Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-03-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2146, 200.249.684

Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellante] als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor de aan het Pensioenfonds verschuldigde bijdragen, die door Solace niet zijn voldaan. Het Pensioenfonds heeft [appellante] daarvoor aansprakelijk gesteld en op 29 maart 2016 een dwangbevel uitgevaardigd, dat aan [appellante] is betekend. [appellante] vraagt in deze procedure op diverse gronden vernietiging van dat dwangbevel. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder is geregeld in artikel 23 Wet Bpf. De kern van deze regeling is dat de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is als de niet-betaling van de bijdragen het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

[appellante] stelt zich op het standpunt dat het dwangbevel niet geldig is, omdat dit niet is voorafgegaan door een sommatie conform artikel 21 lid 1 Wet Bpf. Zij voert daarvoor twee argumenten aan.

[appellante] stelt op de eerste plaats dat de aanmaning van 24 december 2015 (2.10) niet aangetekend is verzonden. Het hof verwerpt dit verweer. De brief van 24 december 2015 is verzonden via de particuliere onderneming Falkpost/Skynet en is in persoon uitgereikt op het huisadres van [appellante] . [appellante] betwist niet zij dat de brief heeft ontvangen. Aangetekende verzending heeft de bedoeling zeker te stellen dat een brief de geadresseerde bereikt. Nu vaststaat dat dat hier het geval is, gaat het op dit punt door [appellante] gevoerde verweer niet op.

Het tweede argument dat [appellante] aanvoert is dat de aanmaningsbrief van 24 december 215 een onjuiste termijn bevat. In de brief is vermeld dat [appellante] uiterlijk 23 januari 2016 diende te betalen, terwijl de 30-dagen termijn van artikel 21 lid 1 Wet Bpf (vanwege de feestdagen) afliep op 28 januari 2016. Ook dit verweer wordt verworpen. [appellante] heeft ook binnen de door haar genoemde termijn niets betaald naar aanleiding van de aanmaning. Na het verstrijken daarvan was het Pensioenfonds gerechtigd een bevelschrift uit te vaardigen en het bevelschrift is in dit geval ook (ruimschoots) na de termijn uitgevaardigd en betekend. Het enkele feit dat in de in de aanmaningsbrief genoemde termijn korter was, maakt niet dat de aanmaning niet geldig is.

Op grond van artikel 23 lid 2 Wet Bpf dient de bestuurder onverwijld nadat is gebleken dat de onderneming niet in staat is tot premieafdracht dat te (laten) melden aan het bedrijfstakpensioenfonds. Als zo’n mededeling is gedaan is de bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdrage/premieafdracht het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de melding (lid 3). Als de mededeling van betalingsonmacht niet heeft plaatsgevonden wordt op grond van lid 4 vermoed dat de niet-betaling aan de bestuurder is te wijten en wordt de drie-jaarsperiode van lid 3 geacht in te gaan op het moment waarop de mededeling had moeten plaatsvinden. In het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 zijn nadere regels opgenomen waaraan de melding van betalingsonmacht moet voldoen, juist ook om discussie over de vraag of een bepaalde handeling of gedraging al dan niet kwalificeert als een melding van betalingsonmacht te ondervangen.

Het Pensioenfonds stelt zich op het standpunt dat er geen mededeling van betalingsonmacht is gedaan en dat [appellante] dus aansprakelijk is op grond van artikel 23 lid 4 Wet Bpf. Omdat het ook aan [appellante] is te wijten dat een dergelijke melding niet is gedaan kan zij niet tot weerlegging van het vermoeden van aansprakelijkheid worden toegelaten. [appellante] voert daartegen diverse verweren. Voorafgaand aan de bespreking daarvan overweegt het hof dat de houding en standpunten van [appellante] ten aanzien van de mededelingsplicht niet eenduidig zijn. [appellante] stelt, ook nog tijdens de zitting in hoger beroep, dat zij heel lang heeft gedacht dat het nog wel in orde zou komen met de betaling van de achterstallige pensioenpremies. Dat impliceert dat zij zelf niet vond dat sprake was van betalingsonmacht. Bovendien heeft [appellante] tijdens het pleidooi bij de kantonrechter gezegd: “Formele meldingen van betalingsonmacht zijn er los van de brief van mr. Stassen niet gedaan. Ik ben ervan uitgegaan dat dat niet meer hoefde. We waren steeds in gesprek. Ik wist niet dat het net zo werkte als bij de belastingdienst.(…)”.

[appellante] stelt dat de mededelingsplicht is vervallen, omdat het Pensioenfonds ruimschoots voor verzending van de oudste factuur op de hoogte was van de grote en structurele liquiditeitstekorten van Solace en dat het voor Solace daarom onmogelijk was om tijdig en geheel de facturen van de pensioenpremies te betalen die het Pensioenfonds op en na 24 december 2012 zond. Er was regelmatig en intensief overleg met het Pensioenfonds en het Pensioenfonds heeft zelfs in de periode oktober/november 2012 zelf een onderzoek verricht in de administratie van Solace. Bovendien bleek van de financiële problemen uit de brief van mr. Stassen van 26 oktober 2012 (2.5), aldus [appellante] .

Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. Het enkele feit dat het Pensioenfonds op de hoogte was van moeilijke financiële omstandigheden van de vennootschap ontslaat [appellante] als bestuurder niet van de verplichting om melding te maken van betalingsonmacht. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde correspondentie blijkt dat het overleg tussen Solace en het Pensioenfonds vooral ging over het op juiste wijze aanleveren van de correcte gegevens, die de basis vormden voor de premieheffing. Overleg daarover, en ook over een slechte financiële positie van de onderneming, is iets anders dan de mededeling (en daarmee wetenschap aan de zijde van het Pensioenfonds) van betalingsonmacht van de vennootschap om aan haar verplichtingen te voldoen. Ditzelfde geldt voor het feit dat (overigens in een veel later stadium) is overlegd over een betalingsregeling.

Het hof volgt [appellante] evenmin in haar stelling dat de onder 2.5 genoemde brief van mr. Stassen een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht is. Het hof verwijst naar de overwegingen onder 4.3 tot en met 4.17 van het bestreden vonnis en neemt de motivering van de kantonrechter over.

[appellante] wijst in hoger beroep nog op de omstandigheid dat in de brief van mr. Stassen instemming werd verzocht met een regeling voor de betaling van één factuur, waarbij werd vermeld dat Solace de op dat moment openstaande crediteuren niet kon voldoen. Als reden daarvoor was genoemd het faillissement van de organisatie aan wie bedragen waren betaald die bestemd waren voor de Belastingdienst en het Pensioenfonds. Die enkele omstandigheid leidt echter niet tot de conclusie dat het Pensioenfonds daarmee ook had moeten begrijpen dat Solace de ongebruikelijk hoge facturen die het Pensioenfonds daarna zond, niet had kunnen voldoen. Bij Solace had immers ten tijde van het versturen van die brief redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat er nog een navordering door het Pensioenfonds zou volgen, gelet op het feit dat het Pensioenfonds al meerdere malen had aangegeven dat zij niet over de juiste gegevens beschikte. Dit klemt temeer nu Solace haar organisatie zodanig had ingericht dat veel van haar medewerkers onregelmatige uren werkten, waardoor pas jaarlijks achteraf de juiste pensioenpremies volledig konden worden vastgesteld en opgelegd. Solace en haar bestuurder [appellante] hadden er daarom op bedacht moeten zijn dat het Pensioenfonds na de betalingsregeling niet zou volstaan met het opleggen van vergelijkbare maandfacturen, terwijl het Pensioenfonds er ook redelijkerwijs van uit mocht gaan dat Solace daarmee rekening zou houden. Dat ten tijde van het schrijven van mr. Stassen de hoogte van de uit de gebrekkige gegevensaanleveringen voortvloeiende navorderingen nog niet bekend was, maakt dit niet anders. Het voorgaande betekent dat de aankondiging in de brief van mr. Stassen van 26 oktober 2012 dat “de toekomstperspectieven zodanig [zijn] dat Solace vanaf 1 november 2012 haar lopende verplichtingen binnen de normale geldende betalingstermijnen kan voldoen” en dat “dit (…) ook [wordt] bevestigd door de accountant”, zonder dat daarbij enig voorbehoud van de zijde van Solace is gemaakt voor nog op te leggen navorderingen, redelijkerwijs niet aldus door het Pensioenfonds begrepen behoefde te worden dat Solace niet (tevens) in staat zou zijn om de bedragen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de navorderingen aan het Pensioenfonds te voldoen.

In hoger beroep voert [appellante] op dit punt een nieuwe stelling aan, te weten dat het Pensioenfonds met het accepteren van het crediteurenakkoord nog niet kon weten dat er aan de betalingsonmacht een einde was gekomen, omdat het niet wist of andere schuldeisers akkoord waren gegaan. Het Pensioenfonds wist dus op het moment van het opleggen van de (aanzienlijke) premienota van 24 december 2012 niet dat de betalingsonmacht ten einde was gekomen, aldus [appellante] . Ook deze stelling wordt verworpen. Uit productie 48 in hoger beroep volgt dat het Pensioenfonds bij het accepteren van het crediteurenakkoord op 6 november 2012 wist dat het de laatste schuldeiser was en dat het akkoord daarmee rond was. Dat betekent dat het Pensioenfonds, zoals de kantonrechter heeft overwogen, op grond van de inhoud van de brief van mr. Stassen ervan uit mocht gaan dat Solace daarna weer aan haar lopende verplichtingen kon voldoen.

Vanwege de hiervoor onder 3.8 tot en met 3.11 vermelde redenen is een beroep op de meldingsplicht ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

[appellante] heeft zich tijdens de comparitie bij het hof beroepen op het onder 2.13 vermelde, door haar voorafgaand aan die comparitie overgelegde e-mailbericht van 14 februari 2013 van haar financieel manager [B] . Desgevraagd heeft het Pensioenfonds tijdens die comparitie uitdrukkelijk ermee ingestemd dat het hof acht slaat op deze nadere onderbouwing van de stellingen van [appellante] . Het hof zal hetgeen [appellante] in dit kader heeft aangevoerd daarom niet op grond van de twee-conclusie-regel buiten beschouwing laten, maar dit inhoudelijk beoordelen.

Het Pensioenfonds heeft, onder overlegging van een schriftelijke verklaring van haar ook ter comparitie aanwezige Principal Director Fiscale en Juridische Zaken [C] (hierna: [C] ), aangevoerd dat het e-mailbericht weliswaar gericht is aan haar toenmalige manager In- en Excasso [D] (hierna: [D] ), maar dat dit e‑mailbericht deze manager nooit heeft bereikt. In de verklaring is vermeld dat de mailbox van [D] is opengesteld teneinde de e-mail van 14 februari 2013 te achterhalen, waarbij diverse zoektermen zijn gehanteerd, maar dat dit e-mailbericht niet in de mailbox aanwezig was. Ter comparitie heeft [C] desgevraagd verklaard dat tevens op de zoekterm 14 februari 2013 is gezocht, maar dat dit ook niets opleverde. Uit de verklaring van [C] blijkt dat daarnaast telefonisch contact met [D] heeft plaatsgevonden, waarbij [D] heeft verklaard de e-mail van 14 februari 2013 niet te herkennen. Tijdens de comparitie heeft [C] daarbij uitgelegd dat een dergelijke e-mail direct zou zijn doorgeleid naar de verantwoordelijke manager en medewerkers, omdat [D] zelf niet inhoudelijk betrokken was bij dossiers. Geen van de managers en medewerkers bleek echter bekend met dit e-mailbericht, terwijl er ook geen actie is ondernomen naar aanleiding van dit e-mailbericht, hetgeen wel voor de hand had gelegen als dit e-mailbericht zou zijn binnengekomen.

Anders dan [appellante] wellicht bedoelt te betogen, kan de kennisgeving door Solace dat zij niet kon voldoen aan de voorgestelde betalingsregeling tot afbetaling van € 150.000 per maand evenmin als een melding van betalingsonmacht worden beschouwd.

Nu voor het overige niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd is gesteld, dat de vereiste melding van betalingsonmacht aan het Pensioenfonds is gedaan, terwijl het evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [appellante] aansprakelijk te houden wegens het niet afdragen van de pensioenpremies, wordt vermoed dat de niet-betaling van de pensioenpremies door Solace aan [appellante] is te wijten.

Indien en voor zover [appellante] heeft bedoeld als verweer aan te voeren dat het aan het Pensioenfonds te wijten is dat Solace niet de juiste gegevens heeft aangeleverd of kon aanleveren, faalt ook dat verweer. Het Pensioenfonds heeft weliswaar Solace geholpen bij de verwerking van de gegevens, maar dat laat onverlet dat het Pensioenfonds daarbij afhankelijk was van de aanlevering van gegevens door Solace en dat Solace daarvoor verantwoordelijk was en bleef.

Het Pensioenfonds heeft erkend dat op de door [appellante] bij memorie van grieven als productie 2 en 3 overgelegde facturen een bedrag van € 184.451,17 is betaald. Naar aanleiding van dit door [appellante] gevoerde verweer heeft het Pensioenfonds het bedrag in hoofdsom waarvoor zij [appellante] aansprakelijk stelt, verminderd tot een bedrag van € 732.512,20.

Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog dat zij niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de aan Solace in rekening gebrachte rente en verhoging. De bijdragen waarvoor [appellante] op grond van artikel 23 Wet Bpf aansprakelijk is, omvat immers ook de door Solace verschuldigde rente en verhoging.

Het Pensioenfonds heeft in hoger beroep, mede naar aanleiding van de hiervoor onder 3.21 vermelde bijstelling van het bedrag in hoofdsom waarvoor zij [appellante] aansprakelijk houdt, een nieuwe renteberekening overgelegd. Deze nieuwe renteberekening is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken door [appellante] . Het hof neemt deze nieuwe renteberekening daarom over. Aldus is [appellante] een bedrag van € 362.049,54 aan rente verschuldigd.

De totale vordering van het Pensioenfonds is daarmee hoger dan het in het dwangbevel genoemde bedrag. Daarom kan dit dwangbevel in stand blijven.

Het door [appellante] gedane bewijsaanbod wordt afgewezen omdat [appellante] heeft nagelaten haar stellingen van voldoende onderbouwing te voorzien om tot bewijs te worden toegelaten, terwijl het te bewijzen aangebodene voor het overige niet tot een andere conclusie kan leiden.