Hoge Raad, 24-12-2021, ECLI:NL:HR:2021:1976, 20/01781

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) PFZW is een bedrijfstakpensioenfonds zoals bedoeld in de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000).

(ii) [A] B.V. (hierna: [A]), opgericht in 2008, was actief in de thuiszorg en vanaf 1 januari 2010 op grond van de Wet Bpf 2000 verplicht om deel te nemen aan PFZW en daarvoor premie te betalen.

(iii) [eiseres] (hierna: de bestuurder) was vanaf de oprichting (indirect) bestuurder van [A].

(iv) In 2012 heeft [A] een achterstand laten ontstaan in het verstrekken van gegevens en het betalen van premie aan PFZW.

(v) Op 26 oktober 2012 heeft de toenmalige advocaat van [A] aan PFZW een brief gestuurd (hierna: de oktoberbrief) waarin onder andere het volgende stond vermeld:

“uw kenmerk: facturen met nummers 12067045, 12091461

(…)

Cliënte heeft in het jaar 2010 haar volledige personeelsadministratie uitbesteed aan een derde, te weten [C] B.V. Zij dacht hiermee een keuze gemaakt te hebben voor kwaliteit en een en ander voor haar personeel op een verantwoorde en juiste wijze te hebben georganiseerd. Dit is helaas anders gebleken.

Nadat [C] B.V. in december 2010 door de rechtbank in staat van faillissement is verklaard bleek echter dat de door [A] B.V. aan [C] B.V. betaalde bedragen niet aan de juiste instanties waren afgedragen, waaronder de Belastingdienst en pensioenfonds. Het faillissement van [C] B.V. heeft tot gevolg gehad dat [A] B.V. twee maal werd aangeslagen voor diverse kosten, een maal door [C] B.V. en eenmaal door de verschillende instanties waaronder de Belastingdienst en de pensioenverzekeraar. Ook vakantiegeld, vakantiedagen en eindejaarsuitkeringen zijn door [A] B.V. twee maal voldaan.

Als beginnende thuiszorgorganisatie heeft [A] B.V. deze dubbele kosten helaas niet kunnen opvangen. Per 21 oktober 2012 is [A] B.V. aan preferente crediteuren een bedrag van € 439.343,00 verschuldigd en staat er aan onbetwiste concurrente crediteuren een bedrag van € 95.573,85 open.

Uit de administratie blijkt dat u een opeisbare vordering heeft groot € 10.836,67, welke vordering bekend is onder de factuur met nummer 12067045 (maandpremie september 2012).

Een van de aandeelhouders is bereid, onder voorwaarden, een crediteurenakkoord te financieren waarmee aan de schuldeisers een bedrag van 25% van hun vordering voldaan kan worden. Voor u komt dat neer op betaling van een bedrag groot € 2.709,17. Een van de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van externe financiering is het akkoord gaan van de crediteuren met het aangeboden crediteurenakkoord. Na acceptatie van het aangeboden crediteurenakkoord door de crediteuren en de belastingdienst, is [A] B.V. in staat om het u toekomende bedrag binnen 14 dagen te betalen. Daarnaast zijn de toekomstperspectieven zodanig dat [A] B.V. vanaf 1 november 2012 haar lopende verplichtingen binnen de normale geldende betalingstermijnen kan voldoen. Dit wordt ook bevestigd door de accountant.

(…)

Rest mij u te zeggen dat [A] B.V. de gang van zaken in deze bijzonder betreurt en dat zij er het volste vertrouwen in heeft dat na acceptatie van het akkoord [A] B.V. een gezonde toekomst te wachten staat.

[A] B.V. vertrouwt er op de samenwerking met u in de toekomst te kunnen voortzetten!”

(vi) Op 6 november 2012 is PFZW akkoord gegaan met het door [A] aangeboden schuldeisersakkoord.

(vii) Tussen 24 december 2012 en 28 juli 2015 heeft PFZW aan [A] de volgende facturen toegezonden, met de betaling waarvan [A] in gebreke is gebleven:

24 december 2012 € 11.530,46

24 december 2012 € 201.543,97

25 juni 2013 € 76.622,87

28 januari 2014 € 221.816,55

25 maart 2014 € 197.571,53

28 april 2015 € 35.541,17

28 juli 2015 € 207.174,22

(viii) PFWZ heeft op 24 december 2015 de bestuurder op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 aansprakelijk gesteld voor de achterstallige pensioenpremies, rente en kosten, kort gezegd op de grond dat de bestuurder niet op de juiste wijze melding heeft gedaan van de betalingsonmacht van [A].

(ix) PFZW heeft een dwangbevel uitgevaardigd voor een totaalbedrag van € 896.154,96, dat op 11 april 2016 aan de bestuurder is betekend.

(x) Op 19 juli 2016 is [A] failliet verklaard.

De bestuurder is tegen het hiervoor in 2.1 onder (ix) genoemde dwangbevel in verzet gekomen en vordert vernietiging daarvan.

De kantonrechter heeft de vordering van de bestuurder afgewezen.¹

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.² Het heeft onder meer het volgende overwogen.

Op grond van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 dient de bestuurder onverwijld nadat is gebleken dat de onderneming niet tot premieafdracht in staat is, dat te melden aan het bedrijfstakpensioenfonds. In het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 zijn nadere regels opgenomen waaraan de melding van betalingsonmacht moet voldoen, juist ook om discussie over de vraag of een bepaalde handeling of gedraging al dan niet geldt als een melding van betalingsonmacht te ondervangen. (rov. 3.5)

PFZW stelt zich op het standpunt dat er geen mededeling van betalingsonmacht is gedaan en dat de bestuurder dus aansprakelijk is op grond van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000. (rov. 3.6)

De bestuurder stelt dat de mededelingsplicht is vervallen, omdat PFZW ruimschoots voor verzending van de oudste factuur op de hoogte was van de grote en structurele liquiditeitstekorten van [A] en dat het voor [A] daarom onmogelijk was om tijdig en geheel de facturen van de pensioenpremies te betalen die PFZW op en na 24 december 2012 zond. Er was regelmatig en intensief overleg met PFZW en PFZW heeft zelfs in de periode oktober/november 2012 zelf een onderzoek verricht in de administratie van [A]. Bovendien bleek uit de oktoberbrief (zie hiervoor in 2.1 onder (v)) van de financiële problemen, aldus de bestuurder. (rov. 3.7)

Het enkele feit dat PFZW op de hoogte was van moeilijke financiële omstandigheden van de vennootschap ontslaat de bestuurder niet van de verplichting om melding te maken van betalingsonmacht. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde correspondentie blijkt dat het overleg tussen [A] en PFZW vooral ging over het op juiste wijze aanleveren van de correcte gegevens, die de basis vormden voor de premieheffing. Overleg daarover, en ook over een slechte financiële positie van de onderneming, is iets anders dan de mededeling (en daarmee wetenschap aan de zijde van PFZW) van betalingsonmacht van de vennootschap om aan haar verplichtingen te voldoen. Ditzelfde geldt voor het feit dat (overigens in een veel later stadium) is overlegd over een betalingsregeling. (rov. 3.8)

De oktoberbrief is geen rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht. (rov. 3.9)

Uit die brief had PFZW niet behoeven te begrijpen dat [A] de ongebruikelijk hoge facturen die PFZW daarna zond, niet zou kunnen voldoen. Bij [A] had immers ten tijde van het versturen van die brief redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat er nog een navordering door PFZW zou volgen, gelet op het feit dat PFZW al meermaals te kennen had gegeven dat zij niet over de juiste gegevens beschikte. [A] en haar bestuurder hadden er daarom op bedacht moeten zijn dat PFZW na de betalingsregeling niet zou volstaan met het opleggen van vergelijkbare maandfacturen, terwijl PFZW er ook redelijkerwijs van uit mocht gaan dat [A] daarmee rekening zou houden. (rov. 3.10)

PFZW mocht op grond van de oktoberbrief ervan uitgaan dat [A] na de acceptatie door PFZW van het schuldeisersakkoord weer aan haar lopende verplichtingen kon voldoen. (rov. 3.11)