Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-12-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:11051, 200.302.004/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-12-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:11051, 200.302.004/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 20 december 2022
- Datum publicatie
- 27 december 2022
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2022:11051
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNNE:2021:3274, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 200.302.004/01
Inhoudsindicatie
Rechtsgeldigheid concurrentiebeding. Uitleg en kwalificatie rechtsverhouding op basis waarvan zzp’er voor klanten van de wederpartij werkzaamheden verricht.
Arbeidsverhouding? Strijd met artikel 9a Waadi? Uitleg concurrentie- en boetebeding, matiging boete.
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.302.004/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 200806)
arrest van 20 december 2022
in de zaak van
Bouwprofs Interim B.V.,
gevestigd te Groningen,
appellante,
bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna: Bouwprofs,
advocaat: mr. L. Sandberg, die kantoor houdt in Assen,
tegen
[geïntimeerde] , h.o.d.n. [naam1],
die woont in [woonplaats1] ,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. B.J.M. Vernooij, die kantoor houdt in Amsterdam.
1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
Naar aanleiding van het arrest van 12 april 2022 heeft op 26 oktober 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Vervolgens hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2 Waar het in deze zaak om gaat en wat het hof beslist
Partijen hebben separate overeenkomsten gesloten op basis waarvan [geïntimeerde] als zzp’er werkzaamheden voor klanten van Bouwprofs verricht. In deze overeenkomsten staat een concurrentiebeding. Op basis van het beding is het [geïntimeerde] verboden om na het einde van de overeenkomst – gedurende één jaar – werkzaamheden voor de desbetreffende klant van Bouwprofs te verrichten. [geïntimeerde] heeft op deze wijze via Bouwprofs onder meer werkzaamheden verricht voor Heijmans Woningbouw B.V. (hierna: Heijmans). Na het einde van de overeenkomst tussen Bouwprofs en [geïntimeerde] ten behoeve van Heijmans, heeft [geïntimeerde] opnieuw voor Heijmans gewerkt.
Partijen verschillen van inzicht over het antwoord op de vraag of het concurrentiebeding rechtsgeldig is en, als dat zo is, of [geïntimeerde] contractuele boetes moet voldoen omdat hij dat beding niet heeft nageleefd.
Het hof zal beide vragen bevestigend beantwoorden en zal hierna uitleggen hoe het tot dit oordeel is gekomen. Het geschil heeft de volgende achtergrond.
3 De vaststaande feiten
Bouwprofs is een organisatieadvies- en uitleenbureau dat zelfstandige bouwprofessionals ter beschikking stelt aan opdrachtgevers in de bouw. Een zustervennootschap van Bouwprofs is Bouwpartners B.V. Bouwpartners is een uitzend- en bemiddelingsbureau dat zich bezighoudt met het uitzenden en detacheren van vakkrachten in de bouw en het bemiddelen daarbij.
[geïntimeerde] , die vanaf 1980 in de (Nederlandse) bouw werkt, exploiteert sinds
15 januari 2013 als zzp'er een bouwbedrijf te [woonplaats1] , dat is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Hij handelt onder meer onder de naam [naam1]
. [geïntimeerde] verricht onder andere loodgieterswerkzaamheden.
In 2019 is [geïntimeerde] in contact gekomen met Bouwprofs, die hem daarna heeft voorgesteld aan Aannemersbedrijf [naam2] B.V. (hierna: [naam2] ). Aanvankelijk leidde dat contact niet tot een overeenkomst tussen partijen. Nadien bleek [geïntimeerde] , zonder tussenkomst van Bouwprofs, aan het werk te zijn bij [naam2] . Nadat [naam2] hierop was aangesproken door Bouwprofs, heeft [naam2] de relatie met [geïntimeerde] beëindigd.
Bouwprofs (als ‘opdrachtgever’) en [geïntimeerde] (als ‘opdrachtnemer’) hebben vanaf 4 oktober 2019 verschillende overeenkomsten gesloten voor het verrichten van (loodgieters)werkzaamheden bij verschillende bedrijven. Voor iedere opdrachtgever sloot [geïntimeerde] een separate overeenkomst met Bouwprofs. Met iedere opdrachtgever sloot Bouwprofs ook een separate (samenhangende) overeenkomst op grond waarvan Bouwprofs ten behoeve van de opdrachtgever van Bouwprofs werkzaamheden zou laten verrichten door [geïntimeerde] .
Op 27 januari 2020 hebben Bouwprofs en [geïntimeerde] een schriftelijke overeenkomst gesloten voor ‘het zelfstandig verrichten van renovatiewerkzaamheden’ in de periode van
28 januari 2020 tot 26 april 2020 voor URA Projectmanagement B.V. (hierna: URA). Na vier dagen heeft URA aan Bouwprofs laten weten geen beroep meer te willen doen op de inzet van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is daarop met de werkzaamheden voor URA gestopt.
Bouwprofs (als ‘opdrachtgever’) en [geïntimeerde] (als ‘opdrachtnemer’) hebben vervolgens op 31 januari 2020 een nieuwe schriftelijke overeenkomst gesloten ten behoeve van ‘het zelfstandig verrichten van loodgieterswerkzaamheden’ door [geïntimeerde] bij Heijmans voor de periode van 3 februari 2020 tot 12 mei 2020. De bepalingen van de overeenkomst luiden nagenoeg gelijk aan die uit de eerdere tussen partijen gesloten overeenkomsten. De overeenkomst wijkt (alleen) af wat betreft de naam van de klant, de periode waarin wordt gewerkt en (ten opzichte van eerdere overeenkomsten soms) voor wat betreft de te verrichten diensten. Onder meer is overeengekomen:
‘ Overeenkomst van opdracht
(…) Bouwprofs Interim en Opdrachtnemer hierna gezamenlijk ook te noemen “Partijen” en ieder afzonderlijk “Partij” :
Nemen het volgende in aanmerking :
(a) Opdrachtnemer is een zelfstandige zonder personeel en verricht voor diverse ondernemingen werkzaamheden op het gebied van [Hof: spatie en ontbreken tekst conform citaat] voor eigen rekening en risico;
(b) Bouwprofs Interim sluit overeenkomsten van opdracht met zelfstandig ondernemers die vervolgens ten behoeve van en bij de klanten van Bouwprofs Interim diensten gaan verrichten;
(c) De klant van Bouwprofs Interim wenst gedurende de looptijd en onder de voorwaarden van de onderhavige overeenkomst gebruik te maken van de diensten van Opdrachtnemer;
(d) Partijen wensen uitsluitend met elkaar te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW;
(e) Partijen beogen uitdrukkelijk niet om een arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. en/of artikel 7:690 e.v. BW;
(f) Partijen wensen uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de fictieve dienstbetrekking van tussenkomst te voorkomen;(…)’
In de bepalingen van de overeenkomst wordt vervolgens verder uitgewerkt dat partijen een overeenkomst van opdracht met elkaar wensen aan te gaan en een gezagsrelatie wensen uit te sluiten. [geïntimeerde] draagt op basis van artikel 3 van de overeenkomst de verantwoordelijkheid voor het uitvoeren van de diensten, die hij naar eigen inzicht en zelfstandig moet verrichten en heeft zich daarbij verbonden om wanneer dat noodzakelijk is voor de uit te voeren werkzaamheden, zich naar de arbeidstijden van Bouwprofs of Heijmans te richten. Bepaald is verder dat [geïntimeerde] is verplicht de schade te vergoeden indien hij gestelde deadlines of het eindresulaat niet of niet tijdig haalt. Hij is verder op grond van artikel 4 van de overeenkomst bevoegd zich te laten vervangen door een derde, waarbij de kosten voor het inwerken van deze derde voor zijn rekening komen. Voor de uitvoering van de werkzaamheden zijn partijen in artikel 5 van de overeenkomst een uurtarief van € 35,- overeengekomen. Bouwprofs voldoet bij wijze van voorschot de factuur van [geïntimeerde] binnen 7 dagen na ontvangst daarvan (artikel 6 van de overeenkomst). Bepaald is daarbij dat wanneer de klant de facturen van Bouwprofs niet voldoet, [geïntimeerde] gehouden is het door Bouwprofs betaalde voorschot aan Bouwprofs terug te betalen. [geïntimeerde] is verder op basis van artikel 10 van de overeenkomst gehouden een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten voor schade die hij veroorzaakt bij de uitvoering van zijn werkzaamheden en hij moet bij aanvang een bewijs van de aansprakelijkheidsverzekering aan Bouwprofs tonen. Verder zijn een concurrentie- en een boetebeding in de overeenkomst opgenomen die als volgt luiden:
‘Artikel 12 Concurrentiebeding
Het is Opdrachtnemer gedurende de looptijd van de Overeenkomst alsmede gedurende één jaar na het einde van de Overeenkomst verboden om werkzaamheden te verrichten, in welke vorm dan ook – direct en/of indirect, hetzij tegen een vergoeding hetzij om niet – voor de Klant of een aan haar gelieerde vennootschap anders dan door tussenkomst van of in samenwerking met Bouwprofs Interim. (…)
Artikel 13 Boetebepaling
Bij overtreding van een verplichting als bepaald in artikel 9, 11 en 12 lid 1 van de Overeenkomst, is Opdrachtnemer een direct opeisbare en niet voor verrekening vatbare boete verschuldigd aan Bouwprofs Interim van € 25.000,- (zegge: vijfentwintigduizend euro) per overtreding en € 2.500,- (zegge: vijfentwintighonderd euro) voor elke dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van Bouwprofs Interim om nakoming en/of schadevergoeding te vorderen. (…)’
Naast de overeenkomst met [geïntimeerde] heeft Bouwprofs op 31 januari 2020 ook de (samenhangende) overeenkomst van opdracht met Heijmans gesloten voor de periode van
3 februari tot 15 mei 2020. In deze overeenkomst is, voor zover van belang, bepaald:
‘Bouwprofs en Opdrachtgever hierna gezamenlijk ook te noemen “Partijen” en ieder afzonderlijk “Partij” :
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 1 Aard & Duur
Bouwprofs zal ten behoeve van Opdrachtgever gedurende de looptijd van deze overeenkomst (hierna te noemen: de “Overeenkomst” ) Werkzaamheden laten verrichten door de heer [geïntimeerde] h.o.d.n. [naam1] (…) (hierna te noemen: “Opdrachtnemer” ):
Opdrachtnemer is een zelfstandig ondernemer en staat ingeschreven in de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer1]
(…)
Opdrachtnemer zal de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening en risico uitvoeren. Opdrachtnemer verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van Bouwprofs of Opdrachtgever.
Opdrachtgever verklaart zich er uitdrukkelijk mee akkoord dat Opdrachtnemer ook ten behoeve van andere Opdrachtgevers aan Bouwprofs werkzaamheden verricht.
Deze overeenkomst vangt aan op 03-02-2020 en duurt voor bepaalde tijd en eindigt derhalve van rechtswege op 15-05-2020.(…)
Artikel 4 Vervanging
Het staat Bouwprofs vrij om voor vervanging te zorgen, indien Opdrachtnemer verhinderd is de Diensten te verrichten.
De vervanger van Opdrachtnemer dient aan dezelfde objectieve en noodzakelijke kwalificaties te voldoen als Opdrachtnemer. Deze objectieve en noodzakelijke kwalificaties zijn opgenomen in bijlage 1. (...)
Artikel 6 Relatiebeding
Het is Opdrachtgever niet toegestaan om gedurende de looptijd van de Overeenkomst alsmede binnen één jaar na beëindiging daarvan, zonder schriftelijke toestemming van Bouwprofs, een rechtstreekse relatie aan te gaan met Opdrachtnemer, waaronder in ieder geval, maar niet uitsluitend, wordt verstaan: een arbeidsovereenkomst, een overeenkomst van opdracht, een aannemingsovereenkomst, of een andere overeenkomst uit hoofde waarvan Opdrachtnemer direct of indirect werkzaamheden voor Opdrachtgever verricht. (…)’
In de hiervoor genoemde bijlage 1 is bepaald:
‘Indien Opdrachtnemer zich voor de uitvoering van de Diensten wenst te laten vervangen, dient de vervanger aan de volgende objectieve en noodzakelijke kwalificaties te voldoen.(…) Voornoemde opsomming is limitatief; als de derde die als vervanger van Opdrachtnemer de Diensten dient te verrichten niet aan deze kwalificaties voldoet, kan Opdrachtnemer zich niet door voornoemde derde laten vervangen.’
Op basis van de overeenkomsten van 31 januari 2020 is [geïntimeerde] vanaf week 6 van 2020 ten behoeve van Heijmans werkzaamheden gaan verrichten op het project Deysselbuurt in Amsterdam.
Bouwprofs maakt bij het inhuren van zelfstandigen gebruik van het systeem van
‘self-billing’ zoals ook opgenomen in artikel 6 van de door haar met [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten. Dit hield in voor wat betreft de overeenkomsten met [geïntimeerde] dat Bouwprofs op basis van de door [geïntimeerde] ingevulde urenregistratie creditfacturen (facturen aan zichzelf) opmaakte voor het bedrag dat [geïntimeerde] van Bouwprofs diende te ontvangen en dat zij dit bedrag vervolgens aan [geïntimeerde] voldeed. Op deze facturen stond in de kolom ‘werknemer’ vermeld: ‘ A (ZZP’). Op door Bouwprofs aan [geïntimeerde] verstrekte declaratieformulieren is een kolom ‘Uitzendkracht/gedetacheerde’ vermeld, waarin [geïntimeerde] telkens zijn persoonlijke gegevens invulde.
Heijmans betaalde Bouwprofs wekelijks op factuurbasis voor de in de betreffende periode door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden.
In week 5 van 2020 had [geïntimeerde] 32 uur per week gewerkt (via Bouwprofs) als timmerman bij URA, op grond waarvan hij recht had op uitbetaling van € 1.120,- netto. Dit bedrag heeft Bouwprofs betaald. URA heeft de factuur van Bouwprofs voor die week niet geheel voldaan omdat zij ontevreden was over de productiviteit van [geïntimeerde] . Bouwprofs heeft [geïntimeerde] hierna een factuur gestuurd die is gedateerd op 21 maart 2020, waarin het aantal gewerkte uren van 32 naar 18 uren is verlaagd en waaruit volgt dat [geïntimeerde] nog € 630,- aan Bouwprofs moest terugbetalen. Bouwprofs heeft dit bedrag ingehouden op de uitbetaalde vergoeding aan [geïntimeerde] voor de werkzaamheden verricht (voor Heijmans) in week 13 van 2020.
Na het ontstaan van een conflict met [geïntimeerde] over deze inhouding, heeft Bouwprofs per 6 april 2020 de samenwerking met hem stopgezet. Hierna is [geïntimeerde] , na een aantal weken zonder werk te hebben gezeten, in mei 2020 via de organisatie ‘Regulier Bouw’ weer aan de slag gegaan voor Heijmans.
Op 28 mei 2020 heeft een medewerker van Bouwprofs geconstateerd dat [geïntimeerde] werkzaamheden verrichtte op hetzelfde project als waar hij eerder (via Bouwprofs) werkzaam was, ook ten behoeve van Heijmans.
In een brief van 15 juni 2020 heeft Bouwprofs [geïntimeerde] aangeschreven over overtreding van het concurrentiebeding uit de overeenkomst van 31 januari 2020. Die overtreding zou hebben plaatsgevonden in de periode van 28 mei 2020 tot en met
11 juni 2020. Op grond daarvan zou [geïntimeerde] contractuele boetes verschuldigd zijn aan Bouwprofs voor in totaal € 55.000,- (bestaande uit een eenmalige boete van € 25.000,- vermeerderd met de overeengekomen boete per dag(deel) dat de overtreding voortduurt).
[geïntimeerde] heeft daarop zijn werkzaamheden voor Heijmans beëindigd.