Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-10-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9616, 200.153.025/02
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-10-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9616, 200.153.025/02
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 12 oktober 2021
- Datum publicatie
- 18 oktober 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2021:9616
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2023:1067, Meerdere afhandelingswijzen
- Zaaknummer
- 200.153.025/02
Inhoudsindicatie
Faillissementsrecht. Artikel 29 Faillissementswet. Appellant is na het instellen van hoger beroep failliet verklaard. Schuldeiser van appellant, die de vordering van geïntimeerde op appellant betwist, neemt de procedure over van appellant. Hof verstaat dat de vordering van geïntimeerde in het faillissement van appellant moet worden erkend voor een bedrag van € 1.000.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente.
Uitspraak
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.153.025/02
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen C/05/252864 / HZ ZA 13-247)
arrest van 12 oktober 2021
in de zaak van
aanvankelijk:
1. [appellant1],
wonende te [woonplaats1] ,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna aan te duiden als [appellant1] ,
thans:
1. [appellant2],
wonende te [woonplaats2] ,
advocaat: mr. B.M. König,
2. [appellante3] , wonende te [woonplaats1] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellant2] respectievelijk [appellante3] ,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats3] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. P.J. Fousert.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 juni 2014 dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen heeft gewezen.
2 Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 11 juli 2014 is door [appellant1] en [appellante3] hoger beroep ingesteld van voornoemd vonnis van 25 juni 2014 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van dit hof van 29 juli 2014. Na het aanbrengen van de zaak op 29 juli 2014, is de zaak op de rol geplaatst van 18 november 2014 voor memorie van grieven.
Vervolgens is bij de griffie van het hof binnengekomen een brief d.d. 3 november 2014 van mr. Donners, advocaat van [appellant1] en [appellante3] , met de mededeling dat [appellant1] in staat van faillissement is verklaard en dat mr. Donners ervan uitgaat dat de procedure (geregistreerd onder nummer 200.153.025/01) op grond van artikel 29 van de Faillissementswet (hierna: Fw) wordt geschorst. Vervolgens is de procedure op grond van artikel 29 Fw geschorst en op de rol van 16 december 2014 doorgehaald.
[geïntimeerde] heeft zijn door de rechtbank toegewezen vordering op [appellant1] bij de curator ingediend ter verificatie. Op de verificatievergadering in het faillissement van [appellant1] van
19 september 2019 en voortgezet op 17 oktober 2019 heeft behalve [appellant1] ook [appellant2] , één van de schuldeisers van [appellant1] , de vordering van [geïntimeerde] betwist. Omdat ten aanzien van die vordering reeds een procedure aanhangig was vond geen verwijzing naar een renvooiprocedure plaats maar volgt uit artikel 29 Fw dat het eerder geschorste geding wordt voortgezet met degene die de vordering betwist. In dit geval [appellant2] die het geding overneemt van [appellant1] als wederpartij van [geïntimeerde] .
Bij exploot van 17 juli 2020 heeft [geïntimeerde] verklaard het geding te hervatten en [appellant2] opgeroepen te verschijnen ter zitting van 4 augustus 2020 om het door [appellant1] en [appellante3] aanhangig gemaakte geding voort te zetten. Op 4 augustus 2020 is namens [appellant2] advocaat gesteld.
Na het nemen van de memorie van grieven door [appellant2] en de memorie van antwoord door [geïntimeerde] , is de zaak op de rol geplaatst van 16 maart 2021 voor beraad partijen en, nadat van partijen geen (tijdige) instructie was ontvangen, is de zaak op de rol geplaatst van 30 maart 2021 voor het overleggen van de processtukken.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
[appellant2] vordert in het hoger beroep – samengevat – [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering dan wel het vonnis waarvan beroep te vernietigen en de ter verificatie ingediende vordering van [geïntimeerde] in het faillissement van [appellant1] af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, in de (proces)kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en voor het geval de nakosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van deze uitspraak zijn voldaan, de nakosten te verhogen met de wettelijke rente daarover vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.
3 De vaststaande feiten
Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn geen grieven of anderszins duidelijk kenbare bezwaren gericht, zodat het hof ook zal uitgaan van die feiten.
Op 27 april 2006 is een notariële akte verleden tussen enerzijds [appellant1] , handelend in zijn hoedanigheid van bestuurder van Rath & Doodeheefver Group N.V. (hierna: R&D Group), die daarbij heeft gehandeld voor zich en in haar hoedanigheid van bestuurder van De Markestee Beheer B.V. (hierna: De Markestee) en tevens handelend als indirect bestuurder van Rath & Doodeheefver Vastgoed B.V. (hierna: R&D Vastgoed), en anderzijds [geïntimeerde] . In deze akte (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) komen de navolgende passages voor:
“(...)
DE COMPARANTEN, HANDELEND ALS GEMELD, VERKLAREN HETGEEN VOLGT:
OVEREENKOMST TOT VESTIGING VAN HYPOTHEEK EN PAND
Rath & Doodeheefver Group N.V., De Markestee Beheer B.V. en Rath & Doodeheefver Vastgoed B.V. (hierna tezamen als ieder afzonderlijk te noemen: de schuldenaar), de hypotheekgever en de schuldeiser [ [geïntimeerde] , toevoeging hof] zijn overeengekomen dat ten behoeve van de schuldeiser het recht van hypotheek en pand zal worden verleend op de in deze akte vermelde goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.
GELDLENING
Blijkens drie eerder aangegane geldleningsovereenkomsten, respectievelijk groot (...) (€ 650.000,00), (...) (€ 2.500.000,00) en (...) (€ 1.000.000,00) is schuldenaar aan schuldeiser thans in totaal schuldig een bedrag groot (...) (€ 4.150.000,00) (...). De schuldenaar en schuldeiser wensen bij deze akte de condities van de geldleningen opnieuw vast te stellen conform de navolgende bepalingen.
BEPALINGEN INZAKE DE GELDLENING
Artikel 1: Looptijd
De looptijd van de lening is vijf (5) jaar en eindigt derhalve op zevenentwintig april tweeduizend elf.
Artikel 2: Rente
De schuldenaar is vanaf heden over de hoofdsom of het restant daarvan een rente verschuldigd van twaalf procent (12%) op jaarbasis, te voldoen op de eerste dag van iedere maand, voor het eerst op één april tweeduizend zes over het alsdan sedert heden verstreken tijdvak (...).
Artikel 4: Aflossing
1. Terugbetaling van de hoofdsom dient in de navolgende vijf (5) termijnen te geschieden (...).
BORGSTELLING
De voor mij, notaris, verschenen heer [appellant1] , (...) thans handelend voor zich in privé (hierna ook aangeduid als: de Borg), verbindt zich bij deze in privé, jegens de schuldeiser, als borg, zulks tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser van de schuldenaar te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van deze akte tot een maximumbedrag van een miljoen euro (€ 1.000.000,00). Deze borgstelling is geschied onder de navolgende bepalingen:
1. De Borg is niet gehouden tot nakoming voordat de schuldenaar in de nakoming van haar
verplichtingen tekort is geschoten.
2. a. De schuldeiser is slechts bevoegd om de Borg aan te spreken nadat alle eventuele overige zekerheden - waaronder eerder genoemd recht van hypotheek wordt begrepen - door de schuldeiser is uitgewonnen.
b. De borg wordt van rechtswege bevrijd van alle uit de borgtocht voortvloeiende verplichtingen wanneer de schuldeiser één of meer van zijn eventuele overige bestaande of toekomstige zekerheden geheel of gedeeltelijk prijsgeeft, dit tenzij de Borg hiervoor schriftelijke toestemming verleent aan de schuldeiser (...).
TOESTEMMING
Van de toestemming van de echtgenote van de heer [appellant1] als bedoeld in artikel 88 Boek 1 Burgerlijk [Wetboek, toevoeging hof] te verlenen terzake van de hiervoor omschreven borgstelling blijkt uit een aan deze akte te hechten onderhandse akte (...)”.
Aan deze akte is de door [appellante3] op 27 april 2006 ondertekende toestemmingverklaring voor het aangaan van de borgtocht gehecht.
Op 23 augustus 2007 hebben De Markestee, R&D Group en R&D Vastgoed enerzijds (allen daarbij vertegenwoordigd door [appellant1] in hoedanigheid van direct dan wel
indirect bestuurder) en [geïntimeerde] anderzijds een vaststellingsovereenkomst gesloten.
In deze overeenkomst (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) is onder meer (in artikel 2.4) bepaald dat de schuld van schuldenaren aan [geïntimeerde] per 1 juli 2007 wordt vastgesteld op € 4.800.000,00.
Bij vonnis van de rechtbank Gelderland (toen nog rechtbank Oost-Nederland geheten) van 27 februari 2013 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg), gewezen tussen De Markestee, R&D Group, R&D Vastgoed en [appellant1] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds, zijn De Markestee, R&D Group en R&D Vastgoed hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde] onder meer te betalen een bedrag van € 867.500,00 te vermeerderen met 12% rente op jaarbasis vanaf 1 oktober 2010 tot aan de dag der algehele voldoening. Het vonnis (gewezen onder zaak- en rolnummer C/06/113587 / HA ZA 10-1356) is in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Wat betreft de vordering van [geïntimeerde] tegen [appellant1] oordeelde de rechtbank dat deze moest worden afgewezen omdat in de door [appellant1] afgegeven borgstelling staat te lezen dat de borg eerst tot nakoming is gehouden als -heel kort samengevat en in de bewoordingen van dit hof- de hoofdschuldenaren geen verhaal bieden en dat van dit laatste niet is gebleken zodat [geïntimeerde] te vroeg [appellant1] tot nakoming van de borgstelling heeft aangesproken. [geïntimeerde] heeft dit vonnis op 11 maart 2013 aan De Markestee, R&D Group en R&D Vastgoed betekend. Betaling heeft niet plaatsgevonden.
De Markestee, R&D Group, R&D Vastgoed en [appellant1] hebben bij dit hof hoger beroep ingesteld tegen het onder 3.1.3 vermelde vonnis. Het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] [appellant1] te vroeg tot nakoming van de borgstelling heeft aangesproken is geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep geweest. Bij arrest van 20 oktober 2015 heeft het hof het vonnis vernietigd, voor zover daarbij De Markestee, R&D Group en R&D Vastgoed zijn veroordeeld tot betaling van € 867.500,00, te vermeerderen met 12% rente op jaarbasis vanaf 1 oktober 2010, en voor het overige bekrachtigd en voor het vernietigde deel opnieuw recht gedaan door De Markestee, R&D Group en R&D Vastgoed hoofdelijk, des dat de één betalende ook de ander(en) zullen zijn bevrijd, te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen € 809.153,73, te vermeerderen met 12% rente op jaarbasis over € 629.643,05 per
1 februari 2012.
Op 2 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] zowel ten laste van [appellant1] als ten laste van [appellante3] (met wie [appellant1] in gemeenschap van goederen is gehuwd) diverse conservatoire (derden-)beslagen gelegd.