Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-03-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2132, 200.222.261

[appellant jr.] komt tegen het vonnis van 19 juli 2017 op met zes grieven die zich voor gezamenlijke behandeling lenen.

In deze zaak draait het om de vraag of [appellant jr.] als bestuurder van HIM aansprakelijk is voor de schade die Tempelaar heeft geleden als gevolg van het niet nakomen van de betalingsverplichtingen van HIM op grond van de koopovereenkomst tussen HIM en Tempelaar van 18 april 2013 (hierna: de koopovereenkomst).

De stelplicht en bij betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd, rusten op Tempelaar als partij die zich op deze grondslag beroept (art. 150 Rv).

[appellant jr.] is van 8 december 2010 tot 1 november 2014 formeel bestuurder geweest van HIM. In die periode is de koopovereenkomst tussen HIM en Tempelaar met betrekking tot de overname van de aandelen gesloten. [appellant jr.] heeft zich op het standpunt gesteld dat HIM ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst in staat was aan haar verplichtingen te voldoen, zodat van een situatie als hiervoor in r.o. 4.3 onder (i) bedoeld geen sprake is. Hij heeft voorts betoogd dat hij zich in beperkte maar wel belangrijke mate heeft bemoeid met de totstandkoming van de overeenkomst en dat hij daarom voldoende op de hoogte was van de inhoud en de financiële consequenties ervan. Hij heeft enkele eenvoudige maar toch belangrijke wijzigingen in de conceptovereenkomst voorgesteld nadat de onderhandelingen waren vastgelopen. Hij heeft zich bovendien voldoende verdiept in de financiële verplichtingen die HIM zou aangaan en niet slechts vertrouwd op het door [appellant sr.] aangeleverde cijfermateriaal. Hij heeft de propositie die hem door Tempelaar en [appellant sr.] werd voorgelegd als winstgevend beoordeeld en is zo tot het oordeel gekomen dat HIM deze verplichtingen kon aangaan.

De discussie in eerste aanleg heeft zich met name toegespitst op de vraag of [appellant jr.] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst wist dat HIM de verplichtingen die daaruit zouden voortvloeien niet zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Het hof zal echter uit overwegingen van proceseconomie eerst onderzoeken of aan [appellant jr.] als bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat HIM de verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, zoals Tempelaar gemotiveerd heeft gesteld en als subsidiaire grond aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Daarbij is de periode vanaf het aangaan van de koopovereenkomst in de beoordeling betrokken, nu HIM al vanaf dat moment meteen niet (volledig) heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen.

Het hof is van oordeel dat aan [appellant jr.] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt voor de niet-nakoming van de betalingsverplichtingen en frustratie van verhaal, waarvoor de volgende feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien van belang zijn. Er is geen enkele aflossing op de geldlening ter financiering van de koopsom verricht, hoewel al 12 dagen na het sluiten van de koopovereenkomst, namelijk op 30 april 2013, de eerste termijn van € 3.000,- daarop had moeten worden afgelost. In de overeenkomst was bepaald dat bij niet stipte nakoming van enige betalingsverplichting, de gehele nog verschuldigde hoofdsom en de vervallen rentetermijnen zonder aanmaning, waarschuwing of ingebrekestelling onmiddellijk opeisbaar zouden worden. HIM heeft echter geen aflossing op de geldlening gedaan en zich daarbij beroepen op opschorting in verband met het toerekenbaar tekortschieten van Tempelaar, non-conformiteit van het geleverde en op dwaling. Om in die omstandigheden elke betaling op te schorten, zal er sprake moeten zijn van voldoende duidelijke aanwijzingen dat opschorting gerechtvaardigd is.

De redenen die [appellant jr.] heeft aangevoerd voor het feit dat HIM stelselmatig weigerde de lening ter financiering van de koopsom af te betalen, hielden verband met de “forse mankementen” die de bedrijfsvoering van Eigendraads volgens hem kort na de overname bleek te vertonen en die niet uit de due diligence waren gebleken. Met de onderneming Eigendraads was volgens hem in feite “een kat in de zak” gekocht. In de koopovereenkomst zou rekening zijn gehouden met twaalf klanten van Eigendraads, die goed waren voor een omzet van € 100.000, terwijl deze klanten al tijdens de onderhandelingen de overeenkomst met Eigendraads zouden hebben opgezegd. Eigendraads was niet toegelaten tot de AWBZ en zou niet beschikken over een zogenoemd “FLZ-keurmerk”. Verder zou het personeel niet gekwalificeerd zijn en de administratie niet geheel op orde zijn. [appellant jr.] heeft ook nog aangevoerd dat de overnamebalans niet correct zou zijn, zonder overigens voldoende concreet toe te lichten wat er dan niet juist was.

Tempelaar heeft voortdurend betwist dat er gebreken zouden zijn in het geleverde en steeds aangedrongen op betaling. Het geschil dat tussen partijen daarover vanaf april 2013 ontstond, heeft geleid tot verschillende procedures bij de rechtbank (zie r.o. 3.1). In die procedures zijn door [appellant jr.] steeds dezelfde tekortkomingen opgeworpen als verweer tegen de vorderingen tot betaling van de aflossingstermijnen en de huurtermijnen. Tempelaar heeft in deze procedures gelijk gekregen. In de door HIM in mei 2014 (op dat moment was [appellant jr.] bestuurder van HIM) aangespannen bodemprocedure zijn deze tekortkomingen naar voren gebracht en door de rechtbank Noord-Nederland bij vonnis van 24 juni 2015 verworpen. HIM is daarbij, op vordering in reconventie van Tempelaar, onder meer veroordeeld om de lening terzake van de koopsom van € 255.000,- te betalen. Er was volgens de rechtbank geen sprake van enige relevante afwijking van het geleverde ten opzichte van de gemaakte afspraken in de koopovereenkomst. Tegen deze uitspraak heeft HIM geen hoger beroep ingesteld, zodat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Door HIM is ook na dit vonnis niet(s) aan Tempelaar terzake van de lening betaald.

HIM heeft met andere woorden volgens dat vonnis van de rechtbank gekregen wat op grond van de koopovereenkomst mocht worden verwacht. De vraag is dan of [appellant jr.] in de periode daarvoor, waarin de aflossingsverplichtingen op de lening opeisbaar waren en HIM niets heeft betaald, gerede twijfels kon hebben dat dat anders was. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Tempelaar heeft onbetwist gesteld dat Eigendraads vanaf de start in 2005 altijd een groeiende en winstgevende onderneming is geweest. De gemiddelde nettowinst bedroeg in de jaren 2005 tot en met 2012 € 71.340 per jaar. Daarbij is van belang dat aan het sluiten van de koopovereenkomst een onderhandelingstraject van enkele maanden is voorafgegaan. In dat kader is HIM voorzien van alle informatie en heeft zij alle ruimte gehad om een due diligence onderzoek uit te voeren. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet goed in te zien dat [appellant jr.] als bestuurder van HIM tijdens dat onderzoek de door hem bedoelde, voor HIM zo cruciale punten niet had kunnen ontdekken. [appellant jr.] , althans zijn vader die als feitelijk beleidsbepaler (mee) de onderhandelingen voerde, is bekend in de zorgbranche en wist dus welke informatie in het kader van de bedrijfsvoering van belang was. Bovendien werd HIM bijgestaan door een deskundige in de zorgbranche. Tempelaar heeft aangegeven dat er zowel lijsten waren van het personeel met kwalificaties als klantenlijsten en dat volstrekt helder was dat de klanten die bij Eigendraads waren ondergebracht werden gefinancierd vanuit het PGB en niet vanuit de AWBZ. Over het bestaan van het keurmerk is überhaupt niet gesproken en Tempelaar heeft ook nooit beweerd dat Eigendraads dat FLZ-keurmerk had. Als dat voor [appellant jr.] als bestuurder van HIM zo belangrijk was, had dat naar het oordeel van het hof in het voorafgaand onderzoek onderwerp van gesprek moeten zijn. De partijen zijn bij het sluiten van de koopovereenkomst bepaald niet over één nacht ijs gegaan en [appellant jr.] is als bestuurder van HIM in staat gesteld een goed en volledig beeld van de onderneming van Eigendraads te krijgen.

[appellant jr.] heeft nog betoogd dat hij niet (echt) betrokken is geweest bij de onderhandelingen over de koop van Eigendraads en de in dat kader gemaakte afspraken over de wijze van voldoening van de koopsom, de totstandkoming van de leningsovereenkomst, de uitgevoerde due diligence, en bij het nadien opgekomen geschil over (de gebreken die zouden kleven aan) Eigendraads en de gevoerde procedures, maar dat zijn vader, [appellant sr.] , hier steeds het voortouw in nam. Voor zover [appellant jr.] daarmee heeft willen betogen dat hij als formeel bestuurder ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst, de leningsovereenkomst en het niet aflossen op de leningsovereenkomst tot 1 november 2014 (het moment waarop hij aftrad als formeel bestuurder van HIM) niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het feit dat er door HIM bewust niet aan Tempelaar werd betaald en dat hij mocht uitgaan van de juistheid van de door [appellant sr.] gestelde gebreken bij Eigendraads, houdt dat betoog geen stand. Er zijn ook in hoger beroep geen (andere) valide redenen gesteld of gebleken op grond waarvan opschorting van iedere betaling gerechtvaardigd zou zijn. Dit had [appellant jr.] als bestuurder van HIM ook duidelijk moeten zijn. [appellant jr.] had dan ook vanaf het begin terdege rekening moeten houden met de verplichtingen van HIM uit de leningsovereenkomst en de vorderingen die Tempelaar op grond daarvan op HIM had. Er is evenmin een (kenbare) reservering voor deze betalingsverplichtingen gemaakt.

Verder bleken de ter nakoming van de verplichtingen uit de leningsovereenkomst en de huurovereenkomst door HIM verstrekte zekerheden geen verhaal te bieden. Zo bood de door HIM afgegeven huurgarantie, toen Eigendraads tekortschoot in de nakoming van de huurovereenkomst vanaf april 2013, geen verhaal. Er was bovendien zekerheid geboden in de vorm van het pandrecht op de aandelen van Eigendraads. Dit pandrecht had HIM tot zekerheid van haar nakoming van de betalingsverplichtingen uit de leningsovereenkomst bij notariële akte van 18 april 2013 gevestigd. Nadat de door Tempelaar gelegde bankbeslagen nauwelijks doel hadden getroffen, heeft Tempelaar in maart 2014 de parate executie van het pandrecht op de aandelen van Eigendraads aangezegd. Tempelaar wilde meebieden op de veiling van de verpande aandelen in een poging de aandelen weer in eigen hand te krijgen en op die manier de verdere exploitatie van Eigendraads weer ter hand te nemen om de schade van de onbetaald gebleven lening en de niet betaalde huur zoveel mogelijk te beperken. Door de hierna te bespreken gang van zaken werd dit echter geblokkeerd. Ten slotte heeft [appellant jr.] volgens zijn eigen verklaring kort voor het sluiten van de koopovereenkomst bewerkstelligd dat de aanvankelijk tot zekerheid van betaling van de lening door HIM overeengekomen bankgarantie (die uit de aard van de zaak een voldoende zekerheid biedt), zou worden vervangen door een concerngarantie van de Stichting (zoals is vastgelegd in artikel 3.6 van de koopovereenkomst en is uitgewerkt in bijlage 4 bij die koopovereenkomst). Ook deze concerngarantie bleek geen verhaal te bieden.

HIM heeft geprobeerd de executie van de aandelen door de voorzieningenrechter te laten verbieden. HIM heeft vervolgens - kort na de zitting in kort geding die op 3 juni 2014 plaatsvond - namelijk op 5 juni 2014 de statuten van Eigendraads laten aanpassen in die zin dat er een prioriteitsaandeel is uitgegeven (vermoedelijk aan [appellant sr.] ) waaraan (onder meer) een toestemmingsrecht is verbonden ten aanzien van het ontslag en de benoeming van de bestuurders van Eigendraads. De bestuurder van Eigendraads was op dat moment [appellant sr.] , hetgeen in feite een succesvolle veiling van de aandelen illusoir maakte. [appellant jr.] heeft geen enkele verklaring gegeven waarom dit prioriteitsaandeel nu juist op dat moment is uitgegeven. Bij ontbreken van een andere verklaring daarvoor, moet het ervoor worden gehouden dat dit geen ander doel had dan om de executie van het pandrecht en dus het verhaal van Tempelaar te frustreren, hetgeen zodanig onzorgvuldig is dat dit een persoonlijk ernstig verwijt aan [appellant jr.] als bestuurder van HIM oplevert.

In beginsel rust ook hier de bewijslast op Tempelaar. Tempelaar heeft gemotiveerd gesteld dat HIM voor de schade geen verhaal bood. Daartoe heeft zij aangevoerd dat uit verhaalsrapporten van Fidron van 14 augustus 2013, ongeveer vier maanden na het sluiten van de overeenkomsten, bleek dat bij HIM en de vennootschappen waarvoor de concerngarantie was afgegeven geen concrete verhaalsmogelijkheden werden aangetroffen. De door Tempelaar op de door HIM aangehouden bankrekeningen gelegde beslagen hebben slechts doel getroffen tot een bedrag van € 178,35. De afgegeven huurgarantie en de concerngarantie hebben niet tot enig verhaal geleid en ook na het vonnis van juni 2015 waarin HIM is veroordeeld tot terugbetaling van de lening is enige betaling uitgebleven.

[appellant jr.] heeft hierover in de memorie van grieven aangevoerd dat HIM over voldoende financiële middelen beschikte om haar verplichtingen op grond van de overeenkomsten na te komen, waarbij hij heeft verwezen naar de in eerste aanleg overgelegde balansgegevens van HIM over de jaren 2009, 2010 en 2011 en voorts naar een in hoger beroep overgelegd totaal overzicht van bankbijschrijvingen op de bankrekening van HIM over de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013. Onder verwijzing naar deze stukken heeft [appellant jr.] betoogd dat HIM niet een zogenoemde “lege” vennootschap was en bovendien over aanzienlijke middelen beschikte ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten. Hij heeft verder gewezen op de in november 2017 gedeponeerde jaarrekening van HIM over 2013 waaruit volgens hem eveneens blijkt dat HIM in 2013 financieel gezond was.

Het hof stelt voorop dat op basis van de stukken die bij de memorie van grieven zijn overgelegd onvoldoende duidelijkheid wordt gegeven over de financiële gegoedheid en de liquiditeitspositie van HIM gedurende de periode dat [appellant jr.] bestuurder was. Zo zijn er bankgegevens van HIM die een beperkt saldo vermelden en een totaalbedrag aan bankbijschrijvingen over een lange periode, die uiteindelijk niets zeggen over de vraag of HIM inderdaad voldoende middelen had om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. De stukken die zijn overgelegd bij memorie van grieven betreffen (slechts) de balansen over 2012 en 2013 zonder nadere toelichting daarop. De winst- en verliesrekeningen over die jaren ontbreken. Waar in eerste aanleg de discussie zich al volop toespitste op de vraag wat de financiële situatie was van HIM en of HIM in staat was aan de verplichtingen te doen, zowel ten tijde van het aangaan van de overeenkomst als gedurende de overeenkomst, had het op de weg van [appellant jr.] gelegen (zeker nu het gaat om de administratie van HIM) daar voldoende helderheid over te scheppen aan de hand van relevante stukken.

Bij memorie van antwoord heeft Tempelaar de vinger gelegd op een aantal in het oog springende posten op de balans die het vermoeden geven dat de financiële toestand van HIM in elk geval reeds in de loop van 2013 ernstig was verslechterd. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant jr.] aangegeven dat HIM volop activiteiten had waaruit opbrengsten binnen kwamen, zoals de exploitatie van verschillende vastgoedobjecten met huuropbrengsten en koopovereenkomsten met betrekking tot winkels. Hij heeft daarbij aangeboden om alsnog de financiële gegoedheid en liquiditeitspositie van HIM verder te onderbouwen door middel van het inbrengen van nader gespecificeerde bankgegevens. Naar aanleiding van vragen die het hof daarover ter zitting aan [appellant jr.] heeft gesteld, heeft hij bevestigd dat winkels en gronden die voorheen voor € 2.300.000,- op de balans stonden onder de post materiële vaste activa, per 31 december 2013 op nihil zijn gewaardeerd omdat deze zijn verkocht aan een zustervennootschap. Op de vraag waarom de post “vorderingen en overlopende activa” die onder het kopje vlottende activa is weergegeven in datzelfde jaar met € 300.000,- toenam, kon [appellant jr.] ter zitting in hoger beroep geen antwoord geven. Wel heeft hij toegelicht dat de kosten van Eigendraads enorm waren toegenomen. Op vragen van het hof of dat wellicht samenhing met door Eigendraads aan HIM betaalde managementkosten, heeft hij meegedeeld dat de verschuldigde managementkosten door Eigendraads niet zijn betaald aan HIM.

[appellant jr.] heeft ter zitting verzocht bij akte op dit punt nog nadere uitleg te mogen geven. De verzochte nadere aktewisseling is toegestaan en [appellant jr.] heeft bij akte na comparitie producties overgelegd. Het gaat onder meer om een “rapportage inzake de financiële beoordeling over de jaren 2012 tot en met 2014 van HIM” met als bijlagen het uittreksel van de KvK en de balans en winst en verliesrekening over 2013 van HIM, opgemaakt door de heer [C] RA van ABF Finance, voorheen accountant van HIM (hierna: [C] ). Verder zijn bij akte na comparitie onder meer als producties overgelegd de door [C] opgestelde balans en winst en verliesrekening van HIM over 2014, de bijschrijvingen van de bankrekening van HIM bij de ING-bank over 1 januari 2013 tot en met 31 december 2015, de bankafschrijvingen van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2015 en allerlei overige stukken (zoals een huurovereenkomst, een managementovereenkomst, een koopakte van onroerende zaken, facturen en dergelijke).

Ter zitting is [appellant jr.] verder uitdrukkelijk voorgehouden dat een lijst met louter bankbijschrijvingen geen duidelijk beeld schept van de liquiditeit van HIM. Daarop is [appellant jr.] desgevraagd door het hof in de gelegenheid gesteld alsnog een volledige set bankafschriften over de relevante periode over te leggen. Bij akte zijn door [appellant jr.] daarop een aantal bankafschriften overgelegd, maar van volledigheid is opnieuw geen sprake. Er is op dit moment zoals gezegd een lijst van bankafschrijvingen en een lijst van bankbijschrijvingen overgelegd, waarbij het totaal van de bijschrijvingen € 794.648,94 en het totaal van de afschrijvingen € 791.139,87 bedraagt. Daaruit valt, zoals Tempelaar in haar antwoord-akte terecht opmerkt, alleen op te maken dat er een verschil is van ongeveer € 3.000,-, maar de overgelegde lijst geeft geen helder inzicht in de geldstromen en de tussentijdse saldi en daarmee geen inzichtelijk beeld of en op welk moment er bij HIM geld beschikbaar was om de verplichtingen uit de overeenkomst met Tempelaar na te komen.

De in het rapport van [C] genoemde maandelijkse huur- en managementinkomsten van HIM, die volgens het rapport aan huurinkomsten een bedrag van € 358.345,- per jaar en aan managementinkomsten een bedrag van € 210.000,- per jaar zouden bedragen, komen - zoals Tempelaar terecht opmerkt - evenmin overeen met de overgelegde lijsten van bankbijschrijvingen. Op basis van de lijst met bankbijschrijvingen is door HIM aan huurinkomsten ongeveer € 75.000,- per jaar en aan managementinkomsten een bedrag van € 90.750,- over 2013 en een bedrag van € 11.050,- over 2014 ontvangen. Ook hieruit volgt dat het rapport niet betrouwbaar is. [appellant jr.] heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat er geen managementkosten zijn betaald door Eigendraads. Uit de specificatie van Tempelaar in de antwoordakte volgt echter dat er in krap een jaar door Eigendraads een bedrag van € 66.450,- aan managementvergoedingen is betaald aan HIM. Zoals Tempelaar bij antwoord-akte opmerkt blijkt uit de bankafschrijvingen van HIM tot slot dat zowel in de periode dat [appellant jr.] bestuurder was als daarna op regelmatige momenten spoedbetalingen aan [appellant jr.] worden gedaan zonder dat duidelijk wordt gemaakt waar deze op zien. Nu vaststaat dat de beslagen geen doel troffen en de door HIM afgegeven huurgarantie geen gestand werd gedaan, zijn er voldoende aanknopingspunten voor de stelling van Tempelaar dat er met actief is geschoven ter frustratie van verhaal.

Naar aanleiding van alle hiervoor opgesomde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd, stelt het hof vast dat de bij akte overgelegde stukken onvoldoende zijn toegelicht, niet betrouwbaar kunnen worden geacht en (bij ontbreken van een nadere toelichting) ook deels irrelevante stukken betreffen. Die stukken bieden daarom geen steun aan de op dit onderdeel door [appellant jr.] ingenomen stellingen. [appellant jr.] heeft nog een in algemene termen geformuleerd bewijsaanbod gedaan, voor het horen van getuigen die een toelichting zouden kunnen geven op de overgelegde stukken (uit de administratie). Nu deze stukken zoals hiervoor overwogen deels niet relevant en verder onbetrouwbaar en inconsistent zijn, heeft [appellant jr.] in zoverre niet aan zijn motiveringsplicht voldaan, zodat aan de aangeboden bewijslevering niet wordt toegekomen. Gelet op het voorgaande heeft [appellant jr.] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij wist of in elk geval behoorde te begrijpen dat de door hem toegelaten handelwijze ertoe zou leiden dat HIM niet aan haar verplichtingen jegens Tempelaar zou voldoen, terwijl HIM ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Van deze benadeling kan [appellant jr.] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt.