Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-11-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9541, 200.260.858/01

[verweerder] , geboren [in] 1963, was sinds 1 februari 2011 in dienst van Talpa, tot

1 januari 2016 in de functie van Creatief Directeur en nadien in de functie van Creative

Director (CD). De arbeidsovereenkomst was aangegaan voor onbepaalde tijd.

Talpa is een televisieproductiebedrijf dat actief is op het gebied van het bedenken

en ontwikkelen van concepten en formats voor (televisie)programma’s en het (doen)

vervaardigen van audiovisuele producties. Talpa is opgericht door de heer [B] ,

hierna ook wel genoemd “ [B] ” of “ [B] ”.

Talpa Holding N.V. (hierna: Talpa Holding) is de houdstervennootschap van [B] . In maart 2015 heeft Talpa Holding haar belang in Talpa verkocht aan de (buitenlandse)

onderneming ITV. De koopprijs bestond uit een vast gedeelte (de initiële koopprijs) en een

gedeelte dat afhankelijk is van toekomstige inkomsten van het bedrijf (de zogenaamde

“earn-out”).

In een brief van 26 maart 2015 van [B] namens Talpa Holding is [verweerder]

bericht over de uitkeringen waarop hij als deelnemer van het MPP aanspraak heeft.

Meegedeeld is dat de koopprijs in tranches zal worden voldaan, dat de uiteindelijke koopprijs

pas begin 2020 duidelijk zal zijn en dat de betalingen onder het MPP daarom zullen

plaatsvinden in deelbetalingen tot begin 2020. Als voorwaarde voor het recht op een

deelbetaling is vermeld dat de deelnemer op dat moment nog in dienst is van Talpa. In de

brief is [verweerder] verder meegedeeld dat zijn percentage 0,4% bedraagt en in een bijgevoegd

rekenvoorbeeld is berekend dat hij verspreid over vijf termijnen naar verwachting een

bedrag van € 3.632.000,- zal ontvangen, te weten:

[verweerder] heeft de brief voor akkoord ondertekend.

De eerste drie termijnen van het MPP heeft [verweerder] inmiddels ontvangen (zie ook 3.21).

In januari 2017 heeft [verweerder] een zogenaamde 360° beoordeling gehad en deze geëvalueerd met mevrouw [C] , HR manager bij Talpa (hierna te noemen [C] ). [C] heeft naar aanleiding van deze bespreking het volgende genoteerd en aan [verweerder] overgelegd:

"Terugkoppeling 360°

Totale beoordeling over 2016:

Score : 3

Nieuwe salaris per januari 2017 : + 1,5%

Bonus over 2016 in maanden : 2 maanden"

In reactie op de onder 3.7 genoemde notitie heeft [verweerder] op 22 maart 2017 onder

meer het volgende aan [C] geschreven:

"Allereerst ondersteun ik dit zgn 360 graden onderzoek zeer en dat hieruit een aantal

"verbeterpunten" komen waar ik aandacht aan zal besteden (...) Niet dat ik 't met alle punten

volledig eens ben. (...)

Kort mijn reactie op jouw analyse:

reageren en besluiten nemen. Snel is niet altijd goed!

(...)"

In een e-mail van 12 mei 2017 heeft [C] het volgende aan [verweerder] geschreven:

“ [B] en jij hebben eergisteren (10 mei) een meeting met elkaar gehad waarin het volgende is besproken.

[B] heeft jou de vraag gesteld of jij op de hoogte bent van wat het MPP financieel inhoudt op het moment dat de earn-out over 3 jaar daadwerkelijk wordt behaald. In jouw geval houdt dit potentieel een bedrag in van 3,8 mio bruto. [B] heeft aangegeven dat hij jou dit op dit moment niet waard vindt.

Ter onderbouwing hiervan heeft hij een aantal redenen gegeven.

Afgelopen februari heeft een belangrijke meeting plaatsgevonden met alle key-managers binnen Talpa. In deze meeting is de toekomst van Talpa aan de orde geweest, hoe we met elkaar de earn-out kunnen behalen, wat hiervoor nodig is, waar we kunnen versoberen etc. etc. Jij was bij deze belangrijke meeting als enige niet aanwezig en dat heeft John mateloos geïrriteerd.

Jij bent vanaf januari 2016 de functie van Creative Director gaan uitoefenen. Naar de mening van [B] is dit niet naar volle tevredenheid.

[B] heeft eerder aangegeven wat hij verwacht van een Creative Director en heeft afgelopen week nogmaals zijn verwachtingen bij jou aangegeven, te weten:

- een Creative Director acteert daadwerkelijk en (pro)actief als hoofd van een aantal

producties;

- neemt op basis van diverse scenario's snel en kordaat besluiten om de snelheid binnen het productieproces hoog te houden;

- prikkelt, motiveert en enthousiasmeert teams en brengt medewerkers op een hoger niveau

Vanaf jouw start als Creative Director heb jij 3 dagelijkse programma's onder jouw

verantwoordelijkheid gehad, waarbij je "alles" inhoudelijk hebt kunnen uitproberen, de

programma's dagelijks hebt kunnen bijsturen en inhoudelijk creatief heel veel van deze programma's hebt kunnen maken. In de ogen van [B] is bij lange na niet het niveau gehaald wal hij had verwacht en wat mogelijk was geweest. Het is zoals hij het noemt “slappe hap".

Een nieuw programma waar jij verantwoordelijk voor bent als CD is “Mensenkennis". Een zeer belangrijk programma dat de potentie heeft echt groot te worden.

[B] heeft aangegeven jou uit te dagen dit programma volledig als CD te dragen, op hoog niveau verder te brengen en als zodanig te functioneren en te acteren. Daarnaast blijf je verantwoordelijk voor Koffietijd, RTL live en Utopia. Ondanks het aanbod van [B] om Utopia bij je weg te halen, zodat je je volledig kunt focussen op Mensenkennis. Koffietijd en RTL Live heb jij aangegeven als CD verantwoordelijk te willen blijven voor Utopia.

Zodra de opnamen van Mensenkennis hebben plaatsgevonden (september, oktober 2017). zal een evaluatie plaatsvinden (en uiteraard zal waar mogelijk ook tussentijds geëvalueerd worden). Op dit moment wil [B] de eerste earn-out betaling aan jou uitstellen tot het moment van de evaluatie en op dat moment zal hij beslissen hoe om te gaan met de eerste earn-out MPP betaling en de verdere toekomstige MPP betalingen.

[B] heeft aangegeven dat jij overigens niet de enige bent waar hij een dergelijk gesprek mee voert.

Daarnaast heeft [B] jou laten weten na te willen denken over jouw verzoek, om direct aan hem te rapporteren met betrekking tot alle programma's waar jij verantwoordelijk voor bent. [B] heeft jouw verzoek serieus in overweging genomen, echter heeft hij besloten dat jij toch aan [E] blijft rapporteren met als reden dat [B] juist werkzaamheden wil delegeren in plaats van extra creëren."

In een e-mail van 19 september 2017 heeft de heer [D] (CEO van Talpa,

hierna te noemen [D] ) onder andere het volgende aan [verweerder] geschreven:

“Afgelopen maandag, 11 september, hebben wij een evaluatie gehad naar aanleiding van het gesprek tussen jou en [B] op 10 mei jl.

In de meeting van 10 mei jl. heeft [B] zeer helder weergegeven wat zijn verwachtingen van jou in de functie als Creative Director zijn. Dit zit hem met name in de hoge mate van

verantwoordelijkheidsbesef en de competenties en leiderschapskwaliteiten die bij deze functie komen kijken, maar die [B] bij jou onvoldoende terug ziet. Zoals aangegeven is hij zeer ontevreden over de manier waarop jij tot dat moment functioneerde. [B] heeft jou de uitdaging gegeven een nieuw programma (Mensenkennis) volledig als CD te dragen en daarbij alsnog te laten zien dat je op het bij de functie van CD passende niveau kan functioneren en kan acteren. Je weet dat dat wat [B] en Talpa betreft voor jou de laatste kans was om te laten zien wat je kan.

De ontevredenheid zit hem met name in jouw pro-activiteit (of beter gezegd: het gebrek daaraan), de snelheid van beslissingen nemen zodat de snelheid binnen het productieproces gewaarborgd blijft en het prikkelen, motiveren en enthousiasmeren van teams, naast het feit dat je als CD medewerkers op een hoger niveau dient te brengen. Zoals afgesproken zou een nieuwe evaluatie volgen na de opnamen van Mensenkennis (september oktober). Die evaluatie heeft afgelopen maandag plaatsgevonden. In dit gesprek heb ik je aangegeven dat [B] van mening is dat je nog steeds niet op het juiste niveau functioneert. Tijdens zijn vakantie heeft hij, wederom, zelf veel tijd moeten steken in de voorbereidingen van het programma. Dat heeft hem nogmaals doen beseffen dat jij niet het verschil maakt als CD en dat hij jou niet langer deze grote verantwoordelijkheid toevertrouwt. We zien dat de kwaliteit van de programma's waar je verantwoordelijk voor bent onvoldoende is en als Talpa lopen we risico dat we hierdoor geraakt worden in onze reputatie naar onze klanten.

Daarnaast heeft het gebrek aan kwaliteit een negatief effect op de mensen die jij moet aansturen. Ook dat kunnen we ons als Talpa simpelweg niet veroorloven."

In een e-mail van 6 oktober 2017 heeft [D] het volgende aan [verweerder]

geschreven:

"Je weet dat [B] al langere tijd niet tevreden is over je prestaties. Dat heeft er begin 2016 toe geleid dat je van Creatief Directeur Creative Director werd, met bijbehorend lager salaris.

Ook als CD presteer je niet naar verwachting. Zoals eerder aan je is aangegeven, zowel in

gesprekken als in verslagen van die gesprekken, is de kwaliteit van de programma 's waarvoor jij verantwoordelijk bent onvoldoende Je hebt daar in mei met [B] een gesprek over gehad. [B] heeft je toen de kans gegeven je alsnog te bewijzen door je de verantwoordelijkheid te geven voor het nieuwe programma "Mensenkennis". Ook in je aansturing van de productie van "Mensenkennis " heb je niet weten te overtuigen.

Talpa kan het zich niet veroorloven dat haar reputatie wordt aangetast. Wij zien geen andere

mogelijkheid dan de verantwoordelijkheid voor de programma's die tot nog toe aan jou waren toevertrouwd aan een ander over te dragen. Dat hadden wij graag gedaan langs een vooraf met jou uitgestippelde route, zodat er over en weer zo min mogelijk ruis ontstaat. Je hebt de afgelopen dagen duidelijk en meerdere keren aangegeven dat je niet ingaat op ons voorstel om met elkaar om de tafel te gaan. Dat vind ik heel spijtig, maar het is niet anders.

Je kunt hoe dan ook niet verder als Creative Director binnen Talpa. Vanaf nu worden de

programma 's die onder jou vielen op een andere wijze aangestuurd. Ik verzoek je per direct niet meer op de werkvloer te komen en je niet meer met de producties te bemoeien. Niet direct en niet indirect. (…)"

Over het functioneren van [verweerder] heeft [B] op 17 oktober 2017 een verklaring opgesteld. Daarin valt te lezen:

"(…) Onder mij functioneren 6 Creative Directors die ieder een aantal programma's onder hun volledige verantwoordelijkheid hebben. Voor mij is het van groot belang dat ik meer dan

200% kan vertrouwen op de creatieve en leidinggevende capaciteiten van deze CD's, af

kan gaan op hun oog voor detail, hun doortastendheid en nauwkeurigheid.

[verweerder] zou in staat moeten zijn, met zijn jarenlange ervaring, te voldoen aan de

verwachtingen die ik stel aan een Creative Director. Ik heb hem meerdere keren

aangesproken op het feit dat hij naar mijn idee te slordig werkt, niet doortastend genoeg

is en vaak te gemakzuchtig is (te snel tevreden).

Afgelopen mei heb ik een heel duidelijk gesprek met [verweerder] gevoerd waarbij ik nogmaals

heb weergegeven wat mijn verwachtingen van hem als CD zijn en ik hem nog de kans

heb geboden om met het nieuwe format Mensenkennis te laten zien dat hij de titel

Creative Director meer dan waard is.

Helaas heeft hij dit niet waar kunnen maken, wat in de evaluatie door [D] bij

hem is aangegeven. Gedurende dit productieproces heb ik tijdens mijn vakantie

meerdere malen moeten bijsturen, heb ik filmpjes regelmatig afgekeurd en tijdens de

studiedagen van Mensenkennis zijn echt fouten gemaakt die niet gemaakt hadden mogen

worden. Dit herhaalde zich ook tijdens het productieproces van Happy Hour.

Juist omdat het neerzetten van een nieuw format zo belangrijk is voor het bereiken van

internationaal succes en daarmee voor de waarde van Talpa Media, ben ik van mening

dat [verweerder] als CD niet voldoet en in deze functie niet kan terugkeren. [verweerder] zit er niet

genoeg bovenop en hij maakt niet het verschil."

In verband met de non-actiefstelling heeft tussen partijen een kort geding

plaatsgevonden met als inzet de wedertewerkstelling van [verweerder] . Talpa is bij vonnis van 2 november 2017 veroordeeld, op straffe van verbeurte van dwangsommen, [verweerder] in staat te stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden als creative director op de gebruikelijke wijze en onbelemmerd te hervatten. In het vonnis is onder meer overwogen:

"(…)

Gelet op het bovenstaande is naar het oordeel van de rechtbank voorshands niet

aannemelijk dat [verweerder] , mede gelet op de beoordeling van zijn functioneren in 2016 als voldoende, op een adequate wijze op zijn functioneren is aangesproken en evenmin dat Talpa voldoende heeft gedaan om het functioneren van [verweerder] op het vereiste niveau te brengen.

(...)"

In hoger beroep (arrest van dit hof van 15 januari 2019) is dit vonnis bekrachtigd.

Op 7 november 2017 is door [C] een eerste voorstel voor een verbetertraject

opgesteld. Hierin staat onder andere:

"(...)

Inhoud verbetertraject & afspraken

Coaching (wekelijks)

Timemanagement zou een van de opties qua training kunnen zijn (nog concreet maken)

360° onderzoek (extern) z.s.m. als nulmeting en over aantal maanden

Wekelijkse evaluatie en vastlegging overleg en van vorderingen

Pakket programma's Koffietijd, 5 uur Live, Utopia

- Koffietijd en 5 Uur Live functionerend onder en rapporterend aan [E]

- Bij Utopia was het al zo dat Ylle volledig zelfstandig opereerde en dit kunnen we ook zo handhaven

o Focus voor jou ligt dus op Koffietijd en 5 Uur Live

Afspraken die we gemaakt hebben:

Deze week maken we het verbeter traject concreet.

Om dit concreet te kunnen maken zullen we morgen bovenstaande kritische feedback

bespreken en hoop ik dat jij ook met concrete ideeën komt hoe jij dit zelf ziet.

In reactie daarop (en een later mailbericht van [C] aan [verweerder] van 20 november 2017) schrijft [verweerder] aan [C] :

"(…) Ik zal de door Talpa geuite - onderbouwde - kritiek ter harte nemen en ook daaraan vanzelfsprekend werken. Ik heb jou al eerder aangegeven dat het door Talpa gewenste verbetertraject en de inhoud daarvan mijns inziens niet in redelijke verhouding staat tot mijn functioneren. Zoals aangegeven, is niets menselijks mij vreemd maar een groot deel van de door Talpa ten behoeve van het kort geding geconstrueerde kritiekpunten zijn volledig uit de lucht gegrepen. Jij en ik zijn nog niet toegekomen aan het maken van een analyse van de door jou genoemde punten waar ik mij wel en waar ik mij niet in kan vinden. Wat mij betreft kunnen we dat ook in samenspraak met de procesbegeleider doen.

(…)

maar wel wil ik gelijktijdig contact opnemen met een procesbegeleider, zodat het door jullie gewenste verbetertraject ook op een eerlijke en objectieve manier kan verlopen.

(…)

Naar mijn mening is er geen enkele aanleiding om mijn takenpakket te bevriezen. De rechter is heel duidelijk geweest dat ik in volle omvang dien te worden toegelaten tot mijn gebruikelijke werkzaamheden. Een volwaardig programmapakket met bestaande, maar ook nieuwe programma's hoort daar ook bij."

Talpa heeft ingestemd met het inschakelen van een procesbegeleider.

[verweerder] is in december 2017 een nieuw kort geding tegen Talpa gestart, met als

inzet verhoging van de dwangsommen van het vonnis van 2 november 2017. [verweerder] stelde

zich op het standpunt dat zijn takenpakket met de programma’s Utopia, Koffietijd en 5 Uur

Live, zodanig klein is geworden dat dit in strijd is met het vonnis van 2 november 2017. [verweerder] is in deze zaak bij vonnis van 10 januari 2018 in het ongelijk gesteld.

Op 20 februari 2018 is vanuit de Nationale Postcode Loterij (NPL), hoofdsponsor

van Koffietijd en 5 Uur Live, de volgende mail aan [E] (Head of ENG

Productions) van Talpa gestuurd.

"(...) Inmiddels is [verweerder] terug en naar nu blijkt levert zijn aanwezigheid alleen maar onrust op. Niet alleen binnen het team maar ook bij mij.

Vanwege de kwesties van vorig seizoen (situatie rond [F] en de ruzies met presentatie) ben ik voortdurend op mijn hoede dat [verweerder] zaken gaat veranderen zonder overleg met ons.

Dat is niet alleen vervelend, maar ook onwerkbaar gebleken. (...)

Ook vinden wij [verweerder] een creative director bij wie moeilijk te zien is wat hij concreet uitvoert. Hij heeft ons inziens geen toegevoegde waarde, ook niet nu [G] wat langer ziek is. In vergelijking met de andere creative directors van Talpa met wie wij structureel samenwerken wordt dit des te duidelijker. (...)

Bij alle andere Talpa-producties begrijpen we de functie en toegevoegde waarde van een creative director. Bij Koffietijd en 5 Uur Live zien wij die toegevoegde waarde van een creative director niet. In elk geval niet in de persoon van [verweerder] . Dit maakt de aanwezigheid van [verweerder] dus feitelijk overbodig. (...) "

Vanaf 7 maart 2018 was [verweerder] arbeidsongeschikt. Vanaf augustus 2018 zijn

partijen in gesprek gegaan over de re-integratie van [verweerder] , in aanwezigheid van een externe procesbegeleider.

Bij vonnis van 8 augustus 2018 heeft de rechtbank op een vordering van [verweerder]

geoordeeld dat Talpa Holding aan [verweerder] de tweede deelbetaling in het kader van het

MPP diende te voldoen op basis van een deelnemerspercentage van 0,4%, zoals Talpa Holding stelde en niet op basis van 1,0% zoals [verweerder] vorderde. Bij arrest van 1 oktober 2019 van dit hof is het vonnis van de rechtbank bevestigd. Bij dat arrest is Talpa Holding ook veroordeeld de derde MPP-termijn (die van 31 december 2018) te voldoen.

Op 17 september 2018 heeft Talpa een re-integratievoorstel aan [verweerder] gedaan. Daarin staat onder meer:

"(…) Start re-integratie zal voorlopig in een andere functie binnen Talpa plaatsvinden. Eigen functie leent zich niet voor re-integratie (eigen functie vergt 24/7 inzet en volledige

beschikbaarheid).

Afhankelijk van datum start re-integratie (voorstel: 1 oktober 2018) zal HR binnen Talpa

kijken waar mogelijkheden liggen. Talpa denkt aan nader af te stemmen creatieve

functie bij Content."

Herhaald wordt voorts dat het verbeterplan onverminderd geldt.

Op 1 januari 2019 schrijft [verweerder] het volgende aan Talpa:

"(…) Naar aanleiding van de laatste afspraak met procesbegeleider, [H] op maandag 17 december jl. heb je mij gevraagd om te reageren naar aanleiding van hetgeen we toen besproken hebben met betrekking tot mijn re-integratie bij Talpa.

(…)

Ik heb steeds aangegeven zo snel mogelijk te willen integreren in mijn functie van Creative Director bij Talpa Producties, onderdeel van Talpa Media. Jij hebt herhaaldelijk gezegd dat Talpa niet wil meewerken aan re-integratie in mijn eigen functie als CD. Volgens jou zou dat praktisch niet mogelijk zijn. Echter, vanaf het begin van onze gesprekken met procesbegeleider [H] heb ik het tegendeel onderbouwd. Het is juist heel goed mogelijk om gefaseerd te re-integreren in de voor mij vertrouwde rol van Creative Director bij Talpa Producties.

(…)

De afdeling Content is een onderdeel van Talpa Media en is zeer nauw verbonden met Talpa Producties, waar de CD's werkzaam zijn. Voor mij is dit een passend ''voorportaal" voor de re-integratie, met als doel om na 2 of 3 maanden weer volwaardig aan de slag te gaan als CD.

(…)

MAS Media is een totaal ander bedrijf, is op geen enkele manier te vergelijken met Talpa

Producties en biedt geen waardige re-integratie in mijn functie als CD.

(…)

Gelet op jullie plotselinge koerswijziging zou ik willen voorstellen dat ik met ingang van maandag 14 januari gewoon start met de re-integratie in mijn functie als CD bij Talpa Producties."

Op 17 januari 2019 heeft de bedrijfsarts aan Talpa onder meer bericht dat er geen

medische beperkingen zijn vast te stellen en dat zij [verweerder] in staat acht om werkconditie

op te bouwen in een periode van 6 tot 8 weken.

Op 31 januari 2019 schrijft [verweerder] aan [C] , HR manager van Talpa:

"(…) Ook jouw suggestie dat het vanaf het eerste re-integratiegesprek helder zou zijn

geweest dat re-integratie binnen Talpa geen optie is, is niet alleen onjuist maar bovenal

onbegrijpelijk en kwetsend.

Ik zal een afspraak maken met de heer [I] (hof: arbeidsdeskundige van Elabo, hierna onder 3.27), maar je zult begrijpen dat ik (net als de bedrijfsarts) het totaal niet eens ben met jouw idee om ineens buiten Talpa te gaan re-integreren."

Op 11 februari 2019 is door het arbeidsdeskundig adviesbureau Elabo in de persoon van de arbeidsdeskundige [I] een rapport uitgebracht. In het rapport staat:

"(…)

De arbeidsdeskundige van het UWV oordeelt op 12 februari 2019:

"(…) Daar er geen beperkingen door de bedrijfsarts zijn vastgesteld, zijn er op arbeidsdeskundige gronden geen taken te duiden in de eigen functie, die qua belasting de belastbaarheid doen overschrijden.