Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-02-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:1471, 200.257.232

3.1

De conclusie van het hof is dat de bezwaren van [appellant] tegen het vonnis van de kantonrechter niet opgaan. Het vonnis van de kantonrechter blijft daarom in stand (wordt bekrachtigd). Het hof legt uit hoe het tot die beslissing is gekomen.

3.2

Vast staat dat [appellant] , die sinds 1 mei 1991 in dienst was van Sovee, sinds 1 maart 2016 door Sovee was gedetacheerd bij de gemeente als [functie] in het wijkteam [B] . Vanaf 1 januari 2017 zijn de activiteiten van de wijkteams ondergebracht in (de door de gemeente opgerichte) SWA. De gemeente en SWA hebben daarvoor een uitvoeringsovereenkomst gesloten. De gemeente heeft de door de verschillende zorgverleners gedetacheerde [functie] in de gelegenheid gesteld te solliciteren en in dienst te treden bij SWA als [functie] . Dat heeft [appellant] gedaan en hij heeft – onder protest – een arbeidsovereenkomst met SWA gesloten.

3.3

De bezwaren van [appellant] tegen het vonnis van de kantonrechter komen op het volgende neer. Volgens [appellant] is sprake van overgang van onderneming zoals bedoeld in artikel 7:662 BW: de gemeente heeft op grond van een met SWA gesloten overeenkomst de wijkteams, die volgens [appellant] moeten worden gezien als een economische eenheid met een eigen identiteit, overgedragen aan SWA. De werkzaamheden die voorheen door de wijkteams werden uitgevoerd, worden nu door SWA verricht. Het rechtsgevolg van een overgang van onderneming is dat de verkrijger van de onderneming, in dit geval SWA, van rechtswege treedt in de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten tussen de overdragende werkgever (de gemeente dus volgens [appellant] ) en de in die onderneming werkzame werknemers.

3.4

In deze zaak staat de vraag centraal of [appellant] als een in de overdragende onderneming werkzame werknemer kan worden beschouwd, ondanks dat hij met de gemeente geen arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Onder verwijzing naar het Albron-arrest¹ stelt [appellant] dat moet worden aangenomen dat hij als een bij de wijkteams gedetacheerde werknemer mee is overgegaan naar SWA. Hij meent dat de gemeente moet worden gezien als de feitelijke/niet-contractuele werkgever.

3.5

Het hof deelt dat standpunt niet. Vast staat dat [appellant] een arbeidsovereenkomst had met Sovee, in het kader waarvan hij was gedetacheerd bij de gemeente en feitelijk werkzaam was in het wijkteam [B] . De stelling van [appellant] dat het ontbreken van een arbeidsovereenkomst tussen de gemeente en [appellant] er op zichzelf niet aan in de weg hoeft te staan dat hij mee is overgegaan naar SWA, is juist. Dat is in de kern waar het in het Albron-arrest om gaat. Maar net als de kantonrechter vindt het hof dat de vergelijking met de situatie in het Albron-arrest in dit geval niet opgaat. In dat arrest ging het, anders dan hier, om een situatie waarbij de formele werkgever -de personeelsvennootschap- en de overdragende vennootschap tot één concern behoorden en de werknemer door de personeelsvennootschap -die zelf geen andere ondernemingsactiviteiten ontplooide- permanent tewerk was gesteld bij het concernonderdeel dat verantwoordelijk was voor de economische activiteit van de overgedragen onderneming. Er was in dat geval dus sprake van een zodanig nauwe samenhang tussen de formele werkgever en het (concern)onderdeel waarvoor feitelijk werd gewerkt, dat de arbeidsbetrekking van de werknemer daarmee behoorde tot de overgedragen onderneming.

3.6

Dat ligt in deze zaak anders. Vast staat dat Sovee, de werkgever van [appellant] , slechts een van de ongeveer 25 zorgaanbieders was waarbij de gemeente uren inkocht om de organisatie van de wijkteams in te richten. Sovee was voor de invulling van de werkzaamheden van de wijkteams dus een van (veel) meer opdrachtnemers van de gemeente. Sovee selecteerde zelf de bij haar in dienst zijnde werknemers op basis van geschiktheid voor de uit te voeren werkzaamheden in de wijkteams en stelde daarvoor slechts een aantal van haar werknemers ter beschikking aan de gemeente. Daarnaast verrichtte Sovee nog tal van (andere) activiteiten op het gebied van sociale zorg- en dienstverlening, ook voor andere opdrachtgevers. Ook [appellant] heeft -naar aangenomen wordt omdat het tegendeel niet is gesteld of gebleken- vóór zijn detachering bij de gemeente voor Sovee zelf (hij was al sinds 1 mei 1991 in dienst) of andere opdrachtgevers van haar werkzaamheden verricht. Hij zou na het einde van de detachering bij de gemeente in opdracht van Sovee weer andere werkzaamheden voor Sovee moeten doen, indien hij zijn dienstverband daar had voortgezet. Gelet op al die feiten en omstandigheden -en bij gebreke van andere feiten of omstandigheden, die ook in hoger beroep niet zijn gesteld of gebleken- gaat het hof ervan uit dat [appellant] werknemer van Sovee is gebleven totdat hij zelf zijn dienstverband daar beëindigde. Niet gezegd kan worden dat de gemeente als (niet-contractuele) werkgever van [appellant] is te beschouwen en dat [appellant] door de detachering deel is gaan uitmaken van de door de gemeente aan SWA overgedragen onderneming. [appellant] kan zich daarom niet beroepen op artikel 7:662 e.v. BW.

3.7

Het hoger beroep slaagt niet. Het hof zal daarom het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Omdat [appellant] ongelijk krijgt moet hij de kosten van SWA voor het hoger beroep betalen. Die kosten worden vastgesteld op: € 741 aan griffierecht en € 1.114 voor salaris van de advocaat (1 punt x appèltarief II). Het hof wijst ook het nasalaris toe zoals hieronder vermeld.