Parket bij de Hoge Raad, 28-05-2021, ECLI:NL:PHR:2021:523, 20/01781

Subonderdeel 2.1 keert zich tegen rov. 3.3 van het arrest. Daarin verwerpt het hof het verweer van [eiseres]¹⁸ dat de aanmaning van 24 december 2015¹⁹ niet aangetekend is verzonden, zoals art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000 voorschrijft. Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof daar: in het midden laat of de bedoelde brief inderdaad aangetekend was verzonden, zoals [eiseres] heeft betwist;²⁰ en meent dat voldoende is dat [eiseres] niet heeft betwist dat zij de brief heeft ontvangen. Het subonderdeel valt dit veronderstelde oordeel aan met een rechtsklacht. ’s Hofs oordeel is onjuist, omdat zonder aangetekende verzending niet voldaan is aan de voorwaarden die art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000 stelt voor de bevoegdheid van het pensioenfonds om bij dwangbevel de premie te mogen invorderen. Zeker bij een dergelijke vérgaande bevoegdheid moeten de wettelijke voorwaarden zijn vervuld alvorens zij kan worden uitgeoefend. Naleving van het vereiste van aangetekende verzending is temeer van belang, omdat dit vereiste, anders dan het hof in rov. 3.3 kennelijk aanneemt,²¹ mede ertoe strekt om vast te stellen wanneer de aanmaning de bestuurder heeft bereikt, althans is aangeboden. Dit is van belang voor de beoordeling of is voldaan aan de dertigdagentermijn van art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000, aldus nog steeds het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Ingevolge art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000 kan het pensioenfonds verschuldigde premies en kosten invorderen bij dwangbevel, indien deze na ‘aanmaning per aangetekende brief’ niet binnen dertig dagen zijn voldaan. Deze bepaling is via art. 23 lid 12 Wet Bpf 2000 van overeenkomstige toepassing op de hoofdelijk aansprakelijke bestuurder van het lichaam.Het hof stelt in rov. 3.3 bij de behandeling van het desbetreffende verweer van [eiseres] voorop dat de brief van PFZW van 24 december 2015 (de aanmaning) is verzonden via de particuliere onderneming [D] / [E] “en in persoon [is] uitgereikt op het huisadres van [eiseres] ”, terwijl [eiseres] niet betwist dat zij de brief heeft ontvangen.²² Daarop vervolgt het hof met de vaststelling dat aangetekende verzending de bedoeling heeft zeker te stellen dat een brief de geadresseerde bereikt en dat, nu vaststaat dat dat hier het geval is, het op dit punt door [eiseres] gevoerde verweer niet opgaat.Deze in onderling(e) verband en samenhang te lezen overwegingen van het hof, waaruit volgt dat de feitelijke gang van zaken rond de bezorging door [D] / [E] van de brief²³ en de niet-betwiste ontvangst daarvan door [eiseres] aansluiten op de door het hof gememoreerde bedoeling van aangetekende verzending,²⁴ laten zien dat het uitgangspunt van het subonderdeel onjuist is. Naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof, dat (dus) niet slechts ‘hangt’ op de vaststelling dat [eiseres] niet betwist dat zij de brief heeft ontvangen, en waarmee het hof (ook) verwerpt de stellingname van [eiseres] waar die - ondanks de gegeven vaststellingen - verdergaande eisen stelt aan het hier kunnen vaststellen van een daadwerkelijk aangetekende verzending,²⁵ is immers wel degelijk sprake geweest van een aangetekende verzending van de aanmaning zoals (ook) bedoeld in art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000,²⁶ zodat het in rov. 3.3 door het hof beoordeelde verweer van [eiseres] moet worden verworpen.Kortom, het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van het arrest en mist derhalve feitelijke grondslag. Ik merk daarbij nog op - voor zover de voorlaatste zin van het subonderdeel nog een te onderscheiden klacht bevat, wat onduidelijk is²⁷ - dat zonder toelichting, die in het subonderdeel ontbreekt, niet valt in te zien dat het hof met de in rov. 3.3 gevolgde benadering ‘kennelijk’ zou aannemen dat (het vereiste van) aangetekende verzending van een aanmaning geen relevantie heeft voor de vraag wanneer die aanmaning de bestuurder heeft bereikt althans aan hem is aangeboden. Het behoeft geen betoog dat het kunnen beantwoorden van die vraag inherent is aan de figuur van aangetekend verzenden, met uitreiking van de brief in persoon aan het huisadres van de geadresseerde, en (dan) ook in het logisch verlengde ligt van de door het hof gememoreerde bedoeling van aangetekende verzending.²⁸Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.2 bestrijdt rov. 3.4 van het arrest. Daarin oordeelt het hof, zo stelt het subonderdeel voorop, dat de omstandigheid dat de betalingstermijn genoemd in de aanmaning van 24 december 2015²⁹ korter is dan de dertigdagentermijn van art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000 die aanmaning niet ongeldig maakt. Het subonderdeel richt hiertegen een rechtsklacht. ’s Hofs oordeel is onjuist, omdat de betalingstermijn op grond van de wet dertig dagen dient te zijn. Bij een kortere termijn “is dus” geen sprake van een (geldige) aanmaning zoals bedoeld in de genoemde bepaling.

Onderdeel 2 is, kort gezegd, gekant tegen rov. 3.5, laatste zin, 3.9, 3.12 en 3.17 van het arrest in verbinding met rov. 4.1-4.17 van het eindvonnis van de rechtbank (waarnaar het hof verwijst in rov. 3.9). Volgens het onderdeel neemt het hof in het bijzonder in die overwegingen aan dat de in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 genoemde melding (“mededeling”) van betalingsonmacht schriftelijk moet worden gedaan, omdat dit is bepaald in art. 2 Besluit. Het onderdeel bestrijdt deze opvatting als onjuist, omdat genoemd schriftelijkheidsvereiste - dat afwijkt van art. 3:37 lid 1 BW - naar het onderdeel betoogt geen basis heeft in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Laatstgenoemde bepaling laat volgens het onderdeel slechts toe het stellen van regels met betrekking tot de daarin genoemde onderwerpen, niet ten aanzien van de vorm waarin de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht moet plaatsvinden. Art. 2 Besluit is in zoverre onverbindend, aldus het onderdeel, tot welk oordeel het hof zo nodig met aanvulling van de rechtsgronden of met toepassing van de openbare orde had moeten komen. Het onderdeel voert aan dat de regering in art. 2 Besluit met overschrijding van haar bevoegdheid een formele eis heeft gesteld waarvan niet naleving voor particulieren (bestuurders in privé) zeer ernstige consequenties kan hebben. Volgens het onderdeel werkt de aldus onjuiste rechtsopvatting van het hof door in rov. 3.8 en 3.12 van het arrest, mede in die zin dat het hof daar kennelijk, ten onrechte, de stelplicht en bewijslast dat (weliswaar niet schriftelijk, maar wél toereikend) mondeling melding is gedaan van betalingsonmacht bij [eiseres] legt.³²

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.Zoals gezegd (zie onder 3.2 hiervoor), volgt uit art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, kort gezegd: dat, als het lichaam zoals bedoeld in art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 niet in staat is tot betaling van de verschuldigde bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds, het gehouden is onverwijld nadat dit gebleken is daarvan mededeling te doen aan het pensioenfonds en, indien het pensioenfonds dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen; dat elke bestuurder bevoegd is om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen; en dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de inhoud van deze melding, de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken alsmede de termijnen waarbinnen het doen van deze melding (“mededeling”), het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden, waaraan uitvoering is gegeven met het Besluit. Art. 2 Besluit (inzake “De mededeling”) bepaalt het volgende:

Art. 3 Besluit (inzake “Verstrekking van inlichtingen en gegevens”) bepaalt het volgende:

Art. 2 Besluit schrijft dus mede voor, kort gezegd, dat de melding (“mededeling”) bedoeld in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 in schriftelijke vorm dient te geschieden.In 1991 heeft de belastingkamer van de Hoge Raad een gelijkluidende bepaling in het (destijds geldende) Uitvoeringsbesluit LB 1965 onverbindend verklaard, nu, kort gezegd, het schriftelijkheidsvereiste in die bepaling niet kon steunen op de (destijds geldende) delegatiebepaling van art. 32a lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964.³⁵ De belastingkamer heeft er in dit verband op gewezen dat de wetgever van 1986 een beperking heeft aangebracht in de in de wet gegeven bevoegdheid tot stellen van nadere regels, nadat de Raad van State had geadviseerd om een beperking op te nemen.³⁶ De Centrale Raad van Beroep heeft een jaar later om dezelfde redenen en “wegens de directe en volledige samenhang tussen de fiscale en sociaal-verzekeringsrechtelijke elementen” geoordeeld dat de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 16d van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen niet-schriftelijk kon worden gedaan. Hij achtte het toepasselijke Koninklijk Besluit onverbindend voor zover het de eis van schriftelijkheid stelde.³⁷ In reactie op het Hoge Raad-arrest van 1991 heeft de besluitgever het fiscale schriftelijkheidsvereiste enige jaren daarna laten vervallen.³⁸ De fiscale delegatiebepaling zoals die destijds gold, stemt overeen met de delegatiebepaling in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000.³⁹ Het ter zake volgen van de (staatsrechtelijke) redenering die de belastingkamer van de Hoge Raad aan het arrest van 1991 ten grondslag legt, voert ertoe dat ook art. 2 lid 1 Besluit onverbindend is voor zover het, kort gezegd, een schriftelijke melding (‘mededeling”) van betalingsonmacht eist, wat betekent dat de wijze van melden van betalingsonmacht op de voet van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 vormvrij is zodat voor doeleinden van die meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 een niet-schriftelijke (mondelinge) melding (“mededeling”) van betalingsonmacht ook kan volstaan als overigens aan de daaraan te stellen vereisten is voldaan.⁴⁰,⁴¹ Ik bepleit dit aan te houden, maar in temporeel begrensde zin.Vooropgesteld zij dat er goede grond bestaat om de regeling voor pensioenschulden in art. 23 Wet Bpf 2000, waar mogelijk en aangewezen, af te stemmen op de regeling voor belastingschulden in art. 36 Iw 1990 (zie onder 3.2 hiervoor). In dit licht is van belang dat de wil van de wetgever zelf er al geruime tijd kenbaar toe strekt wat betreft, kort gezegd, de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht een schriftelijkheidsvereiste te hanteren. Weliswaar heeft, zoals gezegd, de besluitgever in reactie op het Hoge Raad-arrest van 1991 het fiscale schriftelijkheidsvereiste ter zake enige jaren daarna laten vervallen,⁴² maar nadien is dat vereiste weer ingevoerd, door tussenkomst van de wetgever. Sinds (4 juli) 2010 is het schriftelijkheidsvereiste verankerd in art. 36 lid 2 (eerste zin) Iw 1990 en opgenomen in art. 36.5.1 Leidraad Invordering 2008.⁴³ De wetgever hecht nadrukkelijk waarde aan het schriftelijkheidsvereiste ter zake, zo blijkt ook uit de memorie van toelichting bij de wetswijziging, die hierover helder is:⁴⁴

Het subonderdeel slaagt, gelet op het volgende.Hiervoor ben ik reeds ingegaan op aspecten van art. 23 Wet Bpf 2000 en het Besluit (zie onder 3.2 en 3.8 hiervoor). Ik voeg daaraan het volgende toe.In de Nota van toelichting op het Besluit is onder meer opgemerkt:⁵⁸

2. De inhoud van de meldingsregeling

Bij de meldingsregeling is er sprake van een gefaseerde melding van de betalingsonmacht. In de eerste fase hoeft de rechtspersoon slechts schriftelijk mededeling te doen van de betalingsonmacht (artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000 en artikel 2, eerste lid, van dit besluit). Bij die mededeling wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid (artikel 2, derde lid, van dit besluit).

Aan de hand van de in de eerste fase verstrekte informatie zal het bedrijfstakpensioenfonds moeten beoordelen of er nog meer informatie nodig is. Op grond van artikel 23, tweede lid, van de Wet Bpf 2000 kan het fonds om nadere inlichtingen en stukken vragen. De stukken die kunnen worden gevraagd betreffen boeken, bescheiden en andere informatiedragers, waarvan de kennisneming van belang kan zijn voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht en voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam (artikel 3, tweede lid, van dit besluit). De informatie die in het kader van de meldingsregeling moet worden verschaft betreft informatie die van belang kan zijn voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht en informatie die van belang kan zijn voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam (artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van dit besluit).

Beslissend voor het doen van de mededeling van de betalingsonmacht is de dag waarop de bijdrage uiterlijk had moeten zijn betaald. Ten aanzien van het tijdstip van betaling van de bijdrage bevat de Pensioen- en spaarfondsenwet in artikel 3a een aantal minimumbepalingen. De

bedrijfstakpensioenfondsen kunnen in hun statuten of reglementen stringentere voorschriften opnemen ten aanzien van de datum waarop de betaling van de bijdrage moet zijn voldaan. De rechtspersoon heeft tot uiterlijk veertien dagen na afloop van die datum de gelegenheid om zijn betalingsonmacht tijdig te melden (artikel 2, eerste lid, van dit besluit).

Wanneer bijvoorbeeld achteraf blijkt dat over een bepaalde periode een werkgever dan wel een aantal werknemers van een werkgever bij het bedrijfstakpensioenfonds onbekend was en het fonds om die reden overgaat de betrokken werkgever een nota te zenden, zal daarbij al dan niet na overleg met de betrokken werkgever een van de normale termijnen afwijkende datum van betaling kunnen zijn aangegeven. In een dergelijk geval gaat de termijn van veertien dagen, voor het doen van de melding van betalingsonmacht, in op die datum (artikel 2, tweede lid, van

dit besluit).(…)

Artikel 2. De mededeling

De melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 (die “eerste fase”, waarop art. 2 Besluit ziet) strekt er in essentie dus toe te bewerkstelligen dat het pensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt, zodat het pensioenfonds, eventueel met gebruikmaking van de mogelijkheid die het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 biedt (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt, verstrekt het [lichaam, A-G] nadere inlichtingen en legt het stukken over”; dit is een eventuele, op die “eerste fase” volgende “tweede fase”, waarop art. 3 Besluit ziet),⁵⁹ in staat is zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van het lichaam zal voeren.⁶⁰ Als uitgangspunt dient dus, kort gezegd, dat die melding meer moet inhouden dan het melden dat niet kan worden betaald want ook inzicht dient te geven in de omstandigheden die daartoe hebben geleid, zodanig dat het pensioenfonds zich ter zake een redelijk oordeel kan vormen en op basis daarvan adequaat kan reageren (waarbij nog zij aangetekend dat de Wet Bpf 2000 en het Besluit niet op voorhand uitsluiten dat van zo’n melding ook sprake kan zijn als deze is gedaan voordat de veertiendagentermijn van art. 2 Besluit is gestart). Dit impliceert dan in beginsel ook actie zijdens de bestuurder wanneer zulke betalingsproblemen voor het lichaam opdoemen.In de rechtspraak inzake art. 23 Wet Bpf 2000 keert de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, dus - in essentie - tijdig en correct gedaan, regelmatig terug. Deze rechtspraak laat zien dat feitenrechters betrekkelijk strikt de hand plegen te houden aan de eis van zo’n melding (conform ook het Besluit) zijdens het lichaam, waarbij, kort gezegd, mede sprake dient te zijn van een zodanig expliciet bericht⁶¹ aan het pensioenfonds dat het voor haar afdoende duidelijk is, aldus dat zij daarmee weet of moet weten (redelijkerwijze behoort te begrijpen), dat het lichaam niet in staat is (of zal zijn) tot betaling van bepaalde bijdragen en wat de omstandigheden zijn die daartoe hebben geleid (op het schriftelijkheidsvereiste ging ik onder 3.8 hiervoor in).⁶² Is zo’n melding gedaan, dan behoeft niet opnieuw een zodanige melding te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, (in ieder geval) tenzij het pensioenfonds het lichaam na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.⁶³ Naar evenwel uit recente rechtspraak wordt opgemaakt, kan, kort gezegd, onder omstandigheden tevens sprake zijn van die wetenschap bij het pensioenfonds van betalingsonmacht van het lichaam uit anderen hoofde dan zo’n melding (“mededeling”), een en ander met in beginsel hetzelfde gevolg: ⁶⁴,⁶⁵

“12.1. Eind mei 2008 - dus voor het aantreden van [appellant] als bestuurder - had [F] B.V. een betalingsachterstand ter zake van de factuur van 28 maart 2008. Deze factuur bedraagt € 701.305,42 en was onbetaald. De heer [naam 2] (hierna: [naam 2]) - de voorganger van [appellant] - heeft als bestuurder van [F] B.V. voor de betaling van deze factuur met PZW een betalingsregeling getroffen (memorie van grieven in principaal hoger beroep sub 18). Op dat moment moet PZW in ieder geval geweten hebben dat en op hoofdlijnen waarom [F] B.V. een ernstig betalingsprobleem had. PZW heeft betwist dat “inzicht is gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrages niet konden worden betaald” (memorie van antwoord in principaal hoger beroep sub 7.3). Het hof gaat hieraan voorbij. Van PZW had mogen worden verwacht op dit punt toe te lichten waarom deze betalingsregeling is getroffen, als dit inzicht ontbrak. Andere redenen waarom er een betalingsregeling is getroffen zijn niet aannemelijk.

Al eerder, op 13 juli 1994, heeft de belastingkamer van de Hoge Raad in vergelijkbare, althans relevante zin geoordeeld. Daarbij heeft zij zich beroepen op de (hierboven besproken) parlementaire geschiedenis van de wet van 1986, specifiek de daarin tot uitdrukking gebrachte ratio van de “meldingsplicht” (waarover ook hiervoor):⁶⁸

“3.3. Het Hof heeft zijn oordeel dat belanghebbende aansprakelijk is ingevolge artikel 32a, lid 3, eerste volzin, van de Wet, onder meer doen steunen op het oordeel dat de BV niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan. Tegen laatstvermeld oordeel keert zich onderdeel 2 van het middel. Belanghebbende heeft in zijn pleitnota voor het Hof aangevoerd “Dat de fiscus op een vroeg tijdstip op de hoogte was van de financiële problemen van A BV blijkt uit het feit dat op 7 september bodembeslag werd gelegd!'' De meldingsplicht beoogt ”te bewerkstelligen dat het uitvoeringsorgaan op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het orgaan kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren'', aldus de in punt 4.2 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde memorie van toelichting. Hiermee strookt het aan te nemen dat de meldingsplicht vervalt vanaf het tijdstip waarop de ontvanger van de betalingsonmacht op de hoogte komt. Het Hof had derhalve niet zonder onderzoek van voormelde stelling van belanghebbende mogen oordelen dat belanghebbende aansprakelijk is. In zoverre is 's Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Onderdeel 2 is derhalve gegrond.”

Ik wijs er nog op dat het per 4 juli 2010 geldende schriftelijkheidsvereiste van art. 36 lid 2 Iw 1990 (waarover onder 3.8 hiervoor) hieraan dus niet afdoet.⁶⁹Kan de voornoemde lijn van de belastingkamer van de Hoge Raad inderdaad ook in verband met pensioenschulden en art. 23 Wet Bpf 2000 worden aangehouden?Technisch is dat zeker mogelijk. Wat betreft het Hoge Raad-arrest van 13 juli 1994 geldt dat het te dezen gaat om dezelfde parlementaire geschiedenis, die van de wet van 1986 (zie ook onder 3.2 hiervoor). En ook de redenering in het Hoge Raad-arrest van 28 februari 2014 kan naar de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 worden doorgetrokken; niet alleen wat betreft de koppeling die de belastingkamer van de Hoge Raad wat betreft art. 36 Iw 1990 legt tussen enerzijds de regel dat als eenmaal een tijdige en correcte melding (“mededeling”) van betalingsonmacht aan de ontvanger is gedaan, in beginsel geen nieuwe melding nodig is zolang de achterstand voortduurt, maar ook de overweging dat het vorenstaande (omtrent die doorwerking) evenzeer geldt indien de ontvanger uit anderen hoofde dan een melding van betalingsonmacht op de hoogte raakt van betalingsonmacht van de belastingschuldige, wat impliceert dat de ontvanger ook langs laatstgenoemde weg die wetenschap kan hebben. Eerstgenoemde regel is, in essentie, dus reeds voor de Wet Bpf 2000 aanvaard door de civiele kamer van de Hoge Raad in het arrest van 24 november 2017, in navolging van een arrest van 16 maart 2007 gewezen door de belastingkamer inzake art. 36 Iw 1990.⁷⁰ Voor een (daarop aansluitende) gelijktrekking ook bij de tweede regel (en de genoemde implicatie daarvan) spreekt veel, en de met genoemd arrest van 24 november 2017 getrokken lijn staat daaraan ook niet in de weg, noch (het wettelijk systeem van) de Wet Bpf 2000 en het Besluit. Zoals eerder opgemerkt (zie onder 3.2 en 3.8 hiervoor), moet het uitgangspunt zijn, kort gezegd, dat de regeling van art. 23 Wet Bpf 2000 waar mogelijk en aangewezen wordt afgestemd op de regeling van art. 36 Iw 1990. Dit vertrekpunt doet dus, zoals voornoemde rechtspraak ook laat zien, niet minder opgeld voor art. 36 lid 2 Iw 1990 en art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Daarmee strookt het om ook bij art. 23 Wet Bpf 2000 te aanvaarden dat aan de meldingsplicht in lid 2 van die bepaling (waar op zich aan de orde, aldus dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft - weet of moeten weten (redelijkerwijze behoort te begrijpen) - van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen, waarvoor zo’n melding derhalve niet noodzakelijk is.⁷¹,⁷² Op het schriftelijkheidsvereiste inzake zo’n melding ben ik in dit verband onder 3.8 hiervoor al ingegaan, waarnaar ik verwijs. Uitgangspunt kan dan zijn dat, als ten aanzien van bepaalde bijdragen aldus schending van die wettelijke meldingsplicht zich niet voordoet, het ontbreken van zo’n melding op zichzelf niet in de weg hoeft te staan aan toepassing van de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 ter zake,⁷³ te onderscheiden van die van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 welke voor de bestuurder aanmerkelijk strenger is en in beginsel tot diens aansprakelijkheid leidt (zie onder 3.2 en 3.8 hiervoor). Het ligt in de rede, gelet ook op de functie van zo’n melding (waarover ook hierna), dat bij zo’n ‘uit anderen hoofde’-scenario het voor het pensioenfonds aanwezige zicht op die actuele betalingsonmacht van het lichaam op basis van de haar beschikbare informatie dan wel ten minste zodanig dient te zijn dat dit, in termen van duidelijkheid, en in totaliteit bezien, (niet on)vergelijkbaar is met het zicht daarop dat zij zou hebben gehad op basis van informatie verschaft met zo’n melding (dus tijdig en correct gedaan), met inbegrip van inzicht in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid, waarover hiervoor. Ik merk daarbij op dat, naar wordt aangenomen, betalingsonmacht van het lichaam (het ‘niet in staat zijn te betalen’ in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000) zich in diverse varianten kan voordoen en niet al te beperkt wordt opgevat, wat ook hier relevant is.⁷⁴ Ik merk daarbij ook op dat het bij zo’n ‘uit anderen hoofde’-scenario naar de aard niet hoeft te draaien om één bron(bericht) voor die wetenschap bij het pensioenfonds van betalingsonmacht van het lichaam, waar dat normaaltypisch wel het geval is bij zo’n melding. Als in het concrete geval het pensioenfonds, kort gezegd, uit anderen hoofde die wetenschap van betalingsonmacht van het lichaam heeft, dient het onverkort op straffe van in beginsel-bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 blijven eisen van het daadwerkelijk gedaan zijn van zo’n melding (“mededeling”) in mijn optiek niet langer een afdoende redelijk doel conform hetgeen de wetgever daarmee voor ogen heeft gestaan, nu het pensioenfonds immers ook dan (dus zonder zo’n melding) op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt, zodat het pensioenfonds, eventueel met gebruikmaking van de mogelijkheid die het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 biedt (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt”, etc.), in staat is zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van het lichaam zal voeren, terwijl dit in de regel ook verband zal houden met eerdere actie van(wege) de bestuurder (al bestaat die dan niet uit zo’n melding).⁷⁵ Dat zo’n melding dan ontbreekt moge zo zijn, voor een andere uitkomst - een waarin de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 dan, om die reden, toch zonder meer leidend blijft, met alle gevolgen van dien voor de aangesproken bestuurder - acht ik dit, alles afwegende (en gelet ook op het navolgende), onvoldoende draagkrachtig. Deze lijn vindt (dus) ook steun in de recente literatuur, waar mede wordt opgemerkt dat het “zeer voor de hand [ligt] deze “leer” [de “vaste rechtspraak” bij art. 36 lid 2 Iw 1990 “dat een melding betalingsonmacht achterwege kan blijven als de fiscus reeds van de betalingsproblemen op de hoogte is of kan zijn”, A-G] ook toe te passen op de onderhavige bestuurdersaansprakelijkheid voor pensioenpremies.”⁷⁶De argumenten die in de literatuur tegen een dergelijke gelijktrekking zijn aangevoerd, rechtvaardigen deze andere uitkomst m.i. per saldo niet, nog daargelaten dat de Hoge Raad centraal stelt de ratio van deze wettelijke meldingsplicht, die voor art. 36 Iw 1990 en art. 23 Wet Bpf 2000 op hetzelfde neerkomt (waarover hiervoor). Zo is wel opgemerkt dat de verhouding tussen de belastingdienst en de werkgever/bestuurder een andere is dan de verhouding tussen het pensioenfonds en de werkgever/bestuurder:⁷⁷

“Tussen belastingdienst en werkgever/bestuurder bestaat een ongelijke machtsverhouding. De belastingdienst moet zich dan ook houden aan bestuursrechtelijke normen als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat speelt niet in het civielrechtelijke kader dat van toepassing is op de rechtsverhouding tussen bedrijfstakpensioenfonds en werkgever/bestuurder. Dat sprake is van een wettelijke verplichting tot premiebetaling (op grond van de nalevingsplicht van art. 4 Wet Bpf 2000) maakt dat naar mijn mening niet anders. Sociale partners zijn primair verantwoordelijk voor de arbeidsvoorwaarden, waaronder pensioen. De verplichtstelling is een instrument waarmee de minister van SZW ondersteuning geeft aan die verantwoordelijkheid, net zoals de minister dat doet bij het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen. De premiebetaling aan een bedrijfstakpensioenfonds is daarmee een andersoortige wettelijke verplichting dan belastingbetaling.”

Inderdaad wordt het handelen van een bedrijfstakpensioenfonds, anders dan dat van de belastingdienst, in de kern beheerst door het gewone privaatrecht en niet door het bestuursrecht,⁷⁸ en is de (‘horizontalere’) verhouding tussen zo’n pensioenfonds en de werkgever/bestuurder van een andere aard dan de (‘verticalere’) verhouding tussen de belastingdienst (onderdeel van de overheid) en de burger (zie ook onder 3.12 hierna). Hierin zit een noemenswaardig verschil. Tegelijkertijd is het ook zo dat het lichaam en diens bestuurder zich, gelet op de verplichtstelling van art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 en de nalevingsplicht van art. 4 Wet Bpf 2000, niet aan deelname aan het pensioenfonds kunnen onttrekken.⁷⁹ Het afdragen van pensioenpremies is in zoverre niet minder verplichtend dan het betalen van belasting, waarbij zij opgemerkt dat ook het pensioenfonds een invorderingsbeleid kan voeren. Dat sociale partners de pensioenverplichting vormgeven, maakt dit niet anders, nog daargelaten dat de belastingdienst evenmin zelf bepaalt of en hoeveel belasting wordt geheven.⁸⁰ Enige relativeringen vallen dus wel aan te brengen. Ik meen, al met al, en bezien tegen de achtergrond van het voorgaande, dat de gesignaleerde verschillen in verhouding hoe dan ook onvoldoende gewicht in de schaal leggen om voornoemde gelijktrekking niet door te voeren. Het is verder niet per se onjuist, zoals ook wel is aangevoerd,⁸¹ dat het niet-betalen van pensioenpremies de deelnemers aan het pensioenfonds rechtstreekser benadeelt of kan benadelen, terwijl het niet-betalen van belasting de schatkist treft en minder direct de (veel grotere groep van) belastingplichtigen. Ook hierin ligt volgens mij geen doorslaggevend argument, mede bezien tegen de achtergrond van het voorgaande. Daarbij betrek ik dat de schatkist evenzogoed wordt geraakt door onbetaalde belastingen, wat ook maatschappelijke impact heeft, terwijl de wetgever in termen van maatschappelijke impact, gelet op de regelingen van art. 23 Wet Bpf 2000 en art. 36 Iw 1990, geen noemenswaardig onderscheid heeft willen maken tussen het niet betalen van pensioenbijdragen en belastingen (een en ander nog daargelaten dat sommige pensioenfondsen zo groot zijn dat de benadeling een tamelijk indirect karakter aanneemt die zich (ook) in zoverre van de impact op de schatkist weinig onderscheidt). Evenmin prohibitief acht ik het dan dat een pensioenfonds aldus minder snel over de band van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 kan aankloppen bij een aangesproken bestuurder om daar de bijdragen ‘te innen’, te minder waar met het enkele niet gemeld (‘medegedeeld’) zijn van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 echte ‘malafiditeit’ van de aangesproken bestuurder nog niet gegeven is⁸² en bovendien, waar art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 geen toepassing vindt, de route van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 gewoon openstaat in het kader waarvan een materiële discussie kan worden gevoerd over de vraag naar kennelijk onbehoorlijk bestuur, in het licht van alle omstandigheden van het geval (nog daargelaten de mogelijkheid van een andere grondslag, zoals art. 6:162 BW).⁸³,⁸⁴ De in art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 vervatte (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling mag door de wetgever bedoeld zijn als een voor de bestuurder aanmerkelijk strengere dan die vervat in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 (zie onder 3.2 hiervoor), daarmee is toch niet gezegd dat de wetgever art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 ook tot een onbillijk, ja draconisch aandoende (straf)bepaling heeft willen ‘verheffen’ aldus dat deze (met alle consequenties van dien voor de aangesproken bestuurder) in beginsel toepassing moet blijven vinden bij het ontbreken van zo’n melding zelfs ook als, kort gezegd, het pensioenfonds gegeven de omstandigheden uit anderen hoofde dan zo’n melding (“mededeling”) wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen en zo op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt, zodat het pensioenfonds, eventueel met gebruikmaking van de mogelijkheid die het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 biedt (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt”, etc.), in staat is zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van het lichaam zal voeren, zoals hiervoor uiteengezet.⁸⁵ Dat wil er bij mij in ieder geval niet in, waarvoor ik ook steun vind in de hiervoor genoemde Hoge Raad-rechtspraak, die blijk geeft van een evenwichtiger benadering (in de andere richting). Tot slot zij opgemerkt dat, als het zo is dat een pensioenfonds in het algemeen minder inzicht zal hebben in het financiële reilen en zeilen van het lichaam dan de belastingdienst, dit een factor is die zich naar de aard oplost in de gevalsafhankelijke beoordeling óf het pensioenfonds in de gegeven omstandigheden al dan niet zulke wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde heeft.De kernvraag luidt, om A-G Timmerman te parafraseren,⁸⁶ waarom de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 altijd in al haar gestrengheid zou moeten worden toegepast. Ook daarbij geldt, zoals hij in ander aansprakelijkheidsverband schreef: “Waarom moeten we streng zijn? Ik ben geen voorstander van strengheid, als er daarvoor geen goede inhoudelijke motieven zijn.”⁸⁷ De balans opmakend, bepleit ik dus als antwoord dat de voornoemde lijn van de belastingkamer van de Hoge Raad niet alleen kán worden aangehouden ook in verband met pensioenschulden en art. 23 Wet Bpf 2000, waardoor deze bepaling in zoverre in de pas zou lopen met het fiscale equivalent (art. 36 Iw 1990), maar tevens de verkieslijke route biedt, met inachtneming van het voorgaande.⁸⁸Ik keer nu, met inachtneming ook van het voorgaande, terug naar het subonderdeel. In rov. 3.7 van het arrest geeft het hof het betoog van [eiseres] verkort weer⁸⁹ waarop het respondeert in rov. 3.8:

“3.7 [eiseres] stelt dat de mededelingsplicht is vervallen, omdat het Pensioenfonds ruimschoots voor verzending van de oudste factuur op de hoogte was van de grote en structurele liquiditeitstekorten van [A] en dat het voor [A] daarom onmogelijk was om tijdig en geheel de facturen van de pensioenpremies te betalen die het Pensioenfonds op en na 24 december 2012 zond. Er was regelmatig en intensief overleg met het Pensioenfonds en het Pensioenfonds heeft zelfs in de periode oktober/november 2012 zelf een onderzoek verricht in de administratie van [A] . Bovendien bleek van de financiële problemen uit de brief van mr. Stassen van 26 oktober 2012 (2.5), aldus [eiseres] .”

In rov. 3.8 respondeert het hof daarop als volgt:

“3.8 Het hof volgt [eiseres] niet in dit betoog. Het enkele feit dat het Pensioenfonds op de hoogte was van moeilijke financiële omstandigheden van de vennootschap ontslaat [eiseres] als bestuurder niet van de verplichting om melding te maken van betalingsonmacht. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde correspondentie blijkt dat het overleg tussen [A] en het Pensioenfonds vooral ging over het op juiste wijze aanleveren van de correcte gegevens, die de basis vormden voor de premieheffing. Overleg daarover, en ook over een slechte financiële positie van de onderneming, is iets anders dan de mededeling (en daarmee wetenschap aan de zijde van het Pensioenfonds) van betalingsonmacht van de vennootschap om aan haar verplichtingen te voldoen. Ditzelfde geldt voor het feit dat (overigens in een veel later stadium) is overlegd over een betalingsregeling.”

Ik kan deze afdoening door het hof van dat betoog van [eiseres] , gelet ook op het partijdebat, niet anders verstaan dan dat het hof dit betoog onderkent maar verwerpt, omdat, al was PFZW aldus op de hoogte van de moeilijke financiële omstandigheden bij [A] ,⁹⁰ dit niet eraan afdoet dat zonder een in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde melding (“en daarmee wetenschap aan de zijde van het Pensioenfonds”) van betalingsonmacht zijdens [A] voor doeleinden van art. 23 Wet Bpf 2000 geen sprake kan zijn van hier relevante wetenschap bij PFZW van die betalingsonmacht, welke melding (“mededeling”) aan PFZW, die dus vereist was, zijdens [A] (door [eiseres] ) niet is gedaan (zie rov. 3.8-3.17).⁹¹ Daarmee miskent het hof m.i. dat zo’n harde, algemeen geldende eis van een dergelijke melding⁹² rechtens niet bestaat, nu, kort gezegd, in het kader van art. 23 Wet Bpf 2000 aan de wettelijke meldingsplicht (waar op zich aan de orde, aldus dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen,⁹³ wat volgens mij dus mogelijk is zoals hiervoor nader uiteengezet. Door onverminderd vast te houden aan het gedaan zijn van zo’n melding als harde, algemeen geldende eis en het betoog van [eiseres] daarop te laten stranden, legt het hof hier dan een te strenge toets aan⁹⁴ als gevolg waarvan het niet komt tot een eigenlijke, volwaardige beoordeling van dat betoog en hetgeen [eiseres] in dat verband heeft aangevoerd, wat in essentie aansluit op de voornoemde mogelijkheid.⁹⁵ Aldus geeft het hof (in ieder geval) blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de beoordeling in het concrete geval van, kort gezegd, aanwezigheid van wetenschap van betalingsonmacht bij het pensioenfonds waardoor zo’n melding zijdens het lichaam (door de bestuurder) niet meer wordt gevergd, wat de rechtsklacht in het subonderdeel, naar ik meen, terecht aanvoert.⁹⁶ Bij deze stand van zaken behoeft (de motiveringsklacht in) het subonderdeel geen verdere behandeling.Kortom, het subonderdeel treft doel.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat het hof met zijn in rov. 3.8 van het arrest (wederom in samenhang met rov. 3.9, 3.10 en 3.16) vervatte oordelen miskent dat PFZW, mede gelet op de in de verhouding tot [A] te betrachten redelijkheid en billijkheid,⁹⁷ “bij ieder onderhoud waarbij betalingsproblemen ter sprake kwamen” [eiseres] had moeten wijzen op de meldingsplicht van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 en de implicaties daarvan, althans onder de omstandigheden als naar voren gebracht in subonderdeel 4.2⁹⁸ [eiseres] op een en ander had moeten wijzen, tot welk oordeel het hof zo nodig met toepassing van art. 25 Rv had moeten komen. In ieder geval, zo klaagt het subonderdeel, motiveert het hof zijn kennelijk andersluidende oordeel ten onrechte niet, zodat dit mede in het licht van het partijdebat niet begrijpelijk is.⁹⁹

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel verdedigt ten eerste bij wege van standaard een specifieke, formele plicht voor PFZW (kort gezegd: dat zij bij ieder onderhoud waarbij betalingsproblemen ter sprake kwamen [eiseres] had moeten wijzen op de meldingsplicht van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 en de implicaties daarvan) waarop [eiseres] zich in feitelijke instanties niet kenbaar heeft beroepen¹⁰⁰ en die, in zijn algemeenheid, hoe dan ook geen steun vindt in het recht.¹⁰¹Daarbij betrek ik dat art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 te herleiden valt tot, wat in de literatuur wordt genoemd, de categorie van “bindende rechtsregels die in hoofdzaak tot uitdrukking komen in formele wetgeving, daarvan afgeleide regelgeving [de term regelgeving wordt hier gebruikt in de zin van wetgeving krachtens delegatie, A-G] en rechtspraak”, vallend onder rechtsnormen ten aanzien waarvan op het bestuur van een rechtspersoon “een plicht rust om de rechtspersoon tot naleving te bewegen”.¹⁰² Daar ligt dus, anders en kort gezegd, in beginsel ten minste ook een eigen verantwoordelijkheid voor de bestuurder van het lichaam, waarvan die wettelijke regeling ook uitgaat (zie onder 3.10 hiervoor; iets anders is dat, zoals daar uiteengezet en kort gezegd, het niet gedaan zijn van een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 niet altijd hoeft te leiden tot toepassing van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000).Daarbij betrek ik verder dat uit de Wet Bpf 2000 en het Besluit een dergelijke standaardplicht niet blijkt en dat deze evenmin logisch te baseren valt op de intrinsiek contextuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid, terwijl er evenmin is gebleken van enige op PFZW toepasselijke (beleids)regeling of een door haar gewekte gerechtvaardigd vertrouwen ter zake die/dat dit anders zou maken. Dat dit voor de belastingdienst anders is, gelet op het met de Leidraad Invordering 2008 gepubliceerde eigen beleid van de ontvanger (die/dat niet voor PFZW als bedrijfstakpensioenfonds geldt) waarin een dergelijke plicht nadrukkelijk is verankerd,¹⁰³ doet aan het voorgaande niet af; integendeel, het illustreert juist dat zonder een dergelijke basis voor een bedrijfstakpensioenfonds als PFZW zo’n standaardplicht, althans zonder meer, niet aan te nemen valt.Daarbij komt dat de belastingdienst als onderdeel van de overheid (zie ook onder 3.10 hiervoor) gebonden is aan de bestuursrechtelijke beginselen van behoorlijk bestuur waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel en het 'fair play'-beginsel die de overheid te allen tijde in haar contacten met elke burger in acht behoort te nemen,¹⁰⁴ welke beginselen, naar ook in de rechtspraak wordt aangenomen, niet van toepassing zijn op een bedrijfstakpensioenfonds (met in de praktijk diverse verschijningsvormen) in het kader van art. 23 Wet Bpf 2000.¹⁰⁵Een basis voor zo’n standaardregel heb ik in de literatuur evenmin aangetroffen.¹⁰⁶Kortom, de vlieger van zo’n standaardplicht gaat niet op. Intussen acht ik het niet uitgesloten dat een bedrijfstakpensioenfonds, mede gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, in een concreet geval onder omstandigheden gehouden kan zijn een bestuurder van het lichaam op enig moment te wijzen op de in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde plicht tot het doen van een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht en de implicaties daarvan. Maar dat is iets anders dan zo’n standaardplicht.Of de omstandigheden van het geval in de onderhavige zaak op enig moment zo’n (niet standaard)plicht voor PFZW jegens [eiseres] meebrachten, vergt een onderzoek van feitelijke aard waarvoor deze cassatieprocedure zich niet leent.¹⁰⁷ Anders dan het subonderdeel veronderstelt, is het hof tot zo’n onderzoek evenmin overgegaan¹⁰⁸ en behoefde het dat ook niet te doen bij gebreke van een kenbare stellingname ter zake zijdens [eiseres] die daartoe aanleiding had kunnen geven, nu, voor zover [eiseres] zich daaromtrent heeft uitgelaten, dit een opmerking tijdens het pleidooi in eerste aanleg betrof¹⁰⁹ die in hoger beroep buiten het door de grieven ontsloten gebied viel,¹¹⁰ zodat het hof haar ook gezien art. 24 Rv buiten beschouwing moest laten en (dus) niet met miskenning van art. 25 Rv buiten beschouwing heeft gelaten.Tot slot: zoals het voorgaande laat zien, mist het subonderdeel ook feitelijke grondslag waar het aanneemt dat het hof hierover “kennelijk” wel oordeelt (in andersluidende zin dan het subonderdeel verdedigt), daarmee uitgaande van een verkeerde lezing van het arrest.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 4.4 bestrijdt wederom rov. 3.8 van het arrest (in samenhang met rov. 3.9, 3.10 en 3.16). Volgens het subonderdeel miskent het hof met die oordelen dat PFZW, “op de hiervoor in subonderdeel 4.3 genoemde grond en mede vanwege de daar genoemde relevante factoren”, was gehouden om [A] / [eiseres] op grond van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 om “nadere inlichtingen en/of stukken” te verzoeken indien PFZW, “onder de hiervoor in nr. 4.2 genoemde omstandigheden”, toch nog meende dat zij dergelijke inlichtingen en/of stukken nodig had om haar opstelling jegens [A] (verder) te kunnen bepalen. Ten onrechte meent het hof kennelijk dat PFZW zich ook bij gebreke van een dergelijk verzoek (“en onder de in subonderdeel 4.2 genoemde omstandigheden”) nog jegens [eiseres] kon beroepen op het ontbreken van een melding van betalingsonmacht in de zin van die bepaling.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende en mede in het voetspoor van subonderdeel 4.3.Uit het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 volgt dat, als het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt, het lichaam overgaat tot het verschaffen van nadere inlichtingen en/of het overleggen van stukken, conform dat verzoek van het pensioenfonds. Dit betreft, wat de toelichting op het Besluit noemt, de ‘tweede fase’ van de in art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 vervatte regeling, wat veronderstelt, kort gezegd, dat de ‘eerste fase’ - waarin het lichaam een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 heeft gedaan althans, zo voeg ik toe, het pensioenfonds uit anderen hoofde dan zo’n melding op de hoogte is geraakt van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen¹¹¹ - is doorlopen (zie onder 3.2 en 3.10 hiervoor). Dat slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 houdt, zonder meer, geen verplichting voor het pensioenfonds in. Zoals ook volgt uit de toelichting op (art. 3 van) het Besluit (geciteerd onder 3.10 hiervoor),¹¹² die strookt met de tekst van dat slot (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt”, etc.), zal het pensioenfonds “aan de hand van de in de eerste fase verstrekte informatie (…) moeten beoordelen of er nog meer informatie nodig is” en “kan” het pensioenfonds vervolgens, in die tweede fase, het lichaam verzoeken om nadere inlichtingen te verstrekken en/of om stukken over te leggen. Dit laatste zal het pensioenfonds met name doen als het, gezien die eerste fase, daaraan behoefte heeft om zich (verder) te kunnen beraden op de opstelling die het ten aanzien van het lichaam zal voeren (zie ook onder 3.10 hiervoor).¹¹³ Daarbij “kan [het] ook zijn dat het uitvoeringsorgaan [het pensioenfonds, A-G] van deze bevoegdheid geen gebruik maakt, bij voorbeeld omdat de financiële toestand van het bedrijf al bekend is”.¹¹⁴Mede gelet hierop valt niet op voorhand in te zien dat een pensioenfonds in een concreet geval jegens het lichaam gehouden zou zijn gebruik te maken van die aan het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 geboden mogelijkheid, althans niet als uitgangspunt. In hoeverre een pensioenfonds in een concreet geval reden heeft daartoe over te gaan, moet in beginsel aan het beleid van het pensioenfonds worden gelaten. Tenslotte heeft niet primair het lichaam of de bestuurder er belang bij dat het pensioenfonds daartoe overgaat, maar het pensioenfonds zelf. Daarbij kan het lichaam of de bestuurder ook eigener beweging overgaan tot het verstrekken van nadere inlichtingen en/of het overleggen van stukken aan het pensioenfonds. Anderszijds is ook weer niet uitgesloten te achten dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in een concreet geval onder omstandigheden een plicht voor het pensioenfonds kunnen meebrengen daartoe over te gaan, waaraan bij niet-naleving rechtens consequenties verbonden kunnen worden.Wat daarvan verder zij: het subonderdeel ziet hoe dan ook eraan voorbij dat [eiseres] bij haar vordering niet kenbaar (ook) heeft betrokken dat PFZW in dit specifieke geval op grond van het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 (waarop het subonderdeel doelt) gehouden zou zijn [A] / [eiseres] om “nadere inlichtingen en/of stukken” te verzoeken, noch, in het verlengde daarvan, dat PFZW bij gebreke daarvan zich, in de door het subonderdeel bedoelde omstandigheden, jegens [eiseres] niet op het ontbreken van een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 kon beroepen,¹¹⁵ welk betoog niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd.Blijkens de opstelling van PFZW in feitelijke instanties, waarin zij onder meer heeft aangevoerd, kort gezegd, dat er door [eiseres] geen melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 zijdens [A] is gedaan en dat PFZW geen relevante wetenschap uit anderen hoofde had van de betalingsonmacht van [A] ,¹¹⁶ meende PFZW bovendien en logischerwijs ook niet dat er reden voor haar bestond op grond van dat slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 [A] te verzoeken over te gaan tot het verschaffen van nadere inlichtingen en/of het overleggen van stukken aan PFZW, teneinde haar opstelling jegens [A] (verder) te kunnen bepalen.Gelet op dit een en ander was er geen aanleiding voor het hof te onderzoeken of hier op enigerlei wijze zo’n plicht voor PFZW bestond, wat het hof ook niet doet, en kan van een miskenning door het hof met diens oordeel - waarin die tweede fase verder ook geen rol speelt, nu, kort gezegd, in ’s hofs beoordeling in rov. 3.5-3.17 die eerste fase niet is doorlopen - van enige gehoudenheid van PFZW ter zake, zoals bedoeld in het subonderdeel, niet gesproken worden. Hetzelfde geldt dan voor het in de slotzin van het subonderdeel aangevoerde (in het verlengde daarvan liggende), waarover hiervoor.Naar hieruit ook volgt, mist het subonderdeel verder feitelijke grondslag waar het veronderstelt dat het hof “kennelijk” meent, kort gezegd, dat PFZW zich ook bij gebreke van zo’n verzoek nog jegens [eiseres] op het ontbreken van een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 kon beroepen.¹¹⁷ Een dergelijk oordeel huldigt het hof (dus) niet, zodat het subonderdeel hier uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest.Bij deze stand van zaken behoeft het subonderdeel geen verdere behandeling.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 4.5 komt op tegen rov. 4.11 van het eindvonnis van de rechtbank, welke overweging het hof in rov. 3.9 van het arrest overneemt en dus mede ten grondslag legt aan zijn oordeel in rov. 3.9-3.11 dat de brief van mr. Stassen, kort gezegd, geen rechtsgeldige melding (“mededeling”) van betalingsonmacht (dus in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000) inhoudt. Volgens het subonderdeel overweegt de kantonrechter, en dus ook het hof, dat er goede redenen zijn om relatief strenge eisen te stellen aan de wijze waarop betalingsonmacht moet worden gemeld, omdat indien sprake is van de situatie waarin het lichaam nog wel pensioenpremies incasseert, maar die niet meer gaat/kan afdragen, het van belang is dat het pensioenfonds daar op zo kort mogelijke termijn op ondubbelzinnige wijze over wordt geïnformeerd.Het subonderdeel klaagt onder (i) dat deze overweging onjuist is, omdat voor zo’n melding (“mededeling”) van betalingsonmacht - los van de eisen van art. 2 Besluit, voor zover niet onverbindend - geen verdergaande eisen gelden dan die welke voortvloeien uit art. 3:37 lid 1 BW en dat derhalve, bij de beoordeling of zo’n melding voor het pensioenfonds voldoende duidelijk is, onder meer belang toekomt aan de context waarin de melding wordt gedaan en aan de overige omstandigheden van het geval, waarbij het aantekent dat een melding tevens besloten kan liggen in een gedraging (“zie ook onderdeel 2”).Voorts acht het subonderdeel onder (ii) vorenbedoelde overweging onbegrijpelijk, nu niet is in te zien hoe het lichaam pensioenpremie zou incasseren; het lichaam is gehouden de premie af te dragen. Als het hof bedoelt dat het lichaam premie inhoudt op het loon van haar werknemers, miskent het de praktijk bij betalingsproblemen (namelijk dat er bij gebrek aan liquiditeit doorgaans nog wel (enige tijd) geld is om aan de werknemers loon (in enge zin) te betalen, maar niet om ook nog (belastingen en) pensioenpremie af te dragen).Ten slotte, zo klaagt het subonderdeel onder (iii), kan wat het hof onder verwijzing naar de kantonrechter overweegt niet redengevend zijn om strenge eisen te stellen aan een melding, omdat [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat [A] wel degelijk premie afdroeg, zij het aan [C] (welke premie als gevolg van het faillissement van Aquito niet bij PFZW is terechtgekomen, zoals mede bleek uit de brief van mr. Stassen), zodat het niet zo was - zoals PFZW wist - dat [A] op ruim € 900.000,-- bestemd voor PFZW zat die zij ten onrechte niet aan PFZW afdroeg.¹¹⁸

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Ik vang aan met de klacht onder (i). Waar het hof (onder verwijzing naar de kantonrechter in rov. 4.11 van het eindvonnis) overweegt dat er goede redenen zijn om relatief strenge eisen te stellen aan de wijze waarop betalingsonmacht dient te worden gemeld, doelt het wat betreft die eisen eenvoudigweg op het in de onderhavige zaak toepasselijke art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 en art. 2 Besluit inzake, kort gezegd, een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht (waarover even daarvoor in rov. 4.2 en 4.4-4.5 van het eindvonnis), mede onder verwijzing naar parlementaire geschiedenis (zie rov. 4.8-4.9 van het eindvonnis). Dit getuigt aldus niet van een onjuiste rechtsopvatting (zie onder 3.2, 3.8 en 3.10 hiervoor). Daarbij wijs ik er overigens nog op dat uit art. 3:37 lid 1 BW niet voortvloeit dat belang toekomt aan de context waarin zo’n melding is gedaan en aan de overige omstandigheden van het geval, nu art. 3:37 lid 1 BW slechts betrekking heeft op de vorm waarin verklaringen kunnen geschieden,¹¹⁹ en dat aan voornoemde stelsel van de Wet Bpf 2000 en het Besluit inherent is dat de omstandigheden van het geval daarbij betrokken dienen te worden.¹²⁰ Voor zover de klacht ervan uitgaat dat een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 besloten kan liggen in een gedraging, miskent zij het in de onderhavige zaak toepasselijke schriftelijkheidsvereiste dat inherent is aan voornoemde stelsel en in zoverre afwijkt van het in art. 3:37 BW neergelegde beginsel van vormvrijheid, waarbij verder zij verwezen naar de behandeling van onderdeel 2 (zie onder 3.8 hiervoor).¹²¹ Daarop loopt de klacht vast.Dan de klacht onder (ii). De generieke overweging van het hof (onder verwijzing naar de kantonrechter) is niet anders op te vatten dan dat daarmee, kort gezegd, wordt bedoeld dat het lichaam pensioenpremies nog wel inhoudt, maar niet afdraagt. De door de klacht bedoelde “praktijk bij betalingsproblemen” komt mij niet direct voor als een feit van algemene bekendheid en behelst dan een feitelijk novum dat niet eerst in cassatie kan worden aangevoerd. Overigens, en hoe dan ook, is de overweging van het hof (onder verwijzing naar de kantonrechter) niet onbegrijpelijk, zelfs niet als met de steller van de klacht wordt aangenomen dat de bedoelde praktijk “doorgaans” zo is dat er wel geld is om loon te betalen, maar niet ook om (belastingen en) pensioenpremies af te dragen. Dit laat immers onverlet, nog daargelaten dat er (dus) gevallen zullen zijn waarin de praktijk een andere is, dat waar het lichaam niet in staat is zulke pensioenpremies te betalen aan het pensioenfonds ondanks gehoudenheid daartoe, het pensioenfonds er belang bij heeft daarover tijdig afdoende duidelijkheid te verkrijgen, waaraan logischerwijs niet afdoet dat het lichaam met die premies corresponderende bedragen niet in geld voorhanden heeft. Daarop loopt de klacht vast.Tot slot de klacht onder (iii). Deze veronderstelt dat het hof (onder verwijzing naar de kantonrechter) “strenge eisen” heeft gesteld aan een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Zoals hiervoor al opgemerkt, onder (i), kan een daarop gebaseerde klacht [eiseres] niet baten. Voor zover met de klacht los daarvan bedoeld is te betogen dat die eisen in dit geval lichter moeten worden gesteld vanwege de omstandigheid dat, naar de klacht stelt, [A] wel degelijk premie afdroeg zij het aan [C] , etc. (dus in 2010), gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting, waarbij mede bedacht moet worden dat die omstandigheid niet eraan afdoet dat het in de onderhavige zaak gaat om te onderscheiden en aanzienlijk later door PFZW aan [A] verzonden facturen waarbij voornoemde belang van PFZW als pensioenfonds aan de orde was. In het licht daarvan brengt hetgeen de klacht aanvoert evenmin mee dat ’s hofs bestreden overweging nadere motivering behoefde. Daarop loop de klacht vast.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 4.6 klaagt eveneens over het oordeel van het hof - in rov. 3.9 t/m 3.11 van het arrest - dat de brief van mr. Stassen, kort gezegd, geen rechtsgeldige melding (“mededeling”) van betalingsonmacht (dus in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000) inhoudt, voor zover het erop berust dat PFZW de opmerking in de brief van mr. Stassen over de toekomstperspectieven van [A]¹²² redelijkerwijs niet zo behoefde te begrijpen dat [A] niet tevens in staat zou zijn om aan PFZW de bedragen te voldoen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de navorderingen. Dit laatste berust er weer op dat PFZW er volgens het hof van mocht uitgaan dat [A] rekening hield met een navordering door PFZW, ook al was de hoogte daarvan nog niet bekend. Het subonderdeel klaagt over deze motivering, omdat het hof daarin ten onrechte niet kenbaar betrekt dat PFZW, kort gezegd, juist in de maanden oktober en november 2012 zelf onderzoek heeft gedaan naar de hoogte van de verschuldigde premies en eerst uit dit onderzoek een zeer grote betalingsachterstand bleek, terwijl voorts de brief van mr. Stassen geen aanwijzing bevatte dat [A] verdergaande (externe) financiering zou hebben verkregen dan enkel voor 25% van haar op dat moment bestaande schulden. Gelet op het een en ander is niet in te zien, aldus nog steeds het subonderdeel, dat PFZW toch mocht aannemen dat in de brief van mr. Stassen met de “lopende verplichtingen” ook werd gedoeld op (bedragen in de orde van grootte van) de factuur van 24 december 2012 van € 201.543,97.

Het subonderdeel slaagt, gelet op het volgende. De beslissing van het hof dat de brief van mr. Stassen van 26 oktober 2012 ter zake niet is aan te merken als “een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht” scharniert in de kern erom dat PFZW, gegeven ook de inhoud van die brief, ervan mocht uitgaan dat [A] na die brief ook jegens PFZW weer aan haar lopende verplichtingen zou voldoen, en wel met inbegrip van de bedragen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de (nog op te leggen) navorderingen. Dit steunt mede op ’s hofs oordeel in rov. 3.10, slotzin dat, gelet op het daaraan voorafgaande, de aankondiging in de brief van mr. Stassen dat “de toekomstperspectieven zodanig [zijn] dat [A] vanaf 1 november 2012 haar lopende verplichtingen binnen de normale geldende betalingstermijnen kan voldoen” en dat “dit (…) ook [wordt] bevestigd door de accountant”, zonder dat daarbij een voorbehoud zijdens [A] is gemaakt voor nog op te leggen navorderingen, door PFZW redelijkerwijs niet aldus begrepen behoefde te worden dat [A] niet (tevens) in staat zou zijn om de bedragen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de navorderingen aan PFZW te voldoen. Dat daaraan voorafgaande slaat terug op ‘s hofs overwegingen in rov. 3.10, kort gezegd, dat ten tijde van het versturen van die brief [A] en haar bestuurder [eiseres] erop bedacht moesten zijn dat PFZW na de betalingsregeling niet zou volstaan met het opleggen van vergelijkbare maandfacturen (dat er nog navorderingen zouden volgen), dat PFZW redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat [A] daarmee rekening zou houden, en dat hieraan niet afdoet dat ten tijde van dat schrijven van mr. Stassen de hoogte van die nog te volgen navorderingen onbekend was. Is dit - door het subonderdeel bestreden - oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd, dan valt daarmee ook de bodem weg onder die beslissing, nu deze mede steunt op dat oordeel.¹²³In wezen gaat het hier om de vraag hoe de brief van mr. Stassen moet worden uitgelegd. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer zoals neergelegd in de art. 3:33 en 3:35 BW. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang (gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen) en komt geen beslissend gewicht toe aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de in de brief gebruikte bewoordingen, ook niet als uitgangspunt.¹²⁴Door [eiseres] is onder meer erop gewezen¹²⁵ dat, naar blijkt uit die brief (geciteerd in rov. 2.5), en PFZW dus wist, [A] afhankelijk was van externe financiering (door een van de aandeelhouders) om aan haar schuldeisers (preferent en concurrent) een voorstel te kunnen doen dat neerkwam op betaling van een bedrag van 25% van hun vordering (welke schulden per 21 oktober 2012 in totaal € 534.916,85 bedroegen) tegen finale kwijting in het kader van een crediteurenakkoord, wat insluit dat die schulden van meer dan € een half miljoen door [A] niet kon worden voldaan uit de beschikbare middelen en dat er slechts beperkte (externe) financiering was betreffende een voorstel voor een akkoord.¹²⁶ M.i. valt niet vol te houden dat dit - neerkomend op het kenbaar slechts kunnen voorstellen door [A] van dit crediteurenakkoord voor deze schuldenlast bij de gratie van externe financiering, zonder uitzicht op beschikbaarheid voor [A] van enige verdergaande financiering - niet in (mede) bepalende mate relevant zou kunnen zijn bij beantwoording van de voorliggende vraag of PFZW voornoemde aankondiging in die brief, gelet op alle omstandigheden van het geval en kort gezegd, redelijkerwijs aldus mocht begrijpen als in te houden dat [A] tevens in staat zou zijn om de bedragen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de (nog op te leggen) navorderingen, waarvan de hoogte ten tijde van die brief dus nog helemaal niet bekend was,¹²⁷ aan PFZW te voldoen. Zonder toelichting, die in rov. 3.10 ontbreekt, is niet duidelijk dat het hof dit betrekt (waartoe wel aanleiding bestond) en, zo ja, waarom dit dan niet zou afdoen aan de bereikte conclusie (rov. 3.9 en 3.11 maken dat niet anders). Dat PFZW redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat [A] rekening zou houden met navorderingen (op welke navorderingen [A] en [eiseres] bedacht moesten zijn)¹²⁸ en dat die brief geen voorbehoud bevat voor zulke navorderingen, zoals het hof opmerkt, ziet op iets anders en vormt daarvoor, althans zonder meer, geen afdoende verklaring. De verwijzing door het hof naar de geciteerde woorden “de toekomstperspectieven zodanig [zijn]”, etc. uit de brief neemt die lacune niet weg, reeds omdat dit slechts woorden zijn uit een breder citaat waaraan het hof verder geen specifiek daarop toegesneden toelichting wijdt en de conclusie in die slotzin wat betreft dat citaat en hetgeen PFZW daaruit mocht opmaken alleen (kenbaar) berust op dat door het hof opgemerkte. Kort en goed: ik meen dat het hof, in de door hem in rov. 3.10 gekozen benadering en mede gelet op hetgeen hij daarbij wel navolgbaar betrekt in zijn gedachtegang, dit een en ander niet zo buiten (kenbare) beschouwing mocht laten.Een en ander klemt temeer waar het hof evenmin navolgbaar betrekt in rov. 3.10, op welke hier eveneens relevant te achten omstandigheid door [eiseres] ook is gewezen,¹²⁹ dat PFZW zelf ten tijde van die brief (want in oktober/november 2012) nog mede doende was met een door [A] betaald onderzoek bij haar met het oog op de bepaling door PFZW van de hoogte van de door [A] nog verschuldigde premies, waaruit eerst een zeer grote betalingsachterstand bleek en waarbij te bedenken valt dat [A] voordien al gedurende langere tijd, en ondanks herhaald rappel van PFZW, niet in staat was gebleken tot het aanleveren van de correcte gegevens ter bepaling van de premieheffing.¹³⁰ In dit licht - neerkomend op een kenbaar gebrek aan grip bij [A] ten tijde van die brief op die gegevens - moet ook worden bezien de discussie ter comparitie in hoger beroep waarbij door [eiseres] onder meer is bevestigd dat ten tijde van die brief men zijdens [A] niet door had dat de factuur van PFZW van 24 december 2012 er nog aan kwam (wat ging over alle periodes daarvoor)¹³¹ en,¹³² wat betreft die factuur, dat [A] de benodigde administratie niet had, dat [A] niet kon narekenen wat het had moeten zijn, en dat PFZW dat onderzoek heeft gedaan.¹³³ Het voorgaande (omtrent, kort gezegd, relevantie bij beantwoording van de voorliggende vraag en ’s hofs motivering ter zake in rov. 3.10) geldt hier evenzeer, dat behoeft geen herhaling. Daaraan doet logischerwijs niet af zijn enkele verwijzing naar dat onderzoek in rov. 3.7 of overweging in rov. 3.20, wat ook in een andere context is opgemerkt dan die van rov. 3.10. Overigens verdient nog opmerking dat, waar [eiseres] ter comparitie is ingegaan op de problematiek inzake [C] (kort gezegd: dat dit payrollbedrijf, zonder dat [A] dit wist, destijds door [A] aan haar betaalde loonheffingen niet heeft afgedragen),¹³⁴ dit aansluit op hetgeen in de memorie van grieven is vooropgesteld (direct voorafgaand aan de grieven) over de achtergrond van de problemen van [A] , wat nadrukkelijk ook is genoemd in het kader van de brief van mr. Stassen.¹³⁵Daarmee is ‘s hofs bestreden oordeel in rov. 3.10, waarin hij aldus ‘te kort door de bocht’ (ten faveure van PFZW) redeneert, hoe dan ook niet toereikend gemotiveerd te achten en wordt daarover terecht geklaagd zijdens [eiseres] .Kortom, het subonderdeel treft doel.

Subonderdeel 4.7 bestrijdt rov. 3.12 en 3.17 van het arrest, waarin het hof het beroep van [eiseres] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft verworpen onder verwijzing naar rov. 3.8-3.11. Dit oordeel kan volgens het subonderdeel niet in stand blijven om de redenen aangevoerd in “de subonderdelen 3.1 t/m 4.6” (in onderling verband bezien), waarbij mede van belang is dat in dit geval evident geen sprake is van een situatie waarin gelden oneigenlijk aan de vennootschap zijn onttrokken.

Het subonderdeel slaagt, nu met het slagen van subonderdelen 4.2 en 4.6 (zie onder 3.10 en 3.18 hiervoor) rov. 3.12 en 3.17 van het arrest (die mede voortbouwen op rov. 3.8 en 3.10) evenmin in stand kunnen blijven. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel 4.8 klaagt over de verwerping in rov. 3.13-3.15 van het arrest van [eiseres] beroep op de e-mail van [betrokkene 1] van 14 februari 2013 als melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, voor zover het hof daarbij ervan uitgaat dat de stelplicht en bewijslast van het feit dat deze e-mail PFZW heeft bereikt berusten bij [eiseres] . Volgens het subonderdeel is dit oordeel onjuist, omdat de stelplicht en bewijslast ter zake berusten bij PFZW: nu zij zich beriep op de rechtsgevolgen van het niet-ontvangen van de e-mail, droeg zij de stelplicht en bewijslast dat deze e-mail haar niet heeft bereikt.

Ook subonderdeel 4.9 is gekant tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13-3.15 over de e-mail van [betrokkene 1] van 14 februari 2013. Als het hof de bewijslastverdeling niet heeft miskend, heeft het te hoge eisen gesteld aan de betwisting door [eiseres] van het niet ontvangen van de e-mail door PFZW alsmede het niet in de risicosfeer van PFZW liggen daarvan, althans zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel voert in dit verband een aantal omstandigheden aan en beroept zich op de “algemene ervaring” dat een aan een bepaald e-mailadres gezonden e-mail dat adres doorgaans bereikt, althans dat de afzender bericht ontvangt wanneer dit niet zo is. Het neemt (uiteindelijk) de stellingname in dat niet valt in te zien wat [eiseres] nog meer moest of kon aanvoeren ter betwisting van het niet ontvangen van de e-mail door PFZW. Voorts betoogt het subonderdeel (in de tweede alinea) dat het hof, voor zover het heeft aangenomen dat [betrokkene 1] een melding heeft ontvangen dat de e-mail niet was aangekomen, van die aanname blijk had moeten geven om zijn oordeel inzichtelijk te doen zijn en dat, bovendien, een dergelijke aanname niet (zonder meer) begrijpelijk zou zijn gelet op [eiseres] standpunt dat de melding door [betrokkene 1] moet zijn ontvangen en haar aanbod om [betrokkene 1] als getuige te horen.

Subonderdeel 4.10 klaagt over het passeren door het hof in rov. 3.15 van het arrest van [eiseres] aanbod ter comparitie in hoger beroep om te bewijzen dat [betrokkene 1] de e-mail van 14 februari 2013 daadwerkelijk heeft verzonden, op de grond dat dit aanbod, indien bewezen, [eiseres] geen soelaas zou bieden. Volgens het subonderdeel berust dit oordeel op een onbegrijpelijk beperkte uitleg van het bewijsaanbod. Het subonderdeel wijst erop dat uit het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep niet kan volgen dat [eiseres] [betrokkene 1] niet mede wilde horen over de ontvangst van haar e-mail door PFZW, gegeven de opmerking van een lid van het hof ter comparitie dat het gaat om de vraag of de e-mail is ontvangen en dat één van de omstandigheden is dat de e-mail is verzonden. Temeer klemt de beperkte uitleg van het bewijsaanbod, zo stelt het subonderdeel, omdat het ging om een aanbod tot het leveren van tegenbewijs (“zie hiervoor in 4.8”) en een dergelijk aanbod geen specificatie behoeft.

Onderdeel 4, tot slot, bestrijdt met een rechtsklacht rov. 3.21, 3.23 en 3.24 van het arrest, waarin het hof beslist dat het dwangbevel voor het volledige bedrag in stand kan blijven, ook al is het bedrag in hoofdsom verminderd met € 184.451,17 omdat [A] dat op de overgelegde facturen heeft betaald. Aan dit oordeel ligt ten grondslag dat het resterende bedrag van € 732.512,20, vermeerderd met een bedrag van € 362.049,52 dat [eiseres] ingevolge een in hoger beroep door PFZW overgelegde nieuwe renteberekening verschuldigd zou zijn, alsnog hoger is dan het in het dwangbevel genoemde bedrag van € 896.154,96. Met dit oordeel miskent het hof, zo poneert het onderdeel, dat een dwangbevel slechts geldig is voor de te betalen bedragen (de specifieke posten) waarvoor het is uitgevaardigd en dat het geen executoriale titel kan zijn voor bedragen waarop (hier) het pensioenfonds eerst nadien aanspraak maakt.

De slotsom luidt dat, nu klachten in de subonderdelen 4.2, 4.6 en 4.7 m.i. slagen, het arrest niet in stand kan blijven. Gelet op het feitelijke karakter van de (als)nog te verrichten beoordeling ligt verwijzing in de rede.