aanpassingen bestaan uit re-integratietaken, een opbouwschema en een geleidelijke overstap naar de eigen werkzaamheden binnen de functie van docent.
Mogelijkheden tot re-integratie in ander passend werk bij de eigen werkgever
De problematiek van werknemer bestaat uit een verminderd vertrouwen bij alles en iedereen, dus ook in de organisatie. Er is sprake van een met regelmaat terugkerend probleem. Indien werknemer niet volledig kan re-integreren in de eigen (docent)werkzaamheden heeft re-integratie in ander werk bij deze werkgever geen toegevoegde waarde. (…)
Re-integratiemogelijkeden extern
Indien de re-integratie in spoor 1 (de komende 6 maanden) stagneert dan is inzet van een 2e spoor traject een optie om werknemer te re-integreren in werk bij een andere werkgever. (…)
4. Conclusie
1. Werknemer is, op basis van de huidige belastbaarheid, wel in staat om de eigen functie te vervullen.
2. Er zijn tijdelijk aanpassingen te treffen waardoor de eigen functie geschikt kan worden gemaakt.
3. Er zijn geen mogelijkheden om de werknemer te laten begeleiden naar een functie bij de eigen werkgever.
4. Indien de re-integratie de komende (maximaal 6) maanden stagneert, dan kan er parallel een tweede spoor traject worden ingezet om de werknemer te begeleiden naar werk bij een andere werkgever.
5. De volgende ondersteuning is daarbij gewenst: inzet van een re-integratietraject.
In het kader van voortzetting van de re-integratie is vervolgens tussen partijen discussie ontstaan over werkhervatting buiten het betrokken MBO-college, namelijk op een MBO-college te Amsterdam.
Op 6 mei 2013 is op verzoek van ROCvA en naar aanleiding van de vraag of ROCvA genoeg doet om [appellant] weer aan het werk te krijgen, een deskundigenoordeel gegeven door een arbeidsdeskundige van het UWV, waarin onder meer is opgenomen:
Op 04-12-2012 geeft de bedrijfsarts o.a. het advies de problematiek op te lossen.
Ik heb op 24-04-2013 gesproken met werknemer. Uit de reactie blijkt dat de problematiek nog niet is opgelost met als gevolg dat dit verschil van mening een re-integratie blokkerend effect heeft. De werkgever zal dus meer interventies moeten inzetten om dit verschil van mening tot een oplossing te laten komen.
Dat werkgever werknemer wil laten re-integreren in een “luwte-plek” met een terugkeer mogelijkheid op de eigen locatie is een goede zaak.
Gelet op de bereikbaarheid van werkgelegenheid in Nederland per auto of in combinatie met openbaar vervoer is binnen de kaders van de huidige wetgeving wat langere reistijd voor woon werk verkeer geen issue. Een éénduidig antwoord op de vraagstelling is door mij niet te geven aangezien werkgever enerzijds op de goede weg is door werknemer de gelegenheid te bieden in de luwte te re-integreren in een “onbelaste” omgeving.
Daarnaast blijft verschil van mening de re-integratie belemmeren.
De werkgever is dus op de goede weg, maar er is nog veel te doen.
Er zal vaart gemaakt moeten worden.
Op kosten van ROCvA is voorzien in de door [appellant] gewenste psychologische begeleiding (HSK begeleiding), die hem zou moeten helpen beter met zijn persoonlijke problematiek om te gaan.
Bij brief van 11 september 2013 informeert ROCvA [appellant] over de gewenste voortgang van het re-integratietraject:
De plannen voor de re-integratie zijn als volgt:
- Je start zo snel mogelijk met de werkzaamheden in Amsterdam. De bedrijfsarts heeft bij ons aangegeven dat dit mogelijk is. Dit betreft 3 uur exclusief reistijd.
- De andere 3 uur per week worden gebruikt voor bezoek aan HSK; bezoek aan Icoaching en bezoek aan je opleidingsmanager [B] .
Op 14 oktober 2013 bericht de bedrijfsarts het volgende:
Medische situatie is niet stabiel, beperkingen nemen toe, behandeltraject is bijgesteld.
Er is regelmatig contact tussen de bedrijfsarts en de behandelaar.
Meneer is op dit moment niet in staat gesprekken met werkgever en/of re-integratieburo uit te voeren als gevolg van de medische situatie.
Mede op advies van de behandelaar het contact met de werkgever beperken (voor nu geen gesprekken met elkaar).
Op 13 november 2013 vindt een arbeidsdeskundig onderzoek plaats ter vaststelling van de inspanningen van de werkgever:
Zijn de inspanningen van de werkgever voldoende geweest?
Nee, want naast spoor 1 had spoor 2 tijdig ingezet moeten worden.
Tijdens de re-integratie is werknemer niet duurzaam teruggekeerd in spoor 1. Gelet op twijfel aan de mogelijkheid van terugkeer in spoor 1 had werkgever tijdig spoor 2 moeten inzetten. Omdat onduidelijk is of terugkeer spoor 1 tot de mogelijkheden behoort, zal de werkgever daar onderzoek naar moeten verrichten.
De bedrijfsarts heeft in december 2012 aangegeven dat spoor 2 ingezet had moeten worden. De arbeidsdeskundige heeft in oktober 2012 gesteld dat eerst de mogelijkheden in spoor 1 benut zouden moeten worden met de toevoeging dat als dit niet tot een bevredigend resultaat zou leiden na 6 maanden alsnog spoor 2 ingezet zou moeten worden.
Werknemer is niet structureel herplaatst in spoor 1 en het is zeer de vraag of hij kan terugkeren in eigen ander werk bij eigen werkgever. Spoor 2 had tenminste in mei 2013 ingezet moeten worden (6 maanden na onderzoek arbeidsdeskundige).
De werkgever heeft werknemer de keus gegeven tussen 2 re-integratiebureaus. Uiteindelijk vindt het eerste gesprek plaats op 18 september 2013. Er is sprake van stagnatie van 4,5 maand tussen het tijdstip waarop spoor 2 had moeten aanvangen en de feitelijke start van spoor 2. Het intakeverslag van spoor 2 is adequaat, over het vervolg van het traject is niets te zeggen omdat werknemer zich ziek heeft gemeld.
Het feit dat werknemer zich eind oktober 2013 volledig ziek heeft gemeld, is geen reden om geen tekortkoming in de inspanningen van de werkgever vast te stellen. Pas als sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid van meer dan 3 maanden dient hiermee rekening te worden gehouden bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen van de werkgever.
Heeft de werkgever hiervoor een deugdelijke grond?
Nee, want de werkgever heeft werknemer toestemming gegeven om 7 weken op vakantie te gaan in de veronderstelling dat dit goed voor hem zou zijn. In het kader van de re-integratie is een vakantie van 3, 4 weken reëel, een langere periode geeft onnodig vertraging in het proces.
De loondoorbetalingsverplichting van de werkgever moet daarom worden verlengd met maximaal 52 weken.
Bij brief van 15 november 2013 van het UWV is aan ROCvA een loonsanctie opgelegd van 52 weken tot 25 december 2014, omdat ROCvA niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen. Een verzoek tot verkorting van de loonsanctie is door het UWV bij brief van 29 april 2014 afgewezen.
Op 30 oktober 2014 meldt de bedrijfsarts dat het in maart 2014 gestarte mediationtraject is mislukt en dat werknemer niet belastbaar is voor werkzaamheden, terwijl de werkgerelateerde problematiek ondanks mediation onveranderd is.
In het op 22 december 2014 opgemaakt arbeidsdeskundig rapport ter vaststelling van het arbeidsongeschiktheidspercentage is onder meer opgenomen:
[appellant] is (…) ongeschikt voor zijn eigen werk. Ander werk bij de eigen werkgever is niet beschikbaar doordat er te veel drukte is in de schoolgebouwen. Hij is beperkt voor werkdruk, teveel mensen om hem heen, hanteren van emoties en conflicten. Hij kan niet ’s nachts werken en is in uren beperkt tot 4 uur per dag en 20 uur per week. De verzekeringsarts heeft aangegeven dat hij kan werken in een rustige werkomgeving met een vaste groep collega’s. Gelet op zijn opleidingsniveau (hbo) en medische beperkingen is hij bijvoorbeeld geschikt voor het rondbrengen van pakketjes. De heer [appellant] vindt dat hij niet kan werken, hij heeft tijd nodig om te herstellen.
De arbeidsdeskundige heeft geconcludeerd dat de mate van arbeidsongeschiktheid 77,07% bedraagt, hetgeen resulteert in een arbeidsongeschiktheidsklasse van 35-80%.
Met ingang van 25 december 2014 is aan [appellant] een WGA-uitkering toegekend.
Per 25 april 2017 heeft [appellant] een WGA-vervolguitkering gekregen in de klasse
80-100%. Thans ontvangt hij een IVA-uitkering.
Bij besluit van 6 januari 2015 heeft ROCvA het dienstverband met [appellant] opgezegd tegen 1 mei 2015 op grond van artikel 2.9 lid 5 onder d en artikel 20 van bijlage F van de CAO-MBO. De loonbetaling is met ingang van 25 december 2014 stopgezet.
[appellant] is tegen dit besluit opgekomen bij de Commissie van Beroep Beroepsonderwijs en Volwasseneducatie (BVE). De Commissie van Beroep heeft op
16 juli 2015 uitspraak gedaan en het beroep gegrond verklaard. De Commissie van Beroep heeft onder meer geoordeeld dat [appellant] op de datum van opzegging meer dan twee jaar arbeidsongeschikt was en dat niet is gebleken dat er een concreet uitzicht op herstel was binnen 6 maanden, maar dat ROCvA niet heeft voldaan aan artikel 20 lid 7 zar-bve door, kort gezegd, geen zorgvuldig herplaatsingsonderzoek te hebben uitgevoerd.
Bij brief van 20 oktober 2015 heeft de gemachtigde van [appellant] de verjaring van een vordering uit hoofde van artikel 7:681 lid 1 BW (oud) gestuit.
4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
De primaire vordering van [appellant] in eerste aanleg strekte, kort gezegd, tot herstel van het dienstverband. Subsidiair heeft hij gevorderd om ROCvA te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 100,000,-. Als grondslag heeft [appellant] aangevoerd dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW (oud).
De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis geoordeeld dat de uitspraak van de Commissie van Beroep - inhoudende dat het aan [appellant] gegeven ontslag in strijd met artikel 20 lid 7 zar-bve is gegeven omdat ROCvA geen zorgvuldig onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden binnen het ROC heeft verricht - bindend is. Gelet hierop concludeert de kantonrechter dat het ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW (oud). De primaire vordering tot herstel van het dienstverband acht de kantonrechter in de omstandigheden van het geval niet toewijsbaar. De subsidiaire vordering tot schadevergoeding heeft de kantonrechter met toepassing van artikel 6:101 BW toegewezen tot een bedrag van € 7.500,- bruto.