Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-01-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:511, 200.224.335/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-01-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:511, 200.224.335/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 21 januari 2020
- Datum publicatie
- 23 januari 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2020:511
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2021:1359, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 200.224.335/01
Inhoudsindicatie
Faillissement van concern; regres- en omslagvorderingen op voormalige groepsvennootschap uit hoofde van krediet vastgesteld in arbitrale procedure; beroep op verrekening gedeeltelijk gehonoreerd.
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.224.335/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/150734 / HA ZA 14-244)
arrest van 21 januari 2020
in de zaak van
mr. Meertinus Jan Ubbens q.q. curator in faillissementen van Storteboom B.V. c.s. (7) a. Exploitatiemaatschappij Storteboom B.V. b. Pluimveeslachterij T. Storteboom B.V.
c. Storteboom-van den Brink Zoeterwoude B.V.
d. Storteboom Putten B.V.
e. Storteboom- Van den Brink B.V.
f. Handelsonderneming Storteboom B.V.
g. W. van den Brink Holding B.V.,
wonende te Groningen,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de curator,
advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
Beheermaatschappij Storteboom B.V.,
gevestigd te Kornhorn,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Beheermaatschappij
advocaat: mr. W.A.A.J. Fick-Nolet, kantoorhoudend te 's-Hertogenbosch.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 april 2017 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
2 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 juli 2017,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- de pleidooien van 4 juli 2019 overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 17 juni 2019 door mr. Fick-Nolet namens Beheermaatschappij en bij bericht van 18 juni 2019 van mr. Veldhuis namens de curator zijn ingebracht.
Na afloop van de pleidooien heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.
De curator vordert in hoger beroep – samengevat – vernietiging van het vonnis van
12 april 2017 en om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Beheermaatschappij alsnog af te wijzen, met veroordeling van Beheermaatschappij in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.
De memorie van antwoord van Beheermaatschappij strekt tot bekrachtiging van genoemd vonnis, met veroordeling, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, van de curator in de proceskosten in hoger beroep, inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3 De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten, die tussen partijen niet in geschil zijn.
Mr. Ubbens (hierna te noemen: de curator) is bij vonnis van 13 en/of 14 mei 2003 door de rechtbank Groningen benoemd tot curator in de op deze data uitgesproken faillissementen van de in de kop van dit vonnis onder a. tot en met g. genoemde vennootschappen.
Beheermaatschappij was tot (omstreeks) 29 december 1995 groepshoofd van het toenmalige Storteboom-concern. [A] is sinds 29 december 1995 via Onsto B.V. directeur/bestuurder van Beheermaatschappij. [B] is dat via Tamsto B.V.
Op of omstreeks voornoemde datum van 29 december 1995 heeft er (een zekere, formele) ontvlechting van het toenmalige Storteboom-concern en verzelfstandiging plaatsgevonden, waarbij de aandelen door Beheermaatschappij zijn overgedragen aan de nieuw opgerichte Beheermaatschappij Handelsonderneming Storteboom B.V. De in de kop van dit vonnis onder a. tot en met g. genoemde vennootschappen (hierna ook te noemen: de onderhavige zeven vennootschappen) zijn (klein)dochters van deze nieuw opgerichte Beheermaatschappij Handelsonderneming Storteboom B.V. Laatstgenoemde B.V. is eveneens op 13 of 14 mei 2003 failliet verklaard door de rechtbank Groningen, waarbij mr. Ubbens ook als curator is aangesteld, maar is geen partij in de onderhavige procedure.
In het kader van de ontvlechting heeft Beheermaatschappij aan Beheermaatschappij Handelsonderneming Storteboom B.V. uit hoofde van lening bedragen
ter beschikking gesteld.
Op 24 juli 1997 heeft De Nationale Investeringsbank N.V. (hierna: NIB) aan
Handelsonderneming Storteboom B.V. een schriftelijk aanbod met betrekking tot een kredietverlening gedaan (hierna te noemen: de kredietbrief). In de kredietbrief is vermeld dat het eerder aan Beheermaatschappij verstrekte krediet door Handelsonderneming Storteboom B.V. zal worden overgenomen. Voorts is in de kredietbrief (onder andere) de
volgende voorwaarde opgenomen:
" De achtergestelde vorderingen welke Beheermaatschappij Storteboom B.V. op uw vennootschap heeft of zal verkrijgen, zullen in rang achter het AA - krediet dienen te komen."
Als bijlage bij de kredietbrief zijn overgelegd de van toepassing verklaarde
"DEFINITIES, BEPALINGEN EN VOORWAARDEN". Hierin is onder andere het
volgende opgenomen:
" Achterstelling niet- vervallen hoofdsom
De vorderingen tot terugbetaling van de hoofdsom van het AA-krediet, geadministreerd op de
rekening AA, zullen behoudens het hierna bepaalde zijn achtergesteld bij de vorderingen van alle
andere bestaande en toekomstige crediteuren, met inbegrip van de Nationale Investeringsbank in
voorkomende gevallen, van kredietnemer. In geval van faillissement, (...) zal geen betaling
plaatsvinden van hetgeen kredietnemer aan de Nationale Investeringsbank in hoofdsom uit hoofde
van het AA-krediet, geadministreerd op de rekening van AA, verschuldigd zal zijn ten tijde van de
uitspraak van het faillissement (...) zolang de vorderingen van de andere crediteuren, met inbegrip
van de Nationale Investeringsbank in voorkomende gevallen, niet zijn voldaan."
Het aanbod in de kredietbrief is op 6 augustus 1997 door ondertekening door [A]
en [B] namens Handelsonderneming Storteboom B.V., Pluimveeslachterij
T. Storteboom B.V. en Exploitatiemaatschappij Storteboom B.V. aanvaard. Op dezelfde
datum zijn ook voornoemde voorwaarden op dezelfde wijze voor akkoord ondertekend.
In de "akte van achterstelling" van 16 oktober 1997 waarin als partijen zijn
aangeduid NIB, Beheermaatschappij (crediteur) en Handelsonderneming
Storteboom B.V. (kredietnemer) staat onder meer het volgende vermeld:
" overwegende:
dat de Nationale Investeringsbank aan Kredietnemer kredietfaciliteiten ter beschikking heeft
gesteld of zal stellen onder meer op voorwaarde dat Crediteur zijn vorderingen op
Kredietnemer achterstelt,
(...)
Waar in deze akte wordt gesproken van "Vorderingen" is daaronder te verstaan: alle
vorderingen inclusief de daarover verschuldigde rente op Kredietnemer die Crediteur op
de datum van deze akte toebehoren of op enig moment daarna zullen toebehoren en
voortvloeien uit de overeenkomst welke Crediteur op 15 februari 1997 heeft gesloten met
Kredietnemer ter zake van een geldlening ad f 9.000.000,00.
(...)
Crediteur verklaart de Vorderingen achter te stellen bij al hetgeen de Nationale
Investeringsbank van Kredietnemer te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen zal hebben
uit hoofde van verleend krediet, nog te verlenen krediet en/of uit welke anderen hoofde ook.
(...)"
Tussen ING Bank (hierna ook te noemen: ING) en een aantal Storteboom-vennootschappen en (al dan niet verwante) andere vennootschappen is in februari 2000 een kredietarrangement overeengekomen in aansluiting op een offerte van ING van
9 februari 2000. Dit kredietarrangement vermeldt dat het is verstrekt onder de hoofdelijke
aansprakelijkheid van negentien Storteboom- en andere vennootschappen, waaronder
Beheermaatschappij, jegens ING. Onder de kop "Voor akkoord
(kredietnemers)" is deze kredietovereenkomst (mede) namens Beheermaatschappij
ondertekend.
Op 20 april 2000 is tussen ING en onder andere Beheermaatschappij
(tezamen met andere vennootschappen, waaronder diverse van de
onderhavige zeven vennootschappen) een "compte joint en medeaansprakelijkheidsovereenkomst" (CJMO) gesloten. In die overeenkomst hebben onder meer Beheermaatschappij en de andere vennootschappen hoofdelijke
aansprakelijkheid aanvaard voor "al hetgeen zij of één of meer hunner aan de bank schuldig
zijn of zullen worden, uit welke hoofde dan ook (...)."
De CJMO strekte tot zekerheid voor de verplichtingen van onder meer deze
vennootschappen en Beheermaatschappij uit hoofde van het in
vermelde kredietarrangement met ING, tot in totaal een bedrag van
fl. 96.450.000,-.
Op 13/14 mei 2003, toen het faillissement van de onderhavige zeven
vennootschappen is uitgesproken, bedroeg de totale schuld aan ING onder genoemde
kredietovereenkomst, exclusief rente en kosten, € 31.772.425,36. Zowel de failliete
vennootschappen a. tot en met g. als Beheermaatschappij waren op dat moment partij bij die overeenkomst. De schuld aan ING is vervolgens volledig afgelost door verrekening met de creditsaldi op de bankrekeningen en door onderhandse verkoop van onroerende zaken en bedrijfsuitrustingen van de onderhavige zeven vennootschappen. De creditsaldi op de bankrekeningen van Beheermaatschappij en de aan deze vennootschap toebehorende activa zijn niet verrekend, respectievelijk uitgewonnen ten behoeve van de aflossing van de schuld aan ING.
Beheermaatschappij heeft nimmer "getrokken" van het
Kredietarrangement.
Beheermaatschappij heeft een vordering op Handelsonderneming Storteboom B.V. uit geldlening - die is aangegaan in het kader van de ontvlechting (genoemd in 3.5) en die wordt genoemd in de akte van achterstelling (zie 3.9) - ten bedrage van € 3.717.409,01 ingediend bij de curator. Deze vordering is door de curator erkend. De vordering is blijkens het proces-verbaal van de verificatievergadering van 29 mei 2008 in het faillissement van Handelonderneming Storteboom B.V. voor dit bedrag overgebracht op de lijst van erkende concurrente schuldeisers van Handelonderneming Storteboom B.V.
Voorts heeft Beheermaatschappij een vordering op Beheermaatschappij Handelsonderneming Storteboom B.V. ten bedrage van € 2.505.753,- in verband met subrogatie/pandrechten die zijn uitgewonnen en welke erkend is door de curator. Partijen verschilden van mening over de vraag of Beheermaatschappij deze vordering ook geldend kan maken tegenover Handelsonderneming Storteboom B.V. en haar (klein)dochterondernemingen, waaronder de zes onderhavige vennootschappen (in de kop van dit arrest a t/m e en g). Dit hof heeft bij arrest van 17 februari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:1145) in de renvooiprocedure met betrekking tot dit geschil beslist dat Beheermaatschappij deze vordering van € 2.505.753,- ook geldend kan maken tegenover Handelsonderneming Storteboom B.V. en de zes andere vennootschappen. Zij zijn naar het oordeel van het hof hoofdelijk aansprakelijk. Het door de curator tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen (HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:363).
Tussen partijen is (ook) een geschil ontstaan over de vraag of, zoals de curator stelde, Beheermaatschappij als mede-hoofdelijk verbonden schuldenaar onder het kredietarrangement en de CJMO draagplichtig is op de voet van het bepaalde in artikel 6:10 van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot en met artikel 6:13 BW. Partijen (enerzijds de curator in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de onderhavige zeven vennootschappen en anderzijds Beheermaatschappij) hebben dit geschil voorgelegd aan arbiters van het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna ook te noemen: het scheidsgerecht). De zaak heeft bij het scheidsgerecht in twee instanties gediend. In hoger beroep heeft het scheidsgerecht op 6 mei 2013 vonnis gewezen (NAI nr. 3860). In dat vonnis heeft het scheidsgerecht onder meer het volgende overwogen en beslist:
" 7.2.16 Het Scheidsgerecht zal de mate van draagplicht van Beheermaatschappij Storteboom tegenover de failliete vennootschappen vaststellen met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van het geval. Dit mede indachtig de hierboven geciteerde kernoverweging uit het meergenoemde arrest van de Hoge Raad inzake Janssen q.q./JVS Beheer. Tot die omstandigheden behoort onder meer het feit dat Beheermaatschappij Storteboom inmiddels in het kader van de relevante faillissementen een vordering uit geldlening heeft ingediend in de boedel van één van de Failliete Vennootschappen, namelijk Handelsonderneming Storteboom BV, en wel ten
bedrage van €3.717.409,01. Deze vordering is door de Curator ook erkend (...)
Daar tegenover vordert de Curator namens de Failliete Vennootschappen de bedragen die zij, ter aflossing van de Kredietovereenkomst, stellen meer te hebben betaald dan de mate waarin de Schuld hen aanging (regresvorderingen), alsmede hetgeen zij van Verweerders te vorderen menen te hebben vanwege het feit dat enkele mede hoofdelijke aansprakelijke vennootschappen onder de Kredietovereenkomst en de CJMO niet of niet geheel aan hun draagplicht in deze hebben kunnen voldoen (omslagvorderingen). Dit alles ingevolge artikel 6:10 e.v. BW. Regresvorderingen en omslagvorderingen tezamen belopen per Verweerder totaal een bedrag van € 6.313.176,95 (...).
Verweerders hebben tegen deze vorderingen van de Curator onder meer het – subsidiaire -verweer gevoerd dat de berekening ervan niet klopt, althans niet (voldoende) controleerbaar is. Dit omdat uit de administratie en de processtukken van de Curator noch blijkt van de precieze omvang van de schuld van elk van de Failliete Vennootschappen aan de Bank per datum faillissement (debetsaldo), noch hetgeen zij elk precies hebben bijgedragen aan de aflossing van die schuld door verkoop van activa die hen toebehoorden, omdat die opbrengst niet per activum en per individuele
Failliete Vennootschap is toegescheiden en verantwoord (...).
De Curator heeft deze bezwaren van Verweerders op zichzelf niet betwist, maar gesteld dat deze niet relevant zijn omdat, in zijn woorden, "de regres- en omslagproblematiek op concernniveau (dient) te worden bekeken", waarbij zijns inziens past een gelijke draagplicht van alle aan de Kredietovereenkomst en CJMO verbonden vennootschappén. In zoverre erkent de Curator alle regresvorderingen "op één hoop te gooien" (...).
Voorts heeft de Curator er in dit verband op gewezen dat de activa van de Failliete
Vennootschappen destijds onderhands zijn verkocht bij wijze van gezamenlijke kavels, zonder dat de koopsom per zaak is uitgesplitst en die geïndividualiseerde opbrengst vervolgens in mindering werd gebracht op de schuld aan de Bank van elke rechthebbende vennootschap, omdat een bieding per zaak en daarbij passende toescheiding per vennootschap in zo'n geval "in strijd met de realiteit" zou zijn geweest (...)
.
Het Scheidsgerecht concludeert hieruit dat, ofschoon de Curator heeft aangegeven dat de faillissementen niet geconsolideerd worden afgewikkeld (...) hij in elk geval bij de
berekening van de regres- en omslagvorderingen van de Failliete Vennootschappen op
Verweerders niettemin is uitgegaan van wat men kan aanduiden als een op concernniveau
bepaalde, "geconsolideerde" methode.
Het Scheidsgerecht ziet in één en ander aanleiding de vorderingen van de Curator in dit hoger beroep, zoals geformuleerd in het petitum van de MvE onder nrs. 2 en 3 toe te wijzen, zij het beperkt tot, want gelijk aan, het bedrag van de door Beheermaatschappij Storteboom in het faillissement van Handelsonderneming Storteboom BV ingediende en erkende vordering.
(...)
8. Beslissing
8. l Het Scheidsgerecht in hoger beroep, oordelend als goede mannen naar billijkheid,
(...)
l. veroordeelt Beheermaatschappij Storteboom BV om aan de gezamenlijke Failliete
Vennootschappen, vertegenwoordigd door de Curator, te betalen een totaalbedrag
van€ 3.717.409,01;
(...)”
Bij brief aan de curator van 28 mei 2013 hebben de advocaten van
Beheermaatschappij een verrekeningsverklaring afgelegd, in die zin dat
Beheermaatschappij, kort gezegd, verklaart dat zij hetgeen zij uit hoofde van het arbitraal vonnis in hoger beroep aan de gezamenlijke vennootschappen dient te betalen, verrekent met haar vordering op Handelsonderneming Storteboom B.V., althans haar vorderingen op de failliete vennootschappen en zich meer subsidiair op opschorting van betaling beroept gelet op haar tegenvorderingen.
Bij brief van 28 mei 2013 heeft de (advocaat van de) curator aan het scheidsgerecht
verzocht om alsnog een beslissing te geven over de in die procedure door hem gevorderde
rente. Namens het scheidsgerecht heeft de voorzitter bij e-mail van 30 mei 2013
geantwoord. Daarbij heeft hij verwezen naar het slot van het hiervoor onder 2.15. geciteerde
gedeelte van het arbitrale vonnis:
"Het Scheidsgerecht heeft hiermee, zoals ook in het vonnis verwoord, de vorderingen van de
Curator, dus inclusief de gevorderde wettelijke rente, nadrukkelijk beperkt tot het bedrag zoals
uitgedrukt in het dictum. Daar steekt ook een gedachte achter."
Omdat partijen van mening verschilden over de uitleg van het in hoger beroep gewezen arbitraal vonnis, met name over de vraag of daarin besloten lag dat Beheermaatschappij haar vordering op Handelsonderneming Storteboom B.V. zou kunnen verrekenen met het door het scheidsgerecht aan de failliete vennootschappen toegekende bedrag, heeft de advocaat van Beheermaatschappij zich bij brieven van 6 en 10 juni 2013 tot het scheidsgerecht gewend en verzocht om aanvulling c.q. toelichting. Namens de curator is bij brieven van 6 juni en 19 juni 2013 aan het scheidsgerecht gereageerd op dit verzoek.
Bij brief van 2 juli 2013 heeft de voorzitter van het scheidsgerecht daarop als
volgt gereageerd:
"(...) Het verzoek is, mede blijkens de e-mail van de raadsvrouwe van verzoekers aan het ex- Scheidsgerecht van 6 juni 2013, gestoeld op de veronderstelling dat, gezien de omvang van het aan de curator toegewezen bedrag het de bedoeling van het Scheidsgerecht moet zijn geweest om Beheermaatschappij Storteboom B. V. in staat te stellen dit bedrag volledig te verrekenen met haar erkende vordering in de boedel van Handelsonderneming Storteboom B.V., zodat de kwestie met gesloten beurs kan worden afgehandeld. Deze veronderstelling is echter onjuist. Het Scheidsgerecht heeft gemeend, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval en in het licht van de redelijkheid en billijkheid als toepasselijke toetsingsnorm, de vordering van de curator zoals geformuleerd in het petitum van diens memorie van eis, te moeten beperken tot de omvang van
hetgeen Beheermaatschappij van de curator te vorderen heeft. Dat is de gedachte die steekt achter het vonnis, niet meer maar ook niet minder. Het Scheidsgerecht is daarmee volledig infra petitum gebleven. Nog los van de vraag of Verzoekers’ beroep op verrekening inderdaad kan worden aangemerkt als verweer tegen het gevorderde in dit geding, staat vast dat het daarvan geen onderdeel uitmaakte, ook niet in reconventie. Ik wijs erop, voor zover nodig, dat het bepaalde in artikel 1061 Rv. (en bijgevolg ook art. 53 NAI-Reglement) volgens de Hoge Raad moet worden uitgelegd als “nalaten te beslissen omtrent een of meer delen van het gevorderde”(HR 14 februari 1997, NJ 1998,109) (...)”.
Naar aanleiding van de voorgenomen executie van het arbitrale vonnis door de
curator heeft Beheermaatschappij een kort gedingprocedure aangespannen tegen de curator bij voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland. Bij vonnis van 4 juli 2014 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Groningen, de curator geboden de executie te schorsen.
De curator heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof
Arnhem-Leeuwarden. In deze procedure is nog geen arrest gewezen (het betreft geen
spoedappel).