Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-05-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:5003, 200.286.223

[appellante] is het niet eens met de beslissing van de kantonrechter. Zij voert daartegen een aantal bezwaren (grieven) aan en vordert dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen.

Het hof komt tot de conclusie dat de bezwaren van [appellante] niet opgaan. Het vonnis van de kantonrechter blijft dus in stand (wordt bekrachtigd). Het hof legt hieronder uit hoe het tot die beslissing is gekomen.

Ook in hoger beroep moet worden beoordeeld of de vordering van [appellante] een zodanige kans van slagen heeft in een bodemprocedure dat vooruitlopend daarop toewijzing van de door [appellante] gevorderde voorlopige maatregelen gerechtvaardigd zijn. Het spoedeisend belang daarbij vloeit ook in hoger beroep uit de vorderingen en de toelichting daarop voort.

[appellante] baseert haar vorderingen op de stelling dat de verhouding tussen haar, Unique en de Volksbank een payrollovereenkomst is zoals bedoeld in artikel 7:692 BW (zoals dat geldt per 1 januari 2020). Volgens die bepaling is de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever (hier: Unique) en de derde (hier: de Volksbank) niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt (geen allocatiefunctie) en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer ( [appellante] ) aan een ander ter beschikking te stellen (exclusiviteit). Deze vereisten zijn cumulatief: wanneer aan één ervan niet wordt voldaan kan geen sprake zijn van payrolling. Het hof zal beide vereisten bespreken en - in het kader van dit kort geding voorlopig - beoordelen of daaraan is voldaan. Daarbij speelt niet alleen de schriftelijke overeenkomst tussen partijen een rol maar ook de feitelijke invulling die zij aan hun arbeidsverhouding hebben gegeven.

Het hof gaat er van uit dat [appellante] vanaf augustus/september 2018 ingeschreven stond bij Randstad en dat zij vanaf oktober 2018 werkzaamheden is gaan verrichten voor de Volksbank op basis van een met Randstad gesloten detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd (fase A), waarop de CAO voor de uitzendbranche (ABU) van toepassing is verklaard. Randstad heeft bij de totstandkoming van die overeenkomst allocatieve activiteiten ontplooid, dat staat niet ter discussie. [appellante] heeft bij de Volksbank achtereenvolgens op verschillende afdelingen/projecten gewerkt, waarbij het aantal per week gewerkte uren wisselde. De detacheringsovereenkomst die zij was aangegaan met Randstad in oktober 2018 werd telkens daarop aangepast en is in totaal vijf keer verlengd. De laatste verlenging liep af op 16 februari 2020. [appellante] werkte toen bij de afdeling nabestaandendesk (NBD). Op 16 januari 2020 liet Randstad aan alle door haar bij de Volksbank gedetacheerde werknemers weten dat haar samenwerking met de Volksbank zou eindigen en dat de Volksbank zou gaan samenwerken met Unique. [appellante] heeft Randstad toestemming gegeven voor de overdracht van haar gegevens aan Unique. Door een administratieve fout van Randstad is dat niet tijdig gebeurd. De overgangsdatum voor de gedetacheerden was 17 februari 2020. Op die dag heeft [appellante] contact opgenomen met Unique. Toen bleek dat haar gegevens bij Unique niet bekend waren. Daarop heeft Unique deze alsnog bij Randstad opgevraagd, heeft Unique met [appellante] een gesprek gevoerd en heeft [appellante] op 20 februari 2020 gesolliciteerd op de online vacature “KCC/adm bij de Volksbank”. Vervolgens heeft Unique [appellante] een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd fase A aangeboden vanaf 17 februari 2020 voor 32 uur per week. [appellante] heeft de overeenkomst dezelfde dag (digitaal) ondertekend. In die overeenkomst is opgenomen dat Unique [appellante] ter beschikking zal stellen aan een of meerdere opdrachtgevers.

Partijen zijn het erover eens dat Randstad allocatieve activiteiten heeft ontplooid bij het aangaan van de detacheringsovereenkomst met [appellante] in oktober 2018. Dat vervolgens voor elke verlenging van de detacheringsovereenkomst Randstad opnieuw allocatie activiteiten zou moeten ontplooien en dat, omdat Randstad dat niet heeft gedaan, een payrollovereenkomst is ontstaan, volgt het hof niet. Dat de Volksbank enige bemoeienis heeft gehad met de diverse verlengingen van de detacheringsovereenkomst en dat zij daarover overleg had met [appellante] is alleszins gebruikelijk in de uitzendbranche. Uit de stukken blijkt dat het daarbij telkens ging om tijdelijk werk op verschillende afdelingen/projecten waar op dat moment mensen nodig waren (“piek en ziek”) waarbij de Volksbank dus kon bepalen op welke afdeling [appellante] werd tewerkgesteld. Dat is kenmerkend voor de klassieke uitzendovereenkomst en duidt juist niet op payrolling. In dat licht moet ook de door [appellante] bij Rovers getoonde belangstelling voor de functie op de NBD worden gezien. Hetzelfde geldt voor de door de Volksbank met [appellante] gevoerde gesprekken. [appellante] noemt deze gesprekken functioneringsgesprekken, wat de Volksbank gemotiveerd heeft betwist. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de Volksbank verklaard dàt en waarin de gesprekken met [appellante] over een verlenging van de detachering verschilden van reguliere functioneringsgesprekken met de vaste werknemers van de Volksbank. Dat vanwege de bemoeienis van de Volksbank bij het opnieuw tewerkstellen van [appellante] aan de allocatiefunctie van Randstad geen betekenis meer toekomt of daardoor ongedaan is gemaakt, zoals [appellante] lijkt te stellen, volgt het hof niet. Zou het hof [appellante] daarin wel volgen, dan zou dat betekenen dat elke verlenging van de uitzendovereenkomst met een bij de opdrachtgever al bekende werknemer tot het ontstaan van een payrollovereenkomst leidt. Dat dat de bedoeling van de wetgever is geweest bij de totstandkoming van artikel 7:692 BW blijkt niet uit de wetsgeschiedenis. De detacheringen van [appellante] die volgden op de eerste detachering, vloeiden uit deze eerste detachering voort. De allocatieve activiteiten die Randstad voor die eerste detachering had verricht, hebben dus ook geleid tot de latere detacheringen.

Omdat aannemelijk is dat zowel Randstad als Unique een allocatiefunctie hebben vervuld, kan van een payrollovereenkomst om die reden al geen sprake zijn. De grieven I tot en met V kunnen daarom niet slagen.

Maar ook aan het tweede element van artikel 7:692 BW is volgens het hof, voorshands oordelend, niet voldaan. Van exclusiviteit zou sprake zijn wanneer Unique slechts met toestemming van de Volksbank [appellante] mocht vervangen door een andere uitzendkracht. Dat een dergelijk beding in dit geval gold is onvoldoende aannemelijk geworden. Vast staat dat een exclusiviteitsbeding tussen partijen niet schriftelijk is overeengekomen. Hoewel het gaat om de vraag of exclusiviteit terzake [appellante] tussen de Volksbank en Randstad/Unique is afgesproken, speelt bij de beoordeling of dit het geval is ook een rol wat tussen Randstad/Unique en [appellante] is afgesproken. In de detacheringsovereenkomst tussen Randstad en [appellante] noch in de detacheringsovereenkomst tussen Unique en [appellante] is een beding opgenomen met de strekking dat [appellante] alleen voor de Volksbank zou werken. Integendeel. In de laatste overeenkomst is in artikel 4 lid 1 opgenomen dat [appellante] in goed overleg bij een of meerdere opdrachtgevers ter beschikking zal worden gesteld en in artikel 4 lid 6 staat te lezen dat wanneer de plaatsing bij een opdrachtgever wegvalt [appellante] verplicht is zich beschikbaar te houden voor arbeid. Ook de opdrachtbevestiging tussen Unique en de Volksbank bevat geen exclusiviteitsbeding. In de daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden is expliciet bepaald (artikel l lid 3) dat geen sprake is van exclusiviteit. Dat dit in de verhouding tussen Randstad en de Volksbank anders lag is niet aannemelijk geworden. Dat in de detacheringsovereenkomst is vermeld dat [appellante] voor onbepaalde tijd ter beschikking wordt gesteld aan de Volksbank maakt niet dat sprake was van exclusiviteit net zo min als het gegeven dat [appellante] al sinds oktober 2018 feitelijk voor de Volksbank werkte. Die omstandigheden duiden op zichzelf noch in onderling verband op exclusiviteit laat staan dat zij voldoende zijn om de contractuele bepalingen die op het tegendeel van exclusiviteit wijzen, opzij te zetten. In de periode dat [appellante] bij de Volksbank, eerst door Randstad en daarna door Unique, is tewerkgesteld heeft zij verschillende functies op verschillende afdelingen verricht, afhankelijk van waar op dat moment haar inzet nodig was. Het stond de Volksbank vrij de inlening te beëindigen wanneer zij dat wilde. Het feit dat [appellante] met de Volksbank overlegde over door haar op te nemen vakantie(dagen), nog daargelaten dat dat uit praktisch oogpunt voor de hand ligt, duidt evenmin op exclusiviteit temeer daar [appellante] op grond van artikel 7.2 van de detacheringsovereenkomst verplicht was haar vakantie in ieder geval (ook) met Unique af te stemmen.

Omdat niet aannemelijk is geworden dat, in afwijking van wat partijen schriftelijk zijn overeengekomen, sprake was van een exclusiviteitsbeding, kan van een payrollovereenkomst geen sprake zijn. Grief VI en in het verlengde daarvan ook grief VII slagen niet.