Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-09-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:8899, 200.277.803

3.1

3.2

Wat betreft de arbeidsongeschiktheid geldt het volgende.

a. In de spreekuurrapportage van 31 oktober 2017 schrijft bedrijfsarts [de bedrijfsarts1] (hierna: [de bedrijfsarts1] ): “Er is sprake van werkgerelateerde klachten bij werknemer. U bent met elkaar in gesprek via een juridisch traject om samen tot een oplossing te komen van de situatie. Ze heeft beperkingen op medische gronden. Als gevolg van deze situatie heeft ze een time out nodig, de verwachting is dat ze over 1 a 2 weken weer volledig arbeidsgeschikt zal zijn.”

b. In het verslag over het spreekuurcontact op 17 november 2017 schrijft bedrijfsarts [de bedrijfsarts2] (hierna [de bedrijfsarts2] ): “Werknemer stelt klachten te ervaren, die samenhangen met de werksituatie. De klachten berusten naar mijn oordeel niet op ziekte maar op een verschil in visie tussen werkgever en werknemer. We spreken hierbij ook wel van een spannings- en emotionele reactie op een vervelende situatie als verstoorde arbeidsverhoudingen. (…) Mijn advies is om zo spoedig mogelijk met elkaar in gesprek te gaan om tot een oplossing van de onderliggende problematiek te komen. (…) Zolang als de onderliggende problematiek niet is opgelost is werkhervatting bij eigen werkgever niet mogelijk.”

c. In de rapportage van de telefonische spreekuren van 6 december 2017 en 24 januari 2018 en na contact met [de werkneemster] behandelaar schrijft [de bedrijfsarts1] : “Er is sprake van een conflictsituatie, er is sprake van contact via juristen. Daarnaast spelen er bij werknemer medische klachten en beperkingen, deze zijn zodanig dat zij niet volledig arbeidsgeschikt is. Werknemer heeft beperkingen op het gebied van concentratie, aandacht verdelen, hanteren van werkdruk, energetische beperking. Zij heeft mogelijkheden om werkzaamheden te verrichten, ze zal echter minder productief zijn. Zij is door u echter vrijgesteld van werkzaamheden. De verwachting is dat zij over 3-5 weken weer volledig arbeidsgeschikt zal zijn.”

d. De spreekuurrapportage van [de bedrijfsarts1] van 1 februari 2018 houdt in: “Er is sprake van een conflictsituatie. (…) De mate van beperkingen is aan het afnemen. De behandeling is adequaat. Zij heeft mogelijkheden om werkzaamheden te verrichten, ze zal echter minder productief zijn. De verwachting is dat zij over 2-4 weken weer volledig arbeidsgeschikt zal zijn.”

e. In zijn verslag over het spreekuurcontact op 19 februari 2018 schrijft [de bedrijfsarts2] : “Werknemer is ziek en is daardoor verhinderd de bedongen arbeid te verrichten. Tevens is er sprake van een arbeidsconflict. Er zijn thans duidelijke beperkingen op het gebied van persoonlijk en sociaal functioneren. Deze klachten zijn ontstaan naar aanleiding van het arbeidsconflict. Mijn advies is om zo spoedig mogelijk tot een oplossing van de onderliggende problematiek te komen. Uitgangspunt is dat betrokkene zodra er een oplossing is gevonden voor de onderliggende problematiek met 6 tot 8 weken volledig arbeidsgeschikt zal zijn.”

f. In de spreekuurrapportage van 1-3-2018 schrijft [de bedrijfsarts1] : “Naar mijn mening is sprake van arbeidsconflict (…). Ze heeft als gevolg van de situatie forse beperkingen. Het leek beter te gaan met haar beperkingen, maar het is erg wisselend en momenteel zijn ze weer volop toegenomen. Ze heeft beperkingen voor het uitvoeren van haar werkzaamheden. Ze is echter vrijgesteld van deze werkzaamheden. Zoals benoemd zijn de beperkingen een gevolg van de huidige situatie. (…) De inschatting is dat haar beperkingen snel zullen gaan afnemen nadat er een oplossing is gevonden. (…)”

g. In de spreekuurrapportage van 12 april 2018 schrijft [de bedrijfsarts1] : “(…) Er is geen verandering in de beperkingen. De klachten en beperkingen zijn werkgerelateerd, ze zijn een gevolg van de werkrelatie tussen u beiden. U bent met elkaar in gesprek via een mediation traject om tot een oplossing te komen. (…) De inschatting is dat zij 1-2 maanden na het bereiken van een oplossing weer mogelijkheden zal krijgen om werkzaamheden te gaan verrichten. (…)”

h. In de spreekuurrapportage van 26 april 2018 schrijft [de bedrijfsarts1] : “Op het medische vlak zijn er geen ontwikkelingen bij werknemer. Er is geen verandering in de beperkingen. (…)”

i. In een deskundigenoordeel van het UWV van 26 juli 2018 staat: “Ons oordeel is dat er per geschildatum [ 26 april 2018, hof] wel sprake is van arbeidsongeschiktheid, echter primair niet veroorzaakt door ziekte of gebrek, maar door een arbeidsconflict.”

j. In zijn verslag van het spreekuurcontact van 8 augustus 2018 schrijft [de bedrijfsarts2] : “Betrokkene geeft aan niet arbeidsgeschikt te zijn vanwege niet werk gerelateerde klachten. De klachten komen plausibel en consistent over en kunnen goed passen bij de bevindingen bij spreekuurcontact. Er zijn thans op basis van ziekte dusdanige beperkingen dat er geen benutbare mogelijkheden zijn voor re-integratie/arbeid. De huidige ziekte wordt naar mijn oordeel, conform het laatste Deskundigenoordeel van het UWV veroorzaakt door het aanwezige arbeidsconflict (…).”

k. In de rapportage naar aanleiding van een spreekuur op 28 november 2018 schrijft bedrijfs- en verzekeringsarts [de bedrijfsarts3] : “(…). Duidelijk is, dat er sprake is van strijd, en dat dit te benoemen is als een arbeidsconflict. (…) In principe neemt een bedrijfsarts bij een arbeidsconflict op basis van de Stecr-werkwijzer Arbeidsconflict het standpunt is, dat er gewerkt moet worden aan de oplossing van het conflict, en dat een conflict altijd emoties met zich meebrengt. Er wordt daarbij in principe geen gevolg van ziekte aangenomen, om de verantwoordelijkheid van beide partijen om te komen tot de oplossing van het conflict zo helder mogelijk neer te zetten en te ondersteunen. Na oplossen van het conflict is er ook geen grond voor arbeidsverzuim meer. Dit is exact wat in oktober 2017 door de bedrijfsarts is gedaan. Een voortgaand conflict gaat echter steeds dieper ingrijpen op het persoonlijk functioneren, en dit kan als gevolg hebben dat er wel degelijk ziekte ontstaat. Feitelijk hebben beide partijen dan een kans op een gezonde voortgang gemist. Dit is exact, wat bij haar is gebeurd, en als gevolg van het conflict is er nu sprake van ziekte en van onvermogen de eigen (maatman)functie te vervullen. (…) De grond voor deze arbeidsongeschiktheid is volledig gelegen in het onderliggende conflict, en het voortbestaan van het conflict heeft een negatieve uitwerking op de kans op herstel. (…) Er bestaat een situatieve arbeidsongeschiktheid, specifiek voor de eigen arbeidsplek en werkgever, maar voor werk elders ligt dit anders. Ze heeft wel vrij forse beperkingen voor persoonlijk en sociaal functioneren, zoals die zijn weergegeven in onderstaande FML. Re-integratie spoor twee en het werken aan perspectief elders zou in theorie kunnen bijdragen aan verbetering van haar gezondheidstoestand, en moet daarom niet achterwege worden gelaten. (…) Uiteindelijk is volledig herstel te verwachten, maar na afronding van het conflict zal dit zeker nog 2-3 maanden herstel vergen, voordat er geen sprake meer is van gevolg van ziekte en van beperkingen voor functioneren in arbeid. (…)”

In de bijbehorende kritische functionele mogelijkheden lijst heeft [de bedrijfsarts3] opgenomen: “Conclusie: Betrokkenen beschikt over benutbare mogelijkheden. Betrokkene heeft beperkingen ten opzichte van normaal functioneren. (…) 02. Uren per dag (…) Beperkt, kan gemiddeld ongeveer 4 uur per dag werken 03. Uren per week (…) Beperkt, kan gemiddeld ongeveer 20 uren per week werken”

3.3

Aan de orde is de vraag of de niet opgenomen vakantiedagen van [de werkneemster] op grond van artikel 7:640a BW zijn vervallen.

3.4

3.5

3.6

In de arresten van 6 november 2018 Max Planck/Shimizu en Kreuziger/Land Berlin (hierna gezamenlijk: de 6 november-arresten) heeft het HvJ EU overwogen: “Zoals ook de advocaat-generaal in de punten 41 tot en met 43 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is de werkgever, gelet op het verplichte karakter van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en teneinde de nuttige werking van artikel 7 van richtlijn 2003/88 te verzekeren, met name gehouden om er concreet en in alle transparantie voor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, en hem er zo nodig formeel toe aan te zetten dat te doen. Daarbij dient hij de werknemer erover te informeren – op precieze wijze en tijdig, zodat die vakantie de betrokkene nog de rust en ontspanning kan bieden waaraan zij wordt geacht bij te dragen – dat hij de vakantie die aan het einde van de referentieperiode of van een toegestane overdrachtsperiode niet is opgenomen, verliest. De bewijslast dienaangaande rust op de werkgever (zie naar analogie arrest van 16 maart 2006, Robinson-Steele e.a., C‑131/04 en C‑257/04, EU:C:2006:177, punt 68). Als hij niet kan bewijzen alle zorgvuldigheid te hebben betracht die nodig is om de werknemer daadwerkelijk in staat te stellen de jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen waarop hij recht had, moet worden geoordeeld dat het verval van het recht op die vakantie aan het einde van de referentieperiode of van de toegestane overdrachtsperiode en, ingeval het dienstverband wordt beëindigd, de overeenkomstige niet-betaling van een financiële vergoeding voor de niet-opgenomen jaarlijkse vakantie, respectievelijk artikel 7, lid 1, en artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 schenden.”

3.7

In het Max Planck/Shimizu-arrest overwoog het HvJ EU voorts dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zoals neergelegd in artikel 31 lid 2 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, aan werknemers een recht verleent dat zij als zodanig (rechtstreeks) kunnen doen gelden in een geschil tussen hen en andere particulieren.

3.8

Het hof zal eerst ingaan op de vraag of de vakantiedagen uit 2018 zijn vervallen, en vervolgens op de vraag of de vakantiedagen uit 2016 en 2017 zijn vervallen.

3.9

Aan de orde is de vraag of De Lichtenvoorde, met een beroep op de vervaltermijn van artikel 7:640a BW, terecht wél de niet genoten vakantiedagen van 2019 maar niet die van 2018 heeft uitbetaald. Het is de vraag of de vakantiedagen van 2018 al vervallen waren bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit is van belang omdat artikel 7:641 BW (dwingendrechtelijk) bepaalt dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, recht heeft op uitbetaling van de openstaande dagen. Op vragen van het hof ter zitting heeft de advocaat van [de werkneemster] geantwoord dat de aanspraak per einde dienstbetrekking nog niet was vervallen. Volgens de advocaat van De Lichtenvoorde zijn de vakantiedagen vervallen op 30 juni 2018 23:59 uur, toen ook het dienstverband is geëindigd.

3.10

In een arrest van 21 mei 2021⁵ heeft de Hoge Raad overwogen dat indien op een wettelijke vervaltermijn een beroep wordt gedaan en vaststaat op welke datum de termijn is aangevangen, het aan de rechter is om vast te stellen wanneer de termijn afloopt. Het moment waarop een wettelijke termijn afloopt staat, aldus de Hoge Raad, niet ter vrije bepaling van partijen.

3.11

Vaststaat dat de vervaltermijn is aangevangen op 31 december 2018 (de laatste dag van het kalenderjaar 2018). De vervaltermijn eindigde zes maanden na die laatste dag, dus op 1 juli 2019 (in de Memorie van Toelichting bij artikel 7:640a BW staat dat iedere werknemer zijn minimum vakantierechten uit het opbouwjaar in beginsel vóór 1 juli van het daaropvolgende jaar zal kunnen effectueren). Dat betekent dat de aanspraak op de vakantiedagen uit 2018 verviel op 1 juli 2019 en dat, omdat de laatste dag van [de werkneemster] dienstverband 30 juni 2019 was, een vergoeding voor de niet opgenomen wettelijke vakantiedagen in de eindafrekening betrokken had moeten worden. Vergoeding van de twintig openstaande vakantiedagen van 2018 zal dus, met wettelijke verhoging (daarover meer onder 3.21) en wettelijke rente, worden toegewezen.

3.12

De vijf nog resterende vakantiedagen van 2016 vervielen op grond van artikel 7:640a BW in beginsel op 1 juli 2017. Vaststaat dat [de werkneemster] op die datum nog niet ziek was. Een andere reden waarom zij redelijkerwijs niet in staat was om haar vakantiedagen in 2016 dan wel het in eerste half jaar van 2017 op te nemen, heeft [de werkneemster] niet aangedragen. Zij heeft nog wel aangevoerd dat haar vakantiedagen niet zijn vervallen omdat De Lichtenvoorde haar informatie- en zorgplicht heeft geschonden, maar dat beroep gaat in dit geval niet op. Het hof overweegt daartoe als volgt.

3.13

3.14

3.15

De twintig openstaande vakantiedagen van 2017 vervielen in beginsel op 1 juli 2018. Ook met betrekking tot deze vakantiedagen zal het hof allereerst onderzoeken of [de werkneemster] tot die datum al dan niet redelijkerwijs in staat is geweest vakantie op te nemen. Daarbij is, zoals onder meer blijkt uit (de parlementaire geschiedenis van) artikel 7:640a BW (en de jurisprudentie van het HvJ EU, zie de arresten Schultz/Hoff en Maschek/Magistratsdirektion der Stadt Wien⁶), de vraag naar de mate van [de werkneemster] ziekte van belang. Vakantiedagen vervallen immers niet wanneer een werknemer wegens ziekte niet in staat is geweest zijn recht op jaarlijkse vakantie te benutten. Zoals uit de parlementaire geschiedenis (zie onder 3.5) blijkt zijn ook werknemers die (geheel) arbeidsongeschikt zijn voor de bedongen arbeid in beginsel gehouden om vakantiedagen op te nemen. Dat is slechts anders als zij daar redelijkerwijs niet toe in staat zijn. Medische redenen kunnen daar de oorzaak van zijn. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn wanneer er in verband met de aard en omvang van de arbeidsongeschiktheid geen re-integratieverplichting geldt. Het starten van een re-integratietraject maakt in zijn algemeenheid dat een werknemer in staat wordt geacht vakantiedagen op te nemen.

3.16

3.17

Deze rapportages kunnen niet tot een andere conclusie leiden dan dat in de periode van 1 januari 2017 tot 1 juli 2018 geen sprake was van zodanige medische belemmeringen die maakten dat [de werkneemster] redelijkerwijs niet in staat was vakantie op te nemen. Er was in de periode vanaf 26 oktober 2017 slechts sprake van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en dan vooral voor de eigen arbeidsplek en werkgever. [de werkneemster] heeft onvoldoende aangedragen voor de stelling dat zij desondanks gedurende deze periode niet in staat was om vakantie te benutten. Dat zij bij een psycholoog liep, medicatie slikte en door de spanning niet aan vakantie kon denken, legt daarvoor, in het licht van de verslagen en oordelen van de artsen, onvoldoende gewicht in de schaal.

3.18

Ook ten aanzien van deze periode is het hof van oordeel dat De Lichtenvoorde [de werkneemster] daadwerkelijk in staat heeft gesteld haar jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen. Het hof verwijst naar hetgeen het onder 3.14 heeft overwogen. Nog daargelaten dat [de werkneemster] niet heeft aangevoerd dat en waarom voor de vakantiedagen van 2017 iets anders zou gelden dan voor de vakantiedagen van 2016, leiden die omstandigheden (duidelijke bekendheid en zelfs mee uitdragen van het beleid door [de werkneemster] ) naar het oordeel van het hof onverkort tot dezelfde conclusie. Dat er nog een jaar verstreken was sinds de mededelingen over het beleid met betrekking tot het opnemen en vervallen van vakantiedagen en dat [de werkneemster] vanaf eind oktober 2017 deels arbeidsongeschikt was, maakt ook voor de vakantiedagen van 2017 niet dat het niet wijzen op continuering van de regeling tot het oordeel leidt dat De Lichtenvoorde [de werkneemster] niet daadwerkelijk in staat heeft gesteld haar jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen.

3.19

Omdat het hof er op grond van het voorgaande vanuit gaat dat [de werkneemster] redelijkerwijs in staat was om in de periode van januari 2017 tot juli 2018 vakantie op te nemen en daartoe ook daadwerkelijk in staat is gesteld door De Lichtenvoorde, is haar aanspraak op de vakantiedagen van 2017 op grond van artikel 7:640a BW (per 1 juli 2018) vervallen. De vraag of vakantie in de tijd dat [de werkneemster] (vanaf 1 juli 2017) vrijgesteld was van werk met behoud van loon al dan niet nuttige werking had (in de zin van het Maschek-arrest) kan daarom onbeantwoord blijven.

3.20

[de werkneemster] heeft nog aangevoerd dat De Lichtenvoorde in strijd met goed werkgeverschap en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid handelt omdat ze haar eigen non-activiteit heeft moeten financieren met het gedwongen inleveren van vakantiedagen. Zij verwijst naar het arrest van het HvJ EU van 25 juni 2020 (ECLI:EU:C:2020:504), maar dat zag op een andere situatie, namelijk op recht op vakantie tussen een onrechtmatig ontslag en hervatting van werk. In het geval van [de werkneemster] bouwde zij, ondanks ziekte en vrijstelling van werk, vakantiedagen op en was zij – zo is hierboven vastgesteld – in staat om die dagen met behoud van loon op te nemen. [de werkneemster] heeft onvoldoende feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat De Lichtenvoorde desondanks niet van haar mocht verlangen dat zij de opgebouwde vakantiedagen van 2016 en 2017 zou opnemen zodat De Lichtenvoorde daarom met betrekking tot die jaren redelijkerwijs geen beroep zou mogen doen op de vervalregeling van artikel 7:640a BW. Dit betoog kan daarom niet tot een ander oordeel leiden.

3.21

3.22

3.23

In verband met grief 1 merkt het hof volledigheidshalve nog op dat [de werkneemster] pleitaantekeningen deel uitmaken van het aan het hof overgelegde procesdossier en mee zijn genomen bij de beoordeling van de zaak.

3.24

Omdat partijen geen voldoende concrete feiten hebben gesteld die, indien ze zouden worden bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof de bewijsaanbiedingen van partijen.