Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-10-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:9129, 200.308.473

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is [in] 2005 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Renewi in de functie van [functie1] . Zijn werkzaamheden bestonden uit [werkzaamheden] .

[geïntimeerde] heeft in september 2018 een verzoek aan [functie3] van Renewi gedaan om minder te mogen werken. In haar brief van 27 september 2018 heeft Renewi aan [geïntimeerde] meegedeeld dat het rooster per 1 oktober 2018 zal worden aangepast naar 32 uur per week met een parttime percentage van 80% en dat vanwege deze wijziging in de arbeidsuren de verlofdagen en het salaris naar rato zullen worden berekend.

verjaring

Renewi heeft aangevoerd dat, voor zover al sprake zou zijn van een rechtshandeling die voor vernietiging wegens dwaling in aanmerking komt, de vordering van [geïntimeerde] tot vernietiging van de overeenkomst tot urenvermindering is verjaard. Immers al eind september 2018 had [geïntimeerde] kunnen weten dat hij ziek was, omdat hij volgens zijn eigen stelling toen al gezondheidsklachten had. Het beroep op dwaling had dus op de voet van artikel 3:52 BW uiterlijk op 1 oktober 2021 gedaan moeten worden en dat is niet gebeurd. Pas op 24 november 2021 heeft [geïntimeerde] zich op dwaling beroepen.

Het betoog van Renewi faalt. Pas op het moment waarop het UWV had geconstateerd dat er sprake was van een medische afzakker (op 20 maart 2020) waardoor hij op 1 oktober 2018 vanwege ziekte arbeidsongeschikt was, behoorde [geïntimeerde] zich te realiseren dat hij niet tot een urenvermindering had moeten komen maar zich ziek had moeten melden. Hij heeft toen direct juridisch advies ingewonnen. Vanaf begin april 2020 heeft zijn gemachtigde de vordering tot betaling van het achterstallig loon van 8 uur per week aan Renewi kenbaar gemaakt. Die vordering, die volgens het hof als een beroep op vernietiging van de aanpassing van de arbeidsduur moet worden aangemerkt, is dus op tijd ingesteld. Van verjaring is geen sprake.

klachtplicht

Renewi stelt zich verder op het standpunt dat [geïntimeerde] niet tijdig heeft geklaagd over het uitbetalen van te weinig loon en dat hij daarom geen recht heeft op het loon over 40 uur per week. Volgens Renewi heeft de kantonrechter ten onrechte het moment waarop [geïntimeerde] had moeten klagen gekoppeld aan de kwalificatie ‘medische afzakker’ door het UWV.

Het hof gaat hierin niet mee. Ook hier geldt dat [geïntimeerde] zich pas op het moment waarop het UWV had geconstateerd dat er sprake was van een medische afzakker (op 20 maart 2020) en hij al op 1 oktober 2018 vanwege ziekte arbeidsongeschikt was, behoorde te realiseren dat hij niet tot een urenvermindering had moeten komen maar zich ziek had moeten melden. Zoals gezegd heeft [geïntimeerde] toen direct juridisch advies ingewonnen en vanaf begin april 2020 heeft zijn gemachtigde Renewi van de vordering tot betaling van het achterstallig loon in kennis gesteld. [geïntimeerde] kan dus niet verweten worden niet tijdig bij Renewi te hebben geklaagd.

wederzijdse dwaling

De deskundige van het UWV heeft op 20 maart 2020 vastgesteld dat sprake is van een medische afzakker en dat de eerste ziektedag 1 oktober 2018 is in plaats van 22 mei 2019.

Hiermee staat volgens het hof vast dat [geïntimeerde] op 1 oktober 2018 niet in staat was om te werken en dus arbeidsongeschikt was. Volgens Renewi blijkt uit het feit dat [geïntimeerde] na deze datum nog maandenlang gedurende 32 uur per week is blijven werken dat hij niet (volledig) arbeidsongeschikt was in civielrechtelijke zin, maar dat volgt het hof niet, nu het oordeel van de deskundige daarover helder is en ook in dit kader volledig relevant. Ook staat vast dat zowel [geïntimeerde] als Renewi van deze arbeidsongeschiktheid vanwege ziekte niet op de hoogte was tijdens hun gesprek op 28 september 2018 over de urenvermindering. [geïntimeerde] had wel vermoeidheidsklachten maar hij wist niet, zoals hij ter zitting nog heeft toegelicht, waar die vandaan kwamen. Had [geïntimeerde] geweten dat hij feitelijk al ziek was vanwege [ziekte1] , [ziekte2] en [ziekte3] , dan zou het voor de hand hebben gelegen dat hij geen urenvermindering had gevraagd maar zich had ziekgemeld. Ook Renewi zou [geïntimeerde] op haar beurt, als zij had geweten dat hij feitelijk ziek was, net als elke andere arbeidsongeschikte werknemer naar de bedrijfsarts hebben gestuurd, zoals Renewi (in de persoon van [functie2] [naam1] ) op de zitting desgevraagd heeft geantwoord.

Beide partijen zijn dus bij het maken van de afspraak dat [geïntimeerde] 32 uur in plaats van 40 uur zou gaan werken, van een verkeerde voorstelling van zaken uitgegaan. Dit brengt mee dat het beroep op dwaling van [geïntimeerde] slaagt en dat de kantonrechter de aanpassing van de arbeidsduur terecht heeft vernietigd. Anders dan Renewi naar voren heeft gebracht, is deze afspraak te beschouwen als een meerzijdige rechtshandeling (die dus voor vernietiging in aanmerking kan komen) en niet te kwalificeren als een eenzijdige rechtshandeling van [geïntimeerde] gericht op vermindering van de urenomvang. Het verzoek van [geïntimeerde] om minder te mogen werken is gedaan in het kader van de arbeidsovereenkomst tussen partijen en moet door Renewi worden beoordeeld. Het enkele feit dat de Wet flexibel werken werkgevers weinig mogelijkheden geeft om een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur af te wijzen, doet niet aan af aan het feit dat de werkgever (Renewi) wel of niet met een dergelijk verzoek akkoord kan gaan.

gevolgen van de vernietiging

beroep op beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

Volgens Renewi is het verder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] , omdat het UWV hem als medische afzakker aanmerkt, aanspraak zou hebben op loon over uren waarvoor geen arbeidsovereenkomst bestond en waarop [geïntimeerde] niet heeft gewerkt, noch zich daarvoor beschikbaar heeft gehouden.

Dit beroep van Renewi op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt. Het is naar het oordeel van het hof niet onredelijk dat de gevolgen van de wederzijdse dwaling voor rekening van Renewi komen, nu zij door de kwalificatie ‘medische afzakker’ niet in een nadeliger positie is komen te verkeren. Integendeel, zij is hierdoor gebaat. Haar loonbetalingsverplichting is eerder komen te eindigen nu de datum van de arbeidsongeschiktheid niet 22 mei 2019 maar 1 oktober 2018 is geworden. Renewi heeft hierdoor geen loondoorbetalingsplicht gehad tot mei 2021 maar tot eind september 2020. Dit levert een besparing op voor Renewi van ongeveer 8 maanden, die is veroorzaakt door het verzoek van [geïntimeerde] om minder te mogen werken, wat ook door Renewi is erkend.

Het bewijsaanbod van Renewi dat geen sprake is van (wederzijdse) dwaling, onder meer door het horen van [functie3] waarmee [geïntimeerde] de urenvermindering heeft afgestemd, wordt gepasseerd. Ook al zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] tijdens het gesprek om minder uren te mogen werken (alleen) heeft gezegd dat hij meer vrije tijd wilde onder meer voor zijn verbouwing, dan nog moet gelet op de in 3.9 genoemde omstandigheden de dwaling voor rekening van Renewi blijven.

Het aanbod van Renewi om te bewijzen dat [geïntimeerde] niet beschikbaar is geweest voor arbeid respectievelijk re-integratie voor de 8 uren waarmee de omvang van de arbeidsovereenkomst is gewijzigd, wordt eveneens gepasseerd. Ook al zou dit komen vast te staan, dan doet dit niet aan het oordeel van het hof af. Het niet beschikbaar zijn komt immers voor rekening van Renewi zoals hierboven is overwogen.

De slotsom

De slotsom luidt dat het hoger beroep van Renewi faalt. Omdat Renewi in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Renewi tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Aan het voorwaardelijk hoger beroep van [geïntimeerde] komt het hof niet toe.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).