Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-05-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:1770, 200.319.604_01

De procedure bij de Hoge Raad

De Hoge Raad heeft – samengevat - geoordeeld dat het in lijn is met de strekking van de melding van betalingsonmacht om aan te nemen dat deze melding achterwege kan blijven indien het pensioenfonds tijdig op andere wijze dan door middel van een melding betalingsonmacht op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de rechtspersoon en van de omstandigheden die daartoe hebben geleid. Hierbij is wel vereist is dat deze wetenschap dusdanig is dat het pensioenfonds op basis daarvan in staat is zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van betalingsonmacht en zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van de rechtspersoon zal innemen.

De Hoge Raad heeft voorts – samengevat – geoordeeld dat het hof dit heeft miskend. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, zijn de oordelen van het hof dat het Pensioenfonds deze wetenschap niet had en dat het Pensioenfonds de oktoberbrief ook niet zo hoefde te begrijpen dat Solace ook niet in staat zou zijn om de bedragen van de navorderingsaanslagen te voldoen, onbegrijpelijk in het licht van de volgende omstandigheden:

De onderdelen van de cassatieklacht die gericht waren tegen het oordeel van het gerechtshof Arnhem - Leeuwarden dat [appellante] geen melding van betalingsonmacht heeft gedaan en het oordeel dat de oktoberbrief redelijkerwijs niet zo door het Pensioenfonds hoefde te worden begrepen dat Solace ook niet in staat zou zijn om de bedragen van de openstaande facturen te voldoen, slagen dus. Dat geldt ook voor het onderdeel dat was gericht tegen het oordeel van het gerechtshof Arnhem - Leeuwarden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet onaanvaardbaar is om [appellante] hoofdelijk aansprakelijk te houden voor het niet afdragen van de pensioenpremies door Solace. De overige onderdelen slagen niet.

De procedure en de beoordeling na verwijzing

Waar gaat het na verwijzing nog over?

Uit het voorgaande volgt dat het hof, opnieuw en met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad, moet beoordelen of de grief 3 slaagt en moet beoordelen of [appellante] tijdig een melding betalingsonmacht heeft gedaan dan wel dat het Pensioenfonds tijdig op andere wijze dan door middel van een melding betalingsonmacht op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de rechtspersoon en van de omstandigheden die daartoe hebben geleid, en of deze wetenschap dusdanig is dat het Pensioenfonds op basis daarvan in staat is zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht en zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van Solace zal innemen.

Het hof moet hierbij uitgaan van de niet of tevergeefs bestreden oordelen in het tussenarrest.

Wetenschap van betalingsonmacht

In de eerste plaats is van belang dat uit de oktoberbrief volgt dat op dat moment, dus in oktober 2012, bij het Pensioenfonds bekend was dat sprake was van betalingsonmacht bij Solace omdat zij niet in staat was de dubbele kosten als gevolg van de handelwijze en het faillissement van Aquisto op te vangen. In de brief staat dat Solace op dat moment onvoldoende financiële middelen had om de schuld van € 530.000,- te voldoen. Daarbij ging zij voor wat betreft het Pensioenfonds uit van uitsluitend een openstaande maandfactuur van € 10.836,67. Ook stond in die brief dat zij een externe financier nodig had om haar schuldeisers een akkoord aan te kunnen bieden waarmee 25% van de openstaande vorderingen zou kunnen worden voldaan.

Bovendien was het Pensioenfonds er al vanaf het voorjaar van 2012 mee bekend dat er sprake was van een premieachterstand, zo volgt uit de hiervoor in rov. 3.2. genoemde feiten. Het Pensioenfonds spreekt zelf over een “enorme” premieachterstand (nr. 2.14 van haar conclusie van antwoord).

Hierbij komt dat uit de in rov. 3.2. onder iv, vi, viii en x genoemde feiten volgt dat het Pensioenfonds sinds juni 2012 wist dat er in 2012 bij Solace een achterstand was ontstaan in de aanlevering van gegevens bij het Pensioenfonds, waardoor de over 2010 en 2011 verschuldigde premie niet kon worden vastgesteld (rov. 3.2. onder iv en vi).

Dit is relevant omdat uit de eigen stellingen van het Pensioenfonds volgt dat zij de premie vooraf factureert, maar dat deze achteraf op basis van de reële gegevens wordt herberekend en gefactureerd. Variabele gegevens zoals onregelmatigheidstoeslagen of extra gewerkte uren worden achteraf doorgegeven door de werkgever. Het Pensioenfonds vraagt de werkgevers om die variabele gegevens, het jaarwerk, voor 1 maart aan te leveren. Het Pensioenfonds herberekent en factureert vervolgens de verschuldigde premie over het daaraan voorafgaande kalenderjaar (de navorderingen). Dit was volgens het Pensioenfonds ook bij Solace aan de orde. Solace werkte met een groot aantal werknemers met een nul-urencontract, waarbij de deeltijdfactor voor de berekening van de maandpremie op 0 was gezet. Op grond van het na afloop van het kalenderjaar aangeleverde jaarwerk, vond vervolgens een berekening van de verschuldigde pensioenpremie over het afgelopen kalenderjaar. Dit betekende dat aan de hand van de gewerkte uren de reële deeltijdfactor werd vastgesteld en dat op basis van die factor de over het afgelopen kalenderjaar verschuldigde pensioenpremie werd berekend. Daarna diende Solace voor die werknemers de volledige premiebedragen nog te voldoen.

Het Pensioenfonds wist ten tijde van de oktoberbrief dus dat de pensioenpremie over 2010 en 2011 nog moest worden berekend, in ieder geval voor het grote aantal werknemers met een 0-urencontract waarvoor nog geen premie in rekening was gebracht. Ook wist zij dat de uitkomst daarvan bovenop de door Solace verschuldigde maandpremie zou worden gefactureerd. Dat Solace hiervan ook op de hoogte was of had moeten zijn, doet aan de wetenschap van het Pensioenfonds niet af.

Dit alles maakt dat het Pensioenfonds uit de mededeling in de oktoberbrief dat de toekomstperspectieven van Solace zodanig waren dat zij vanaf 1 november 2012 haar lopende verplichtingen binnen de normale betalingstermijn zou kunnen voldoen, niet mocht afleiden dat er sprake was van een tijdelijk liquiditeitsprobleem dat na het uitvoeren van het crediteurenakkoord zou zijn opgelost. Het Pensioenfonds was immers sinds begin juni 2012 voortdurend met Solace in overleg over de aanlevering van de gegevens over 2010 en 2011 en de herberekening van de pensioenpremie en wist dat voor een groot aantal werknemers de over 2010 en 2011 verschuldigde premie nog moest worden gefactureerd. Het overleg tussen het Pensioenfonds en Solace had ook betrekking op de premieachterstand van Solace. Door de oktoberbrief was het Pensioenfonds bovendien op de hoogte van de oorzaak en omvang van de liquiditeitsproblemen van Solace. Kort gezegd kwam het er op neer dat zij als gevolg van de handelwijze van Aquisto onvoldoende liquide middelen had om achterstallige betalingen van € 530.000,- te voldoen en dat zij alleen met behulp van een externe financier in staat was om deze schuldeisers in het kader van een akkoord € 132.500,- (25%) aan te bieden. Gezien deze wetenschap mocht het Pensioenfonds uit de hiervoor genoemde mededeling redelijkerwijs dan ook niet afleiden dat de betalingsonmacht van Solace na uitvoering van het akkoord ook voor wat betreft de verplichtingen van Solace ter zake de navorderingen zou zijn geëindigd.

Aan de wetenschap van het Pensioenfonds doet niet af dat de betalingsachterstand en de achterstand in het aanleveren van gegevens en de herberekening van de pensioenpremie door verschillende afdelingen worden behandeld. Naar het oordeel van het hof komt dit voor rekening en risico van het Pensioenfonds.

De aanlevering van gegevens, de herberekening van de pensioenpremie door het Pensioenfonds en de betalingsachterstand zijn vervolgens, na de facturen van 24 december 2012, voortdurend onderwerp van gesprek geweest (rov. 3.2. onder xii). Hierbij ging het niet alleen over de omvang van de vorderingen van het Pensioenfonds, maar ook over de betalingsachterstand van Solace en de wens van Solace om een betalingsregeling te treffen, zoals blijkt uit de door partijen overlegde correspondentie. Dit is door het Pensioenfonds ook bevestigd in haar e-mailbericht van 11 november 2015 aan Solace.

Op 22 september 2014 heeft Solace aangeboden om bovenop de maandpremie een bedrag van € 10.000,- extra te betalen in verband met de op dat moment openstaande facturen december 2012, juni 2013 en januari en maart 2014. Gezien de omvang van deze facturen had het Pensioenfonds hieruit, mede in het licht van de oktoberbrief en de in rov. 3.2. onder xii genoemde overige berichten van Solace in onderlinge samenhang bezien, moeten begrijpen dat Solace niet in staat was de volledige facturen te voldoen. Dit geldt te meer gezien de reactie van Solace op de door het Pensioenfonds op 23 oktober 2015 aangeboden betalingsregeling van € 150.000,-, dat zij hiertoe niet in staat is en dat zij wel maandelijks wil aflossen op basis van beschikbare liquiditeit.

Hieraan doet niet af dat Solace wel deelbetalingen heeft gedaan van € 2.709,17, € 17.087,21 en € 15.041,01, zoals het Pensioenfonds heeft aangevoerd. Deze betalingen staan immers niet in verhouding tot de omvang van de openstaande facturen (zie rov. 3.2. onder xi). Verder wordt bovenstaand oordeel ook niet anders door de omstandigheid dat [appellante] in de verzetdagvaarding heeft gesteld dat de betalingsonmacht niet de reden was dat Solace de navorderingen onbetaald liet en dat daarom geen melding betalingsonmacht nodig was. Dit laat immers onverlet hetgeen uit de in rov. 3.2 onder xii genoemde feiten volgt, terwijl [appellante] dit standpunt bovendien in hoger beroep heeft laten varen.

Dit alles maakt, in onderlinge samenhang bezien, dat het Pensioenfonds behoorde te begrijpen dat Solace, als gevolg van de liquiditeitsproblemen die waren ontstaan door de handelwijze van Aquisto en die daarna hebben voortgeduurd, niet in staat zou zijn om aan het Pensioenfonds de bedragen uit hoofde van de navorderingen te voldoen. Deze wetenschap was naar het oordeel van het hof zodanig dat het Pensioenfonds op basis daarvan in staat was zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van betalingsonmacht en zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van Solace zou innemen.

Dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de procedure tussen de curator in het faillissement van Solace en [appellante] en PSH heeft geoordeeld dat [appellante] onvoldoende zicht had op de financiële situatie van de onderneming, en dat [appellante] de situatie zelf mogelijk te rooskleurig inschatte en ervan uitging dat zij de problemen met het Pensioenfonds nog wel zou kunnen oplossen, maakt het voorgaande niet anders. Het gaat immers om de wetenschap van het Pensioenfonds.

Aan bovenstaand oordeel doet ook niet af dat uit het door het Pensioenfonds overgelegde faillissementsverslag van Solace volgt dat volgens [appellante] de oorzaak van het faillissement was dat de omzet van Solace vanaf 2014 sterk terugliep. Dat het faillissement zou zijn veroorzaakt door teruglopende omzet in 2014 betekent immers niet dat er niet ook sprake kan zijn van wetenschap van betalingsonmacht bij het Pensioenfonds in de hiervoor vermelde zin.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

Volgens [appellante] zou het hof buiten grenzen van de rechtsstrijd treden indien het hof de vordering van het Pensioenfonds op deze grond zou toewijzen. De sommatie en het dwangbevel van het Pensioenfonds zijn gebaseerd op het bewijsvermoeden van artikel 23 lid 4 Wet Bpf en niet op de in lid 3 van dat artikel genoemde aansprakelijkheidsgrond, aldus [appellante] .

Het hof volgt [appellante] hierin niet. In de sommatie en het dwangbevel staat dat [appellante] “op grond van artikel 23 van de wet” hoofdelijk aansprakelijk is voor premieachterstanden, de wettelijke rente en de kosten. Daarna wordt verwezen naar de meldingsplicht van lid 2 en het bewijsvermoeden van lid 4. Het feit dat lid 3 niet is genoemd, betekent niet dat [appellante] redelijkerwijs had mogen verwachten dat het Pensioenfonds niet (subsidiair) een beroep zou doen op de grondslag voor aansprakelijkheid in lid 3. Het Pensioenfonds stelt immers in beide documenten voorop dat [appellante] aansprakelijk is “op grond van artikel 23 van de wet”. Hierbij komt dat het Pensioenfonds in de procedure voor verwijzing in eerste aanleg en in hoger beroep een beroep op lid 3 heeft gedaan en [appellante] zich daartegen inhoudelijk heeft verweerd. Met het beoordelen van deze grondslag treedt het hof dus niet buiten de rechtsstrijd.

Het hof stelt voorop dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben (Hoge Raad 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096 en Hoge Raad 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053). Hierbij gaat het gaat erom of de bestuurder wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven (zie Hoge Raad 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6722). Het is aan het Pensioenfonds om te stellen en te bewijzen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

De vraag of het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, moet beoordeeld worden naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde (MvA, Kamerstukken II 16631, 6, p. 3). Hierbij is het niet de bedoeling bestuurders te straffen voor onopzettelijke domheden en beleidsfouten. Door het woord ‘kennelijk’ wordt uitgedrukt dat slechts een in het oog springende, bij wijze van spreken elke twijfel uitsluitende onbehoorlijkheid van de taakvervulling in aanmerking moet worden genomen (MvA, Kamerstukken II 16631, 6, p. 21) De bestuurders moeten hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld (Handelingen II 1984/85, 16631, p. 6337).

Ter onderbouwing van haar stelling dat het niet betalen van de pensioenpremies door Solace te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur door [appellante] , heeft het Pensioenfonds aangevoerd dat [appellante] heeft bewerkstelligd dat Solace haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen omdat zij op onjuiste gronden de facturen onbetaald heeft gelaten. Dat zij het niet eens was met de hoogte van de facturen betekent niet dat zij als bestuurder de facturen onbetaald mocht laten zonder daarvoor een voorziening te treffen, aldus het Pensioenfonds.

Naar het oordeel van het hof heeft het Pensioenfonds hiermee haar stelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Het enkele feit dat een bestuurder facturen onbetaald laat, betekent immers niet dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit is niet anders in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om het betalen van pensioenpremie die reeds op het salaris van de werknemers is ingehouden. Dit geldt te meer in een geval als dit, waarin de aan het Pensioenfonds verschuldigde bedragen niet vast staan en [appellante] zich als bestuurder van Solace heeft ingespannen om in overleg met het Pensioenfonds tot vaststelling van de juiste bedragen te komen en in dat kader volledige medewerking aan het Pensioenfonds heeft verleend. Aanvullende omstandigheden, zoals selectieve betaling of oneigenlijke onttrekkingen zijn in deze procedure niet of onvoldoende onderbouwd gesteld.

Het Pensioenfonds verwijt het [appellante] voorts dat zij niet eerder de stekker uit Solace heeft getrokken waardoor de premieschulden zijn opgelopen. Volgens het Pensioenfonds was de financiële situatie van Solace zodanig dat een faillissement onafwendbaar was. [appellante] heeft hier tegenover gesteld dat zij ervan uitging dat zij in overleg met het Pensioenfonds tot een oplossing zou komen, waarbij zij heeft verwezen naar de hiervoor onder rov. 3.2. onder xii genoemde correspondentie waaruit dit blijkt.

Dit maakt dat het op de weg van het Pensioenfonds had gelegen om te stellen en te onderbouwen waarom de verwachting van [appellante] dat zij in overleg met het Pensioenfonds tot een oplossing zou komen, ongerechtvaardigd was. Hierbij komt dat het Pensioenfonds ook niet heeft onderbouwd vanaf welk moment de financiële situatie van Solace zodanig was dat een faillissement onafwendbaar was en dat aannemelijk is dat dit heeft geleid tot het onbetaald laten van facturen. Dit maakt dat het Pensioenfonds haar stellingen op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.

Slotsom

Explootkosten € 94,08

Advocaatkosten € 13.945,50 (4,5 punten x tarief VII)

Totaal € 14.039,58

De kosten van de procedure in hoger beroep zullen aan de zijde van [appellante] worden vastgesteld op

Explootkosten € 98,01

Advocaatkosten voor verwijzing € 9.356,- (2 punten x tarief VII)

Advocaatkosten na verwijzing € 10.572,- (2 punten x tarief VII)

Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de

beslissing)

Totaal € 20.204,01

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.