Rechtbank Noord-Nederland, 04-08-2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:3274, C/18/200806 / HA ZA 20-186
Rechtbank Noord-Nederland, 04-08-2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:3274, C/18/200806 / HA ZA 20-186
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Nederland
- Datum uitspraak
- 4 augustus 2021
- Datum publicatie
- 12 augustus 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBNNE:2021:3274
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2022:11051, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- C/18/200806 / HA ZA 20-186
Inhoudsindicatie
Overeenkomst van opdracht tussen uitzendbureau en zzp’er bevat een non-concurrentiebeding met een daaraan verbonden boetebepaling.
Na afloop van de overeenkomst van opdracht verricht de zzp’er opnieuw tijdelijk werkzaamheden voor de inlener, zonder tussenkomst van het uitzendbureau.
Uitzendbureau verwijt zzp’er schending van non-concurrentiebeding en vordert betaling van de contractuele boete.
De rechtbank oordeelt dat het non-concurrentiebeding in strijd is met het in artikel 9 Waadi opgenomen ‘belemmeringsverbod’, daarom nietig is en dat het uitzendbureau zich niet op dit beding kan beroepen.
Het vorderen van de boete is daarmee niet mogelijk.
Uitspraak
vonnis
Afdeling Privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/200806 / HA ZA 20-186
Vonnis van 4 augustus 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap
BOUWPROFS INTERIM B.V.,
gevestigd te Groningen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Bouwprofs Interim,
advocaat: mr. S. Zoer te Assen,
tegen
[gedaagde] , h.o.d.n. [bedrijfsnaam gedaagde],
wonende en zaakdoende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
hierna te noemen: [gedaagde] ,
advocaat: mr. ir. B.J.M. Vernooij te Amsterdam.
1 De kern van de zaak
In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende. Partijen hebben een tijdelijke overeenkomst van opdracht voor het verrichten van werkzaamheden door [gedaagde] ten behoeve van derden gesloten. Hierin staat een concurrentiebeding, dat [gedaagde] verbiedt om na het einde van de overeenkomst - gedurende één jaar - werkzaamheden voor een klant van Bouwprofs Interim te verrichten. [gedaagde] is als zzp'er door Bouwprofs Interim aan haar klant [opdrachtgever] ter beschikking gesteld. Na het einde van de overeenkomst met Bouwprofs Interim heeft [gedaagde] opnieuw voor [opdrachtgever] gewerkt. In debat tussen partijen is of het concurrentiebeding rechtsgeldig is en, zo ja, of en in hoeverre [gedaagde] contractuele boetes moet voldoen in verband met schending van het concurrentiebeding. Ook is in geschil of Bouwprofs Interim op goede gronden een inhouding heeft toegepast bij de uitkering van loon aan [gedaagde] .
2 De procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
het tussenvonnis van 10 maart 2021;
- -
-
de conclusie van antwoord in reconventie;
- -
-
de akte wijziging van eis in reconventie;
- -
-
de mondelinge behandeling van 3 mei 2021 waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt, die aan het procesdossier zijn toegevoegd;
- -
-
de spreekaantekeningen van Bouwprofs Interim;
- -
-
de spreekaantekeningen van [gedaagde] .
Ten slotte is vonnis bepaald.
3 De feiten
In het vonnis in het incident heeft de rechtbank reeds (voorlopig) feiten vastgesteld. Aangevuld met wat in het verdere verloop van het geding nog is komen vast te staan, zal de rechtbank in de hoofdzaak van de hiernavolgende feiten uitgaan.
Bouwprofs Interim is een onderneming die zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van zelfstandige bouwprofessionals en uitzendkrachten aan opdrachtgevers in de bouwwereld. Bouwprofs Interim heeft kantoren in onder meer Groningen en Amsterdam.
[gedaagde] , die vanaf 1980 in de (Nederlandse) bouwwereld werkt, exploiteert sinds 15 januari 2013 als zzp'er een bouwbedrijf te [woonplaats] , dat is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Hij handelt onder meer onder de naam [bedrijfsnaam gedaagde] . [gedaagde] verricht onder andere loodgieterswerkzaamheden.
Bouwprofs Interim ("opdrachtgever") en [gedaagde] ("opdrachtnemer") hebben op 4 oktober 2019 een (eerste) schriftelijke overeenkomst gesloten, overeenkomst van opdracht genoemd, ten behoeve van het zelfstandig verrichten van loodgieterswerkzaamheden bij klanten van Bouwprofs Interim. Hierna heeft [gedaagde] als zzp'er bij een aantal opdrachtgevers van Bouwprofs Interim werkzaamheden verricht. Hiertoe heeft Bouwprofs Interim ook een overeenkomst van opdracht gesloten met de betreffende opdrachtgevers.
Bouwprofs Interim ("opdrachtgever") en [gedaagde] ("opdrachtnemer") hebben op 31 januari 2020 een tweede schriftelijke overeenkomst gesloten, eveneens overeenkomst van opdracht genoemd, ten behoeve van het zelfstandig verrichten van loodgieterswerkzaamheden bij klanten van Bouwprofs Interim, zulks voor de periode vanaf 3 februari 2020 tot 12 mei 2020.
In deze overeenkomst is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
Bouwprofs Interim en Opdrachtnemer hierna gezamenlijk ook te noemen "Partijen" en ieder afzonderlijk "Partij";
Nemen het volgende in aanmerking:
(a) Opdrachtnemer is een zelfstandige zonder personeel en verricht voor diverse ondernemingen werkzaamheden op het gebied van voor eigen rekening en risico;
(b) Bouwprofs Interim sluit overeenkomsten van opdracht met zelfstandig ondernemers die vervolgens ten behoeve van Bouwprofs Interim diensten gaan verrichten;
(c) De klant van Bouwprofs Interim wenst gedurende de looptijd en onder de voorwaarden van de onderhavige overeenkomst gebruik te maken van de diensten van Opdrachtnemer;
(d) Partijen wensen uitsluitend met elkaar te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW;
(e) Partijen beogen uitdrukkelijk niet om een arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. en/of artikel 7:690 e.v. BW;
(f) Partijen wensen uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de fictieve dienstbetrekking van tussenkomst te voorkomen;
(…)
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
(…)
Artikel 2 Aard en duur
Deze overeenkomst is een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW.
Deze overeenkomst vangt aan op 03-02-2020 en duurt voor bepaalde tijd / de duur van het project
en eindigt derhalve van rechtswege op 12-05-2020. Partijen zullen deze samenwerking (de
Overeenkomst en eventuele opvolgende overeenkomsten) aangaan voor een periode die niet langer is
dan gelet op de aard van de werkzaamheden gebruikelijk is.
Deze overeenkomst is te allen tijde tussentijds opzegbaar met inachtneming van een opzegtermijn
van een maand. Tussentijdse opzegging dient schriftelijk (uitsluitend per brief of e-mail) plaats te
vinden.
Partijen beogen uitdrukkelijk de werkzaamheden in het kader van de Overeenkomst zelfstandig uit
te laten voeren. Zij sluiten een gezagsrelatie uitdrukkelijk uit en wensen geen (fictieve en/of
arbeidsrechtelijke) dienstbetrekking aan te gaan tussen:
Bouwprofs Interim en Opdrachtnemer;
de Klant en Opdrachtnemer.
Artikel 3 Diensten
Opdrachtnemer zal gedurende de looptijd van de Overeenkomst de volgende Diensten verrichten bij de Klant:
het zelfstandig verrichten van loodgieterswerkzaamheden.
Opdrachtnemer accepteert de opdracht en aanvaardt daarmee de volle verantwoordelijkheid voor het op juiste wijze uitvoeren van de Diensten.
Opdrachtnemer zal de Diensten geheel naar eigen inzicht en zelfstandig verrichten. Zowel Bouwprofs Interim als de Klant oefenen geen leiding en toezicht uit over Opdrachtnemer. Evenwel is de Klant bevoegd om Opdrachtnemer aanwijzingen te geven ten aanzien van het resultaat van de Diensten.
Opdrachtnemer deelt zijn werkzaamheden zelfstandig in. Wel vindt, voor zover dat voor de uitvoering van de opdracht nodig is, afstemming met Bouwprofs Interim en/of de Klant plaats in geval van samenwerking met anderen, zodat deze optimaal zal verlopen. Indien noodzakelijk voor de Diensten, richt Opdrachtnemer zich naar de arbeidstijden bij Bouwprofs Interim en/of de Klant.
(…)
Indien Opdrachtnemer de gestelde deadlines ten aanzien van de Diensten zoals bepaald in artikel 3.1 niet of niet op tijd behaalt, is hij verplicht de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden aan de Klant.
Indien het eindresultaat van de Diensten niet voldoet aan hetgeen Partijen zijn overeengekomen, is Opdrachtnemer verplicht om de schade en kosten - waaronder, maar niet beperkt tot, de herstelkosten - te vergoeden aan de Klant.
(…)
Artikel 4 Nakoming en vervanging
Indien Opdrachtnemer - ongeacht de reden daarvan - niet beschikbaar is voor het verrichten van de Diensten, is hij uitsluitend vanwege organisatorische redenen gehouden zijn afwezigheid aan Bouwprofs Interim en de Klant te melden. Opdrachtnemer is niet gehouden de reden van zijn afwezigheid te vermelden.
Het staat Opdrachtnemer vrij om voor vervanging te zorgen. Opdrachtnemer blijft evenwel te allen tijde verantwoordelijk en aansprakelijk ten aanzien van (de kwaliteit van) de Diensten.
(…)
Artikel 5 Tarief
Voor de uitvoering van de Diensten zal Bouwprofs Interim aan Opdrachtnemer een tarief voldoen van € 35,00 exclusief btw per uur dat de Opdrachtnemer aan de uitvoering van de Diensten besteedt. Dit tarief is inclusief reiskosten (van en naar het kantoor van de Klant te aan het en overige (on)kosten van Opdrachtnemer.
Opdrachtnemer heeft uitsluitend recht op betaling van de uren die daadwerkelijk zijn besteed aan de uitvoering van de Diensten.
Voorbereiding-, nabereidings- en reistijd worden niet vergoed.
Artikel 6 Facturatie en betaling
Bouwprofs Interim hanteert het systeem van self billing, dat het bedrag binnen 7 dagen overgemaakt wordt na self billing.
De factuur van Opdrachtnemer wordt bij wijze van voorschot binnen 7 dagen na ontvangst en goedkeuring van de factuur door Bouwprofs Interim aan Opdrachtnemer voldaan.
Bouwprofs Interim is nimmer meer aan Opdrachtnemer verschuldigd dan de betalingen die zij ter zake van de facturen van Opdrachtnemer van de Klant heeft ontvangen. Indien de Klant de facturen van Bouwprofs Interim niet voldoet, is Opdrachtnemer gehouden het door Bouwprofs Interim betaalde voorschot aan Bouwprofs Interim terug te betalen. Het risico van non-betaling door de Klant ligt derhalve bij Opdrachtnemer.
(…)
Artikel 7 Overige verplichtingen Opdrachtnemer
Bouwprofs Interim en Opdrachtnemer willen de toepasselijkheid van de fictieve dienstbetrekking van tussenkomst voorkomen. Daarvoor is van belang dat Opdrachtnemer de werkzaamheden verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep. Bouwprofs Interim mag redelijkerwijs aannemen (bewijsvermoeden) dat hiervan sprake is als hij, in aanvulling op het bepaalde in deze Overeenkomst en de bepalingen omtrent de aansprakelijkheid, concurrentie en het risico op non-betaling van de Klant, vastlegt:
Een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (niet ouder dan drie maanden);
het btw-nummer van Opdrachtnemer;
en er afspraken zijn gemaakt over de aansprakelijkheid jegens en het risico van non-betaling van de klant en het concurrentie- en relatiebeding van artikel 10 Opdrachtnemer niet onredelijk beperkt in het verwerven of uitvoeren van opdrachten voor andere opdrachtgevers.
(…)
Artikel 10 Rechtsverhouding, aansprakelijkheid en verzekering
Opdrachtnemer is een zelfstandig ondernemer en zelf verantwoordelijk voor de wijze waarop hij de Diensten levert.
Opdrachtnemer is niet aan te merken als hulppersoon en/of ondergeschikte van Bouwprofs Interim, en/of de Klant;
Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor een deugdelijke en veilige uitvoering van de Diensten.
(…)
Artikel 12 Concurrentiebeding
Het is Opdrachtnemer gedurende de looptijd van de Overeenkomst alsmede gedurende één jaar na het einde van de Overeenkomst verboden om werkzaamheden te verrichten, in welke vorm dan ook - direct en/of indirect, hetzij tegen een vergoeding, hetzij om niet - voor de Klant of een aan haar gelieerde vennootschap, anders dan door tussenkomst van of in samenwerking met Bouwprofs Interim.
(…)
Artikel 13 Boetebepaling
Bij overtreding van een verplichting als bepaald in artikel 9, 11 en 12 lid 1 van de Overeenkomst, is Opdrachtnemer een direct opeisbare en niet voor verrekening vatbare boete verschuldigd aan Bouwprofs Interim van € 25.000,- (zegge: vijfentwintigduizend euro) per overtreding en € 2.500,- (zegge: vijfentwintighonderd euro) voor elke dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van Bouwprofs Interim om nakoming en/of schadevergoeding te vorderen.
(…)
Gelijktijdig met het sluiten van deze overeenkomst heeft Bouwprofs Interim op 31 januari 2020 een (samenhangende) overeenkomst van opdracht met [opdrachtgever] (hierna te noemen: [opdrachtgever] ) gesloten, voor de periode van 3 februari tot 15 mei 2020.
In deze overeenkomst is, voor zover van belang, bepaald:
Bouwprofs en Opdrachtgever hierna gezamenlijk ook te noemen "Partijen" en ieder afzonderlijk "Partij";
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 1 Aard & Duur
Bouwprofs zal ten behoeve van Opdrachtgever gedurende de looptijd van deze overeenkomst (hierna te noemen: de "Overeenkomst") Werkzaamheden laten verrichten door de heer [gedaagde] h.o.d.n. [bedrijfsnaam gedaagde] , gevestigd te [woonplaats] volgende opdrachtnemer (hierna te noemen: "Opdrachtnemer"):
Opdrachtnemer is een zelfstandig ondernemer en staat ingeschreven in de Kamer van Koophandel onder nummer [KvK nummer] .
(…)
Opdrachtnemer zal de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening en risico uitvoeren. Opdrachtnemer verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van Bouwprofs of Opdrachtgever.
(…)
Deze overeenkomst vangt aan op 03-02-2020 en duurt voor bepaalde tijd en eindigt derhalve van rechtswege op 15-05-2020.
(…)
Artikel 4 Vervanging
Het staat Bouwprofs vrij om voor vervanging te zorgen, indien Opdrachtnemer verhinderd is de Diensten te verrichten. (…)
De vervanger van Opdrachtnemer dient aan dezelfde objectieve en noodzakelijke kwalificaties te voldoen als Opdrachtnemer. Deze objectieve en noodzakelijke kwalificaties zijn opgenomen in bijlage 1. (…)
In de hiervoor genoemde bijlage 1 is bepaald:
Indien Opdrachtnemer zich voor de uitvoering van de Diensten wenst te laten vervangen, dient de vervanger aan de volgende objectieve en noodzakelijke kwalificaties te voldoen:
(…)
Voornoemde opsomming is limitatief; als de derde die als vervanger van Opdrachtnemer de Diensten dient te verrichten niet aan deze kwalificaties voldoet, kan Opdrachtnemer zich niet door voornoemde derde laten vervangen.
Op basis van de hiervoor genoemde overeenkomsten van 31 januari 2020 is [gedaagde] vanaf week 6 van 2020 ten behoeve van opdrachtgever [opdrachtgever] werkzaamheden gaan verrichten op het project [naam] . Gedurende de periode dat [gedaagde] voor [opdrachtgever] werkzaam was, was hij eveneens, via Bouwprofs Interim, werkzaam voor URA Projectmanagement. Hiertoe is een aparte overeenkomst van opdracht d.d. 28 januari 2020 tussen Bouwprofs Interim en [gedaagde] gesloten.
Bouwprofs maakt voor het inhuren van zelfstandigen gebruik van het systeem van het zogenoemde self-billing, wat ten aanzien van [gedaagde] concreet inhield dat Bouwprofs Interim op basis van de door [gedaagde] ingevulde urenregistratie creditfacturen (facturen aan zichzelf) opmaakte voor het bedrag dat [gedaagde] van Bouwprofs Interim diende te ontvangen en dat zij dit bedrag vervolgens aan [gedaagde] voldeed. Op deze facturen stond in de kolom "werknemer" vermeld: " , A (ZZP". Op door Bouwprofs Interim aan [gedaagde] verstrekte declaratieformulieren is een kolom Uitzendkracht/gedetacheerde vermeld, waarin [gedaagde] telkens zijn persoonlijke gegevens invulde.
[opdrachtgever] betaalde Bouwprofs Interim wekelijks op factuurbasis voor de in de betreffende periode door [gedaagde] verrichte werkzaamheden.
In week 5 van 2020 had [gedaagde] 32 uur per week gewerkt (via Bouwprofs Interim) als timmerman bij URA Projectmanagement, op grond waarvan hij recht had op uitbetaling van een loonbedrag van € 1.120,- netto. Dit bedrag is hem ook betaald. URA Projectmanagement heeft de factuur van Bouwprofs Interim voor die week niet geheel voldaan omdat zij ontevreden was over de productiviteit van [gedaagde] . Bouwprofs Interim heeft [gedaagde] hierna een factuur d.d. 21 maart 2020 gestuurd, waarin het aantal gewerkte uren van 32 naar 18 uren is verlaagd en waaruit volgt dat [gedaagde] nog € 630,- aan Bouwprofs Interim moet terugbetalen. Bouwprofs Interim heeft dit bedrag ingehouden op het uitbetaalde loon aan [gedaagde] over week 13 van 2020.
Na het ontstaan van een conflict met [gedaagde] over de looninhouding heeft Bouwprofs Interim per/omstreeks 6 april 2020 de samenwerking met hem stopgezet. Hierna is [gedaagde] , na een aantal weken zonder werk te hebben gezeten, in mei 2020 via Regulier Bouw weer aan de slag gegaan voor [opdrachtgever] .
Op 28 mei 2020 heeft een medewerker van Bouwprofs Interim geconstateerd dat [gedaagde] werkzaamheden verrichtte op hetzelfde project als waar hij eerder (via Bouwprofs Interim) werkzaam was, het project [naam] , zulks ook ten behoeve van [opdrachtgever] .
De advocaat van Bouwprofs Interim heeft [gedaagde] bij brief van 15 juni 2020 aangeschreven over overtreding van het concurrentiebeding in de (tweede) overeenkomst van opdracht, op grond waarvan [gedaagde] contractuele boetes verschuldigd zou zijn geworden aan Bouwprofs Interim:
"(…) Cliënte heeft geconstateerd dat u (direct of indirect) werkzaamheden hebt verricht zonder tussenkomst van cliënte bij vennootschappen die behoren tot de [opdrachtgever] . Cliënte beschikt over een aantal getuigenverklaringen en over beeldmateriaal waaruit het voorgaande blijkt.
Uit de verklaringen en het beeldmateriaal blijkt dat u in ieder geval sinds 28 mei jl. werkzaam bent voor de [opdrachtgever] groep. Cliënte heeft verder geconstateerd dat u op 11 juni jl. nog werkzaam was voor [opdrachtgever] Woningbouw.
Doordat u zonder tussenkomst van cliënte werkzaamheden hebt verricht voor de opdrachtgevers van cliënte waaraan u door cliënte ter beschikking bent gesteld, handelt u in strijd met de overeenkomst. Op grond van de overeenkomst bent u in ieder geval sinds 28 mei jl. in overtreding, hetgeen inhoudt dat u tot op heden € 55.000,- aan boetes hebt verbeurd, bestaande uit een eenmalige boete van
€ 25.000,-, vermeerderd met de overeengekomen boete per dag(deel) dat de overtreding voortduurt.
Gelet op het voorgaande verzoek, en voor zover nodig sommeer, ik u om binnen veertien dagen na heden, dus uiterlijk op 29 juni 2020 het bedrag groot € 55.000,- ter zake van de boetes te voldoen (…)
Voorts verzoek, en voor zover nodig sommeer, ik u om binnen 24 uur na heden, dus uiterlijk op 16 juni 2020 uw werkzaamheden ten behoeve van (direct of indirect) klanten waar u door tussenkomst van cliënte werkzaam bent geweest, te staken en gestaakt te houden en mij dit schriftelijk te bevestigen."