Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-12-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:10771, 200.313.606

2.1.

Het hof beantwoordt in deze zaak de volgende vragen: hebben Nebo c.s. paulianeus gehandeld door het aangaan van verschillende rechtshandelingen, waaronder het aangaan van een bouwclaimovereenkomst in 2009 met de daarmee samenhangende rechtshandelingen, en moeten Nebo c.s. bedragen geleend van Mega/NPB terugbetalen? Het hof beantwoordt deze vragen bevestigend (alhoewel ten aanzien van een lening van € 9.000.000 op andere gronden dan de rechtbank) en zal het vonnis daarom grotendeels bekrachtigen, waarbij ook een niet betwiste dubbeltelling in het door Nebo c.s. te betalen bedrag zal worden gecorrigeerd.

2.2.

Het hof gaat uit van de volgende feiten, die de rechtbank in r.o. 3.1 tot en met 3.5 van het vonnis van 23 maart 2022 (hierna: het vonnis¹) heeft vastgesteld en die het hof zelf vaststelt.

2.3.

Mega/NPB hielden zich bezig met projectontwikkeling. Het verdienmodel bestond er kort gezegd uit dat zij veelal agrarische gronden aankochten en met winst verkochten, na wijziging van de bestemming tot wonen en eventuele verdere ontwikkeling van deze gronden. De heer [naam2] (hierna: [naam2] ) was tot juli 2014 bestuurder en (in een aantal gevallen indirect) enig aandeelhouder van Mega/NPB. Sinds januari 2020 is [naam2] bestuurder van Nebo, Wieko en JDA Participaties en sinds 1997 van NPB Participatie.

2.4.

De belangrijkste financier van Mega/NPB was de Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A. (hierna: de Rabobank). Op 24 juli 2007 werd de bestaande financiering uitgebreid tot € 125.000.000. Het betrof een krediet in rekening courant, dat volgens de voorwaarden daarvan ter beschikking werd gesteld op basis van jaarlijkse continuatie. Naar aanleiding van de crisis op de financiële markten van 2008 vonden op initiatief van de Rabobank gesprekken plaats over de financiering van Mega/NPB tussen de Rabobank en [naam2] . Op 6 februari 2009 kondigde de Rabobank in een gesprek met [naam2] aan dat zij de financiering niet, althans niet onder de huidige voorwaarden, wilde continueren.

2.5.

NPB Beheer heeft aan Nebo een lening van € 9.000.000 verstrekt onder de voorwaarden vastgelegd in een leningsovereenkomst van 24 september 2008 en een aanvullende overeenkomst daarop van 29 september 2008 (hierna de 2008 lening), met onder andere een looptijd van 30 jaar, eenmalig door Nebo als schuldenaar met 10 jaren te verlengen. NPB Beheer heeft op 11 februari 2009 dit bedrag naar Nebo overgeboekt. Deze rechtshandeling wordt tezamen met een aantal andere (geldlenings)overeenkomsten in het vonnis aangeduid als de Categorie B rechtshandeling.

2.6.

Bij brief van 20 februari 2009 heeft de Rabobank de financiering “voor zover nodig” opgezegd en verzocht om terugbetaling per 1 juli 2009. De Rabobank en Mega/NPB hebben vervolgens onderhandeld over een nieuw financieringsarrangement. In maart 2010 heeft de Rabobank conservatoir beslag op de grondvoorraad van Mega/NPB gelegd. Op 8/9 april 2010 hebben de Rabobank enerzijds en NPB Beheer, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl Grond anderzijds een nieuwe financieringsovereenkomst gesloten, waarbij ook hun directe en indirecte dochtermaatschappijen als debiteur werden aangemerkt. Deze financiering heeft de Rabobank op 19 maart 2012 opgezegd.

2.7.

Vanaf 2 juni 2009 hebben Mega/NPB en Nebo c.s. een reeks van rechtshandelingen verricht. Samenvattend betreft het de volgende groepen van rechtshandelingen:

a. a) De bouwclaimovereenkomst van 2 juni 2009, en daarbij behorende rechtshandelingen. In deze bouwclaimovereenkomst tussen Nebo enerzijds en NPB Onroerend Goed, Megahome.nl Beheer, Megahome.nl Grond en Megahome.nl anderzijds is, kort gezegd, afgesproken dat Nebo de toekomstige projectontwikkeling van alle onroerende zaken van de Mega/NPB groep voor eigen rekening en risico op zich zal nemen. In ruil zal Nebo aan de Mega/NPB vennootschappen die bij de overeenkomst partij zijn de boekwaarde van de onroerende zaken vermeerderd met 8% betalen bij realisatie (kort gezegd: verkoop aan een derde). De boekwaarde van de onroerende zaken in 2009 was ongeveer € 200 miljoen (memorie van antwoord nr. 54). De betreffende Mega/NPB vennootschappen hebben zich in deze overeenkomst ook verbonden om zekerheden te vestigen ten gunste van Nebo. In overeenkomsten van dezelfde datum hebben NPB Participatie en JDA Participaties (beiden dus onderdeel van Nebo c.s.) de mogelijkheid gekregen om, wanneer zij dat nodig achtten, geheel of gedeeltelijk de ontwikkelingsovereenkomst van Nebo over te nemen. In een addendum gedateerd op dezelfde datum zijn de gronden en koop- en optierechten van de relevante Mega/NPB vennootschappen verkocht aan Nebo en hebben NPB Participatie en JDA Participaties ieder 10% van de bouwclaimovereenkomst van Nebo overgenomen. Ook is op dezelfde datum in een “overeenkomst economische levering” afgesproken dat Nebo voor het ontwikkelen van de onroerende zaken van bepaalde Mega/NPB vennootschappen een vergoeding ontvangt van € 12.500.000, dat Nebo vijf onroerende zaken koopt van deze Mega/NPB vennootschappen voor een “all-in” koopsom van € 12.500.000 en dat deze vergoeding en deze koopsom met elkaar worden verrekend. Op 30 juni 2009 is nog een bouwclaimovereenkomst gesloten, met voor Mega/NPB ongunstiger voorwaarden. In juli 2011 is in een vaststellingsovereenkomst (productie 105A bij dagvaarding in de procedure bij de rechtbank) het door Nebo c.s. te betalen bedrag, dat in rekening courant tussen Nebo c.s. en de Mega/NPB vennootschappen was geboekt, naar beneden aangepast. Ook zijn in 2011 en 2013 nog nadere overeenkomsten gesloten (respectievelijk de “aanvullende overeenkomst op de overeenkomst van 2 juni 2009”, en de “verduidelijking”) die op deze eerdere overeenkomsten voortbouwen. De rechtshandelingen die het hof hierboven heeft samengevat zijn in het vonnis aangeduid als de Categorie A rechtshandelingen.

b) Vestiging van zekerheden en levering van onroerende zaken. Ter uitvoering van deze afspraken hebben Mega/NPB van 2009 tot en met 2015 pandrechten en hypotheekrechten gevestigd en schuldbekentenissen getekend (in het vonnis aangeduid als de Categorie E rechtshandelingen) en onroerende zaken geleverd (in het vonnis aangeduid als de Categorie F rechtshandelingen).

c) Aansprakelijkstellingen en aanvaardingen daarvan. Nebo c.s. hebben bij brieven van 9 juni 2009, 15 maart 2010, 17 juli 2012, 24 juli 2012 en 21 februari 2014 verschillende Mega/NPB vennootschappen aansprakelijk gesteld voor (niet nader omschreven) wanprestatie onder de bouwclaimovereenkomst en daaraan gerelateerde overeenkomsten. Nebo c.s. hebben daarbij ook de rekeningen-courant opgezegd, verrekening van de gestelde schade met vorderingen en leningen ingeroepen en pandrechten ingeroepen. Ook hebben Nebo c.s. in die aansprakelijkstellingen de betrokken Mega/NPB vennootschappen verplicht om alle door hen ontvangen gelden die direct of indirect met de projectontwikkeling te maken hebben aan Nebo c.s. over te maken. De aangesproken Mega/NPB vennootschappen hebben het merendeel van die aansprakelijkstellingen voor akkoord getekend. De aldus aanvaarde aansprakelijkstellingen betroffen in 2009 meer dan € 2 miljard, in 2010 meer dan € 3 miljard, in 2012 meer dan € 4 miljard en in 2014 meer dan € 5 miljard en lopen uiteindelijk op tot € 8,7 miljard (r.o. 5.5 van het vonnis). Deze aansprakelijkstellingen en aanvaardingen daarvan worden in het vonnis aangeduid als de Categorie C rechtshandelingen, met de kanttekening door de rechtbank dat enkel de aanvaardingen rechtshandelingen betreffen die zijn verricht door Mega/NPB (r.o. 5.15 van het vonnis).

d) Terugkoopovereenkomsten. Op 23 juli 2009 kochten sommige van de Mega/NPB vennootschappen eerder aan Nebo c.s. verkochte onroerende zaken terug voor een bedrag van ongeveer € 4,4 miljard euro, later € 6.3 miljard (r.o. 5.5 van het vonnis). Deze rechtshandelingen worden in het vonnis aangeduid als de Categorie D rechtshandelingen.

2.8.

Tijdens een algemene vergadering op 31 december 2009 hebben de aandeelhouders van NPB Beheer besloten een dividend van € 18,5 miljoen uit te keren. De hoogte van deze dividenduitkering is in 2010 aangepast naar € 17,9 miljoen. Ter nakoming van de daaruit ontstane verbintenis zijn van juni 2011 tot en met mei 2012 betalingen voor een bedrag van € 18.241.978 door NPB Beheer aan NPB Participatie verricht. De dividenduitkering wordt in het vonnis van de rechtbank aangeduid als de Categorie H rechtshandeling.

2.9.

In 2012 heeft Wieko in een aantal transacties de plaats van Nebo ingenomen bij de uitvoering van onderdelen van de bouwclaimovereenkomst (de door de rechtbank als de Categorie G aangeduide rechtshandelingen, alsmede de overeenkomst van 6 januari 2012 -productie 83 bij de conclusie van antwoord van Nebo-, hierna aangeduid als Wieko overeenkomst).

2.10.

Tussen verschillende vennootschappen die behoren tot Mega/NPB en Nebo c.s. zijn leningsovereenkomsten gesloten en bestaan rekening courant-verhoudingen, door de rechtbank aangeduid als Categorie B rechtshandelingen en genoemd onder r.o. 3.7 van het vonnis. De volgende leningen spelen in de verdere beoordeling een rol:

a. a) Een geldlening gedateerd 2 januari 2007 (productie 105 bij conclusie van antwoord) tussen NPB Beheer als schuldeiser en NPB Participatie als schuldenaar, waarin is vastgelegd welke voorwaarden van toepassing zijn op reeds uitgeleende gelden, waaronder een looptijd van 20 jaar, eenmalig door de schuldenaar met 10 jaren te verlengen. De rechtbank heeft in haar vonnis (r.o. 5.29 ) vastgesteld dat op grond van deze overeenkomst NPB Participatie € 455.197,98 aan NPB Beheer verschuldigd is.

b) Een geldlening gedateerd 1 juli 2007 (productie 106 bij conclusie van antwoord) tussen NPB Beheer als schuldeiser en JDA Participaties als schuldenaar, waarin is vastgelegd welke voorwaarden van toepassing zijn op reeds uitgeleende gelden, waaronder een looptijd van 20 jaar, eenmalig door de schuldenaar met 10 jaren te verlengen. De rechtbank heeft in haar vonnis (r.o. 5.30) vastgesteld dat JDA Participaties op grond van deze overeenkomst € 2.346.055,44 aan NPB Beheer verschuldigd is.

c) De 2008 geldlening tussen NPB Beheer als schuldeiser en Nebo als schuldenaar. Daaronder stond op enig moment een bedrag van € 12.587.621 uit, inclusief de € 9.000.000 die in februari 2009 was uitgeleend (zie r.o. 2.5 hierboven).

d) Een geldleningsovereenkomst gedateerd 2 januari 2013 tussen Megahome.nl Beheer als schuldeiser en NPB Participatie als schuldenaar, waarin is vastgelegd welke voorwaarden van toepassing zijn op reeds uitgeleende gelden, waaronder een looptijd van 20 jaar, eenmalig door de schuldenaar met 10 jaren te verlengen. De rechtbank heeft in haar vonnis (r.o. 5.31) vastgesteld dat NPB Participatie op grond van deze overeenkomst € 10.239,92 aan Megahome.nl Beheer verschuldigd is.

2.11.

Op 7 juli 2011 zijn Megahome.nl Beheer, NPB Beheer, Megahome.nl Grond en Nebo voor zichzelf en hun dochtermaatschappijen een vaststellingsovereenkomst aangegaan (productie 41 bij conclusie van antwoord – ter voorkoming van misverstand merkt het hof op dat dit dus een andere vastellingsovereenkomst is dan die hierboven onder Categorie A beschreven is) waarin, samengevat, is afgesproken dat vanaf dat moment slechts rekening-courantverhoudingen konden bestaan tussen Mega en NPB Beheer, tussen Grond en Mega en tussen Grond en Nebo. Daarbij is een overzicht gevoegd van uitstaande rekening-courant vorderingen, die zo snel mogelijk in overeenstemming met dit beginsel zouden worden gebracht.

2.12.

In een vaststellingsovereenkomst van 16 februari 2012 (productie 83 bij conclusie van antwoord) hebben NPB Beheer, Megahome.nl Grond en Nebo onder andere vastgesteld dat de 2008 lening van € 12.587.621 per ultimo 2010 is verrekend in rekening courant met respectievelijk Megahome.nl Grond en Nebo. Deze overeenkomst wordt hierna aangeduid als de 2012 vaststellingsovereenkomst.

2.13.

De volgorde en de indeling van het vonnis van de rechtbank aanhoudend, zijn dus in hoofdlijnen de volgende categorieën van rechtshandelingen te onderscheiden:

-

Categorie A: bouwclaimovereenkomst met daarbij behorende overeenkomsten;

-

Categorie B: geldleningsovereenkomsten;

-

Categorie C: aansprakelijkstellingen en aanvaardingen daarvan;

-

Categorie D: terugkoopovereenkomsten door Mega/NPB;

-

Categorie E: vestiging pand- en hypotheekrechten ter uitvoering van de bouwclaimovereenkomsten;

-

Categorie F: levering onroerende zaken ter uitvoering van de bouwclaimovereenkomsten;

-

Categorie G: contractsoverneming door Wieko (waaronder het hof – anders dan de rechtbank – hierna mede verstaat de Wieko overeenkomst);

-

Categorie H: dividenduitkering;

-

De 2012 vaststellingsovereenkomst.

2.14.

De vennootschappen die tot Mega/NPB behoren zijn in de periode van 7 juli 2016 tot en met 21 december 2016 in staat van faillissement verklaard. [naam1] is toen aangesteld als curator. [naam3] is in maart 2023 tot tweede curator benoemd.

2.15.

2.16.

De rechtbank heeft (kort samengevat):

a. voor recht verklaard dat het grootste gedeelte van de rechtshandelingen door de curator rechtsgeldig is vernietigd, zoals uiteengezet in het dictum van het vonnis, inclusief de onder “feiten” hierboven beschreven rechtshandelingen in categorieën A tot en met H (inclusief de Wieko overeenkomst) en de 2012 vaststellingsovereenkomst. De rechtbank heeft Nebo c.s. veroordeeld de vestiging van hypotheken en bepaalde leveringen en cessies ongedaan te maken en heeft de curator gemachtigd dit anders zelf te doen. De vordering tot schadevergoeding of verwijzing naar de schadestaat is afgewezen. Nebo en de STAK zijn hoofdelijk veroordeeld om € 18.241.978, verhoogd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding te betalen ter ongedaanmaking van het dividend (Categorie H).

b. de geldleningen uit 2007 (zie r.o. 2.10 onder (a) en (b) hierboven) niet vernietigd, maar wel bepaald dat Nebo c.s. op grond van artikel 6:248 lid 2 BW geen beroep toekomt op de niet-opeisbaarheid van deze leningen onder de toepasselijke leningsvoorwaarden. Ter zake van de diverse leningen is Nebo veroordeeld om € 12.587.621 te betalen met betrekking tot NPB Beheer, is JDA Participaties veroordeeld om € 2.346.055,44 te betalen met betrekking tot NPB Beheer en is NPB Participatie veroordeeld € 10.239,92 te betalen met betrekking tot Megahome.nl Beheer, dit alles verhoogd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.

c. de vordering tot afgifte van bankafschriften afgewezen.

2.17.

Nebo c.s. komen tegen dat vonnis op. Zij willen dat de vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen.