Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-01-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:248, 200.264.137/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-01-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:248, 200.264.137/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 12 januari 2021
- Datum publicatie
- 14 januari 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2021:248
- Zaaknummer
- 200.264.137/01
Inhoudsindicatie
Leverancier spreekt middellijk bestuurder van gefailleerde webshop aan voor onbetaald gelaten leveringen op grond van schending van de Beklamelnorm dan wel van een zorgvuldigheidsnorm, door het frustreren van het eigendomsvoorbehoud. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat de middellijk bestuurder op het (peil)moment van de laatste levering niet wist of had moeten weten dat een faillissement onafwendbaar was. Evenmin is er reden om aan te nemen dat de middellijk bestuurder op andere wijze onzorgvuldig heeft gehandeld. Volgt alsnog afwijzing van de vordering.
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.264.137/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 186950)
arrest van 12 januari 2021
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. M.J.W. Hemmes, kantoorhoudend te Drachten,
tegen
A.C.M. Products B.V.,
gevestigd te Etten-Leur,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: ACM,
advocaat: mr. J.E.P.A. van Hooff, kantoorhoudend te Amsterdam.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 maart 2020 hier over. In dit arrest is een comparitie van partijen bepaald dat vanwege de daarvoor opgegeven verhinderdata niet gepland kon worden. ACM heeft daarop pleidooi gevraagd.
De pleidooien zijn op 24 november 2020 gehouden, ten behoeve waarvan beide partijen notities hebben overgelegd. Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaand aan de pleidooien heeft ACM op 6 november 2020 bij akte één aanvullende productie (nr 41) in het geding gebracht.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voorafgaand aan het arrest van
3 maart 2020 overgelegde procesdossier, aangevuld met voormeld proces-verbaal
(de spreeknotities van partijen daaronder begrepen) en met productie 41.
2 De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
ACM drijft een groothandel in sportartikelen.
[appellant] is statutair bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Ysee Beheer B.V., die op haar beurt statutair bestuurder en (sinds 17 mei 2018) enig aandeelhouder is van de Athlete B.V. (hierna: Athlete). Athlete is opgericht in 2010 en dreef een onderneming die zich onder meer bezighield met internetverkoop van sportartikelen. Athlete hield daartoe beperkt voorraad; meestal kocht Athlete de producten pas in nadat die al in haar webshop waren verkocht.
Athlete is in de jaren 2014 tot en met 2017 qua omzet flink gegroeid. Over 2015 heeft Athlete een verlies geleden van € 0,56 miljoen bij een omzet van € 7,3 miljoen. In 2016 heeft Athlete een winst behaald van bijna € 30.000,- bij een omzet van € 14,0 miljoen. Over 2017 heeft Athlete een verlies geleden van € 3,58 miljoen bij een omzet van € 22,7 miljoen.
Athlete is voor de verwerking van haar betalingen een overeenkomst aangegaan met
‘payment service provider’ Adyen B.V. (hierna: Adyen). Adyen hanteerde voor het risico van (restitutie)betalingen (tot en met november 2017) een buffer van € 34.000,- en stelde
doorbetaling van de door haar ontvangen gelden aan Athlete met drie dagen uit.
Vanaf november 2017 ontstonden er haperingen in de leveringsbetrouwbaarheid van
Athlete, staakten (sommige) leveranciers (tijdelijk) de levering van sportartikelen en was
Athlete minder in staat was om (tijdig) aan de (groeiende) vraag van haar klanten te voldoen.
In november 2017 is Athlete benaderd door investeerder Endeit Capital die interesse had om in Athlete te investeren. Athlete heeft daarop financiële informatie aan Endeit Capital verstrekt die vervolgens begin december 2017 haar interesse heeft bevestigd.
Als gevolg van de uit de haperende leveringen voortvloeiende annuleringen van klanten van Athlete is het totaalpercentage van de door haar te verrichten terugbetalingen in december 2017 gestegen van 7% naar 22% waardoor de liquiditeit van Athlete (verder) onder druk kwam te staan.
De door Adyen aangehouden buffer is in december 2017 verhoogd van € 34.000,- naar € 140.000,-.
De door Adyen aangehouden buffer is per 3 januari 2018 verhoogd van € 140.000,- naar € 200.000,-.
Op 9 januari 2018 heeft ACM over de voorgenomen bestellingen en daarbij geldende financiële voorwaarden voor 2018 een mail van Athlete ontvangen waarin, voor zover hier van belang, staat:
Special order SUP's:
• Mogelijkheid om een actie in te zetten zoals "reserveer nu voor levering eind april"
• Samen nadenken over betaalwijzen ivm kredietlimiet (...)
SUP staat voor “Stand Up Board”, een ‘board’ - ofwel drijvende kunststof plank - waarop iemand staand met hulp van peddel zich over het water kan voortbewegen.
Op 5 februari 2018 heeft Investerings- en Ontwikkelingsmaatschappij voor Noord-Nederland N.V. (hierna: de NOM) aan Athlete kenbaar gemaakt dat zij bereid is een convertible loan van maximaal € 750.000,- te verstrekken. Eén van de daarvoor gestelde voorwaarden is dat bestaande aandeelhouders tenminste € 1,1 miljoen inbrengen.
Op 31 januari 2018 hebben Athlete en Endeit Capital opnieuw gesproken over een investering in Athlete. Op 2 februari 2018 hebben de aandeelhouders van Athlete een agiostorting gedaan van € 300.000,- in totaal. Op 5 februari 2018 heeft Endeit (opnieuw) haar interesse bevestigd om in Athlete te investeren, in welk verband zij om nadere (financiële) informatie heeft gevraagd.
De door Adyen aangehouden buffer is per 3 februari 2018 verhoogd van € 200.000,- naar € 260.000,-.
[In] 2018 heeft het televisieprogramma [B] aandacht besteed aan
leveringsproblemen bij Athlete. [appellant] heeft in dat programma informatie verstrekt over de haperende leveranties. De betreffende uitzending heeft ertoe geleid dat de leveranciers van Athlete strengere (betalings)voorwaarden aan haar hebben gesteld.
Op 20 en 21 februari 2018 heeft Athlete bij ACM (pre-)orders geplaatst voor de levering van SUP’s.
De door Adyen aangehouden buffer is per 3 maart 2018 verlaagd van € 260.000,- naar € 250.000,-.
De door Adyen aangehouden buffer is op 8 maart 2018 verhoogd van € 250.000,- naar € 375.000,-
Op 15 maart 2018 heeft ACM 50 SUP’s aan Athlete geleverd, waarvoor ACM diezelfde dag een factuur van € 8.954,- heeft verzonden.
De door Adyen aangehouden buffer is op 3 april 2018 verhoogd van € 375.000,- naar € 480.000,-.
Op 4 april 2018 heeft ACM 135 SUP’s aan Athlete geleverd, waarvoor ACM op 4 april 2018 een factuur van € 23.740,- heeft verzonden.
Op 29 maart 2018 hebben Endeit Capital en Athlete verder gesproken over een investering in Athlete. Op 5 april 2018 heeft Endeit Capital in een mail de inhoud van die bespreking bevestigd en Athlete om nadere financiële gegevens over de maanden
januari - maart 2018 gevraagd. Daarop zijn mailberichten uitgewisseld over een investeringsstreven van € 5,5 miljoen waaraan Endeit Capital met € 3,5 miljoen wil bijdragen.
[In] 2018 heeft het televisieprogramma [B] opnieuw aandacht besteed aan de vertraagde leveringen bij Athlete, wat verdere onrust heeft veroorzaakt bij leveranciers van Athlete.
Op 16 april 2018 heeft ACM opnieuw 135 SUP’s aan Athlete geleverd. Daarvoor heeft ACM diezelfde dag een factuur van € 34.485,- aan Athlete verzonden.
Op 17 april 2018 had ACM voor in de periode van 15 maart 2018 tot en met
17 april 2018 aan Athlete geleverde artikelen in totaal € 78.923,70 te vorderen. Daarna heeft ACM voor geretourneerde artikelen nog enkele creditfacturen verzonden.
Op 17 april 2018 heeft de expediteur van Athlete, DPD Nederland B.V., ten laste van Athlete voor € 475.000,- conservatoir beslag gelegd onder Adyen in verband met een geschil over vervoersvoorwaarden en door DPD aan Athlete toegezegde (bonus)vergoedingen. Op 18 april 2018 heeft Athlete over dit geschil met DPD een minnelijke regeling getroffen, waarna het beslag onmiddellijk is opgeheven.
Endeit Capital heeft na ontvangst van de nadere financiële gegevens over het 1e kwartaal 2018 en in reactie op de uitzending van [B] [In] 2018 en de beslaglegging onder Adyen aan Athlete meegedeeld te wachten met investeren in Athlete totdat zij in rustiger vaarwater is beland.
De door Adyen aangehouden buffer is in april 2018 (na of vanwege het conservatoir beslag door DPD) in twee stappen verhoogd van € 480.000,- naar € 870.000,-. Vanaf
april 2018 stelde Adyen de door haar voor Athlete ontvangen betalingen in plaats van drie dagen beschikbaar na tien dagen.
Op 19 april 2018 heeft Athlete haar leveranciers, waaronder ACM, uitgenodigd voor een presentatie, te houden op 24, 25 of 26 april 2018. In die uitnodiging staat, voor zover hier van belang:
(...) Na een bewogen eerste kwartaal van Athleteshop zijn er zowel positieve als negatieve zaken de revue gepasseerd. Het voortdurende succes van Athleteshop, de groei die wij doormaken maar helaas ook een negatieve tendens door onder meer een bezoek aan het tv-programma [B] . Omdat wij houden van openheid van zaken willen wij u graag uitnodigen voor een bijeenkomst over de toekomst van Athleteshop bij ons op kantoor. (...).
Vervolgens is in de uitnodiging weergegeven dat de genodigde op één van deze drie dagen op een steeds een heel klokuur welkom is voor ‘een korte presentatie’.
ACM is op de uitnodiging ingegaan en is bij één van de presentaties aanwezig geweest. Tijdens die presentatie heeft onder andere [appellant] het woord gevoerd. Daarbij is de financiële positie van Athlete besproken en heeft Athlete te kennen gegeven dat, wanneer de negatieve spiraal langer voortduurt en niet kan worden doorbroken, een voortzetting van de ondernemingsactiviteiten niet langer verantwoord zou zijn. Voorts is aan de leveranciers voorgesteld (een gedeelte van) hun vordering te bevriezen dan wel om te zetten in een lening of aandelen in Athlete. Een groot deel van de leveranciers van Athlete heeft kenbaar daarin interesse te hebben, waarna Athlete in concept een samenwerkingsovereenkomst heeft laten opstellen, die op 2 mei 2018 aan haar leveranciers is aangeboden. Een aantal crediteuren van Athlete heeft ingestemd met omzetting van hun vordering in een (achtergestelde) lening en andere crediteuren hebben ingestemd met een betalingsregeling. In totaal heeft circa 75% van de leveranciers en crediteuren een voorstel van Athlete aanvaard. ACM heeft het voorstel van Athlete op 7 mei 2018 afgewezen.
In een brief van 7 mei 2018 heeft ACM tegenover Athlete een beroep gedaan op het
eigendomsvoorbehoud op alle door haar geleverde zaken. De heer [C] van Athlete heeft ACM per mail van 15 mei 2018 laten weten dat 'alles reeds is verstuurd naar consumenten'.
Begin mei 2018 heeft Adyen aan Athlete aangekondigd de buffer te zullen verhogen naar € 1,1 miljoen en de termijn voor doorbetaling van aan Athlete toekomende bedragen te verlengen naar 45 dagen. Athlete heeft daarop op 9 mei 2018 de overeenkomst met Adyen opgezegd. Athlete heeft in dat verband met een andere payment service provider, Accenture B.V., op 30 mei 2018 een overeenkomst gesloten om het betalingsverkeer voor Athlete te verzorgen tegen een vaste buffer van € 200.000,-, waarbij de door haar voor Athlete ontvangen betalingen binnen 2 dagen ter beschikking worden gesteld. ING Bank heeft in verband met de overstap door Athlete van Adyen naar Accenture op 28 mei 2018 een overbruggingskrediet van € 500.000,- verstrekt voor de duur van één maand, voor de terugbetaling waarvan [appellant] zich persoonlijk borg heeft gesteld.
ACM heeft [appellant] via een brief van 17 mei 2018 aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatig handelen, daaruit bestaande dat [appellant] als bestuurder (via Ysee Beheer) overeenkomsten met ACM is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat Athlete haar betalingsverplichting niet zou kunnen nakomen en voor ACM geen verhaal zou bieden.
Het betalingsverkeer van Athlete is met ingang van 12 juni 2018 via Accenture gaan verlopen, in plaats van via Adyen. Vervolgens zijn tussen Athlete en Adyen mailberichten uitgewisseld over de vrijgave (via een schema) van het door Adyen aangehouden bufferbedrag. In een mailbericht van 15 juni 2018 heeft Adyen in dat verband geschreven
If rest of the numbers stay the same it roughly should be:
21-6 € 185.000
28-6 € 185.000
30-7 € 120.000
In een mailbericht van 21 juni 2018 heeft Athlete aan Adyen verweten dat zij bedragen terughoudt waarover zij geen risico meer loopt. Adyen heeft daarop geantwoord dat er nog steeds veel ‘refunds’ worden uitgevoerd zodat haar ‘Refund Exposure’ niet afneemt.
Athlete heeft als gevolg van uitblijvende liquiditeiten eind juni 2018 de met haar leveranciers gemaakte afspraken niet (volledig) kunnen nakomen. Een groot gedeelte van de leveranciers heeft daarop het vertrouwen in Athlete opgezegd en verdere leveringen opgeschort.
De verhuurder van één van de twee door Athlete gebruikte bedrijfspanden heeft op 27 juni 2018 vanwege het uitblijven van een tijdige huurbetaling het pand dichtgetimmerd en voor Athlete ontoegankelijk gemaakt.
Op 28 althans 29 juni 2018 heeft Athlete haar bedrijfsactiviteiten beëindigd en haar faillissement aangevraagd, welk faillissement op 2 juli 2018 is uitgesproken.
In een door curator op gesteld faillissementsverslag van 7 november 2018 is als ‘oorzaak faillissement’ onder meer beschreven:
Athlete.nl voerde onder de handelsnaam Athleteshop een onderneming die in grote delen van Europa actief was. In de laatste jaren heeft Athleteshop haar potentieel in Europa uitgebreid door voor diverse landen websites te openen. Athleteshop bood meer dan 100.000 vrijetijdsproducten via haar website aan in 15 landen, handelde in 2017 700.000 bestellingen af. Zij maakte in de laatste vijf jaar een explosieve (omzet)groei door.
Desondanks heeft de onderneming in die jaren verliezen geleden. Zij kende een permanente
liquiditeitsbehoefte. De oorzaken van het faillissement zijn in onderzoek, maar geconstateerd
kan worden dat de marges te gering waren en de onderneming de grenzen van de omzetgroei
had bereikt en overschreden. Leveranciers kregen niet tijdig betaald en staakten leveringen,
terwijl aan de afzetkant klanten bestelden en betaalden, maar hun waar laat, niet of ondeugdelijk geleverd kregen. De retouren- en klachtenafhandeling vereisten meer inspanningen en ook personeelskosten.
Verder hebben de leveringsproblemen Athleteshop negatief in het nieuws gebracht. Naar aanleiding van klachten van consumenten via Trustpilot, Klacht.nl, en Facebook heeft het TV Programma [B] aandacht aan Athleteshop besteed. De berichtgeving betrof met name betaalde, maar niet geleverde goederen, het aanbieden van onbestelbare goederen, annuleringen van bestellingen en de slechte afwikkeling van herroepingen en geretourneerde goederen. Mede ten gevolge van die negatieve berichten namen de bestellingen af en verhoogde payment service provider Adyen haar deposit-level (zie onder banken), waardoor de liquiditeitskrapte meer en meer knelde. Een schuldsaneringsronde onder leveranciers mocht Athleteshop niet meer baten.
Uiteindelijk is het faillissement op eigen aangifte uitgesproken. (...)
3 Het geschil en de beslissing in de procedure bij de rechtbank
ACM heeft - samengevat - gevorderd een verklaring voor recht dat [appellant] jegens ACM aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van de door Athlete onbetaald gelaten leveringen heeft geleden en de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 78.923,70, vermeerderd met rente en kosten.
ACM heeft aan het aan [appellant] gemaakte verwijt ten grondslag gelegd - samengevat - dat Athlete structureel verlieslatend was, dat de bestellingen van de SUP’s ongewoon groot waren en eerder dan te verwachten, dat de SUP’s vervolgens voor dumpprijzen zijn verkocht en dat Athlete (de SUP’s van) ACM heeft gebruikt om haar liquiditeitsnood te bestrijden. Uit wat Athlete eind april 2018 aan haar crediteuren heeft gepresenteerd blijkt ook dat zij al enige tijd niet meer tot nakoming van haar verplichtingen in staat was. Volgens ACM heeft [appellant] daarom onrechtmatig tegenover haar gehandeld. Dat onrechtmatig handelen bestaat uit het schending van de op basis van artikel 6:162 BW ontwikkelde Beklamel-norm dan wel van een zorgvuldigheidsnorm, dit laatste door het frustreren van ACM’s eigendomsvoor-behoud dan wel door het welbewust benadelen van ACM. ACM maakt dat verwijt aan [appellant] in zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder van Athlete en als middellijk bestuurder via Ysee Beheer B.V.1
De rechtbank heeft in het vonnis van 3 april 2019 de gevorderde verklaring voor recht toegewezen, [appellant] veroordeeld tot betaling aan ACM van € 77.863,70, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, en [appellant] veroordeeld tot betaling van een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten, proceskosten en nakosten.
Daartoe is overwogen dat [appellant] al op 15 maart 2018 wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Athlete bij het plaatsen van de bestellingen bij ACM voor met name SUP’s niet (binnen een redelijke termijn) aan haar betalingsverplichting zou kunnen voldoen en dat hem ook duidelijk moet zijn geweest dat Athlete geen (voldoende) verhaal zou kunnen bieden, zodat hem een persoonlijk en ernstig verwijt valt te maken dat hij desondanks bestellingen bij ACM heeft laten plaatsen.