Gerechtshof Arnhem, 13-04-2004, AO8064, 03/726

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Eternit Fabrieken B.V.,

gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente,

appellante,

procureur: mr. J.M. Bosnak,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

procureur: mr. P.A.C. de Vries.

1 Het geding in eerste aanleg

De voorzieningenrechter in de rechtbank te Almelo heeft, rechtdoende in kort geding, op 22 mei 2003 een vonnis uitgesproken in het geschil tussen appellante, hierna te noemen Eternit, als gedaagde en geïntimeerde, hierna te noemen [geïntimeerde], als eiseres. Een kopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Bij exploot van 13 juni 2003 heeft Eternit [geïntimeerde] aangezegd in hoger beroep te komen van vermeld vonnis, met gelijktijdige dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft Eternit acht grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zoals geformuleerd in de appèldagvaarding, dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven van Eternit bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat, Eternit in haar vordering in hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dat beroep als ongegrond zal afwijzen en het vonnis waarvan beroep, al dan niet met verbetering van gronden, zal bevestigen, met veroordeling van Eternit in de kosten van (lees:) het geding in hoger beroep.

2.4 Ter zitting van dit hof van 19 februari 2004 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Eternit bij monde van mr. J.W. Bruidegom, advocaat te Rotterdam, en [geïntimeerde] bij monde van mr. R.F. Ruers, advocaat te Utrecht, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij gelegenheid van dit pleidooi heeft Eternit enkele producties in het geding gebracht. Tegen de door [geïntimeerde] bij gelegenheid van dit pleidooi in het geding gebrachte producties is door Eternit, gelet op de laattijdigheid daarvan, bezwaar gemaakt. Het hof heeft dit bezwaar gehonoreerd en de zaak, na gehouden pleidooien, naar de rolzitting verwezen, opdat [geïntimeerde] die producties bij akte in het geding kan brengen en Eternit daarop vervolgens bij antwoord-akte kan reageren.

2.5 Bij akte van depot d.d. 20 februari 2004 heeft [geïntimeerde] ter griffie van dit hof een stuk asbestplaat gedeponeerd.

2.6 Vervolgens hebben partijen de vermelde akte respectievelijk antwoord-akte genomen.

2.7 Daarna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.

3 De vaststaande feiten

Tegen de door de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep onder 1 vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 De voorzieningenrechter heeft in de rov. 4 en 5 van het vonnis waarvan beroep het beroep op verjaring door Eternit verworpen. Eternit komt hiertegen op in haar grief VII.

4.2 De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding in beginsel is verjaard, nu de ziekte mesothelioom zich bij [geïntimeerde] in mei 2002, derhalve zo’n 31 jaar na de gestelde onrechtmatige daad, heeft geopenbaard. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat toepassing van de criteria van HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 inzake [H/S] gegeven de omstandigheden van de onderhavige zaak tot de conclusie noopt dat toepassing van de wettelijke verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat Eternit geen beroep op verjaring toekomt.

4.3 Voor zover Eternit bedoeld heeft te stellen (memorie van grieven onder 9.2) dat de vermelde uitspraak van de Hoge Raad inzake [H/S] in casu niet toepasbaar is, omdat, anders dan in de zaak [H/S], het in deze zaak niet gaat om een werkgever/werknemer-relatie, verwerpt het hof dat standpunt. Ook in de onderhavige zaak is immers sprake van het ‘uitzonderlijke geval’ als vermeld in rov. 3.3.1 van het vermelde arrest van de Hoge Raad, te weten, kort gezegd, dat de ziekte mesothelioom pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn al was verstreken.

4.4 Het hof deelt de overweging van de voorzieningenrechter in rov. 5 van het vonnis waarvan beroep, waar de omstandigheden van deze zaak worden getoetst aan de criteria van het vermelde arrest van de Hoge Raad, en neemt die overweging geheel over. In die afweging wordt verondersteld dat te dezen sprake is van een onrechtmatige daad van Eternit jegens [geïntimeerde]. In die veronderstelde situatie deelt het hof de overweging van de voorzieningenrechter - en verwerpt daarmee het andersluidende standpunt van Eternit - dat ‘zo komt vast te staan dat Eternit, zonder te waarschuwen voor de gezondheidsrisico’s, asbestplaten heeft geleverd voor de loods bij de ouderlijke woning van [geïntimeerde], terwijl zij wist dat het asbest bij bewerking schadelijk zou kunnen zijn voor de gezondheid, Eternit hier een ernstig verwijt (kan) worden gemaakt’. In de stellingen van Eternit dat zij nimmer eerder met een aansprakelijkstelling als in deze zaak werd geconfronteerd alsmede dat een bij toewijzing van de onderhavige vordering te verwachten toename van het aantal vorderingen de solvabiliteit van het niet-verzekerde Eternit zal bedreigen, ziet het hof geen voldoende reden om het beroep van Eternit op verjaring wel te honoreren. Grief VII is mitsdien tevergeefs voorgesteld.

4.5 De voorzieningenrechter heeft in rov. 7 van het vonnis onder meer het volgende overwogen: ‘De onderhavige asbestcementplaten zijn door de plaatsing op en aan de loods verwerkt door aannemer [IJ.] en de broers van [geïntimeerde]. Daartoe zijn de platen onder andere verspaand (zagen, slijpen e.d.). Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter was dit in 1970-1971 een redelijkerwijs te verwachten gebruik van asbestcementplaten. Al vele jaren werden de asbestcementplaten aldus gebruikt en dat is in de onderhavige periode voortgegaan terwijl de platen zonder enige waarschuwing in het verkeer werden gebracht. (…)’. In de toelichting bij grief III betwist Eternit, met een beroep op een passage uit de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Silicosewet van 16 december 1949, te weten ‘Ook bij de vervaardiging en het zagen van asbestcementplaten e.d. heeft verspreiding van asbesthoudend stof plaats’ (zie productie 8 bij memorie van grieven), dat het vermelde gebruik van asbestplaten door een aannemer in 1970-1971 redelijkerwijs te verwachten was, doch naar ’s hofs oordeel bevestigt de vermelde passage nu juist de vermelde overweging van de voorzieningenrechter.

4.6 Vervolgens heeft de voorzieningenrechter in rov. 7 van het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat bij het verspanen van asbestcementplaten asbeststof vrijkomt, dat dit stof mesothelioom kan veroorzaken, alsmede dat dit gevaar in de onderhavige periode, 1970-1971, bij Eternit bekend was althans bekend had behoren te zijn. Eternit komt tegen dit oordeel op in haar grief II.

4.7 Uit de in rov. 4.5 vermelde passage uit de memorie van toelichting bij het ontwerp uit 1949 van de Silicosewet blijkt van het gevaar van verspreiding van asbesthoudend stof bij het vervaardigen en het verzagen van asbestcementplaten. Uit de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte publicatie van ir. Kolff van Oosterwijk d.d. 3 april 1970 betreffende het gebruik van asbestproducten (productie 12 in eerste aanleg en productie L bij akte van [geïntimeerde] na pleidooi) blijkt uit de in die publicatie vermelde door [directeur], directeur van Eternit, gestelde vragen en de beantwoording daarvan door dr. Stumphius genoegzaam dat op dat moment bekend was dat vrijkomende asbeststoffen mesothelioom kunnen veroorzaken. Ter illustratie vermeldt het hof de volgende drie citaten: ‘De laatste jaren zijn zij, die direct dagelijks contact hebben met asbest, zich redelijk goed bewust van de daaraan verbonden risico’s . Bescherming is hier gebruikelijk; in de fabrieken door een permanent afzuigsysteem en op plaatsen, waar dit niet mogelijk is, door een persoonlijke bescherming met behulp van diverse typen maskers.’ (blz. G 45, rechterkolom, tweede alinea, van die publicatie), ‘De reële gevaren van een asbest-expositie treden op bij de fabricage, montage en demontage van asbesthoudende produkten, waar grote hoeveelheden asbeststof kunnen vrijkomen. In Engeland zijn door de asbestindustrieën richtlijnen uitgegeven, hoe onder deze omstandigheden te handelen (...)’ (blz. G 45, rechtsonderaan, van die publicatie), alsmede ‘Als eerder gezegd, zal asbest gevaar opleveren door losse, zwevende vezels; bij asbestisolatiewerkzaamheden zal dit in sterke mate het geval zijn. In gebonden vorm – als asbestcementmaterialen – zal het geen probleem opleveren, tenzij het asbest in dit soort materialen door bewerken of slijtage vrijkomt. Een onzer mesothelioomslachtoffers was bijv. een waterleidingmonteur, die jarenlang asbestcementbuizen had bewerkt. Het asbest kon in de longen van het slachtoffer worden aangetoond.’ (blz. G 46, rechterkolom, van die publicatie). De wetenschap dienaangaande, die [directeur] als directeur van Eternit al enige tijd vóór de vermelde publicatie d.d. 3 april 1970 moet hebben gehad, namelijk toen de beraadslaging waarvan die publicatie verslag doet en waarbij [directeur] kennelijk aanwezig is geweest, heeft plaatsgevonden, mede gelet op de publicatie van het proefschrift van dr. J. Stumphius over ‘Asbest in een bedrijfsbevolking’ in 1969 (zie productie 11 in eerste aanleg), dient aan Eternit te worden toegerekend. Gelet op deze gegevens is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat het bewuste gevaar aan Eternit, een internationaal opererend bedrijf, in 1970-1971 bekend was althans bekend had behoren te zijn. Grief II is tevergeefs voorgesteld.

4.8 Daarop volgend heeft de voorzieningenrechter in rov. 7 van het bestreden vonnis geoordeeld als volgt: ‘Gegeven het in 1970-1971 redelijkerwijs te verwachten gebruik van asbestcementplaten en de wetenschap bij Eternit over het gevaar dat daaraan is verbonden voor de gebruiker en eventuele derden in de omgeving van die gebruiker, is het in het verkeer brengen van asbestcementplaten zonder dat redelijkerwijs te verwachten gebruik – door bijvoorbeeld waarschuwingsetiketten – tot veilige verwerking te beperken, ook naar de normen van 1970-1971 onrechtmatig jegens benadeelden. Onder de gegeven omstandigheden heeft Eternit een gevaarlijk en dus gebrekkig product in het verkeer gebracht’. Hiertegen richt Eternit zich tevergeefs in haar grief III. Van Eternit had mogen worden verwacht dat zij gegeven het vermelde redelijkerwijs te verwachten gebruik en haar kennis aangaande de daaraan verbonden ernstige gevaren de voor de hand liggende en weinig kostbare maatregel van een waarschuwing had moeten nemen. Van het feit dat zij dit niet heeft gedaan valt haar, zoals in rov. 4.4 al overwogen, een ernstig verwijt te maken.

4.9 Partijen hebben ten processe mede aan de hand van schriftelijke bewijsstukken uitvoerig gedebatteerd over de vraag of de bewuste asbestcementplaten, die in 1971 door aannemer [IJ.] bij de ouderlijke woning van [geïntimeerde] zijn aangeleverd, door Eternit in het verkeer zijn gebracht. [geïntimeerde] heeft te dezen terecht een beroep gedaan op het bepaalde in art. 6:99 BW, zoals door de Hoge Raad uitgelegd in zijn arrest van 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 inzake de DES-dochters (zie ook HR 31 januari 2003, NJ 2003, 346). Toepassing van dat wetsartikel brengt in deze zaak mede dat Eternit moet bewijzen dat de ziekte die [geïntimeerde] heeft gekregen niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor Eternit aansprakelijk is. Dat geldt dus zowel voor de stelling van Eternit dat de bewuste asbestcementplaten niet door haar in het verkeer zijn gebracht, als voor haar stelling dat niet vaststaat dat [geïntimeerde] ziek is geworden door de asbeststof afkomstig van de bewuste asbestcementplaten maar door een andere blootstelling aan asbeststof dan het gebeuren bij de ouderlijke woning van [geïntimeerde] in 1971, alsook voor haar stelling dat niet zij doch uitsluitend aannemer [IJ.] voor de litigieuze blootstelling aan asbeststof aansprakelijk is. Gelet op de met bewijsstukken (waaronder de in eerste aanleg overgelegde, op schrift gestelde verklaringen van [IJ.] en [M.] en de in hoger beroep overgelegde, op schrift gestelde verklaring van [K.], met bijbehorende foto’s, alsmede het ter griffie van het hof gedeponeerde stuk asbestplaat) onderbouwde stellingname door [geïntimeerde], heeft Eternit voorshands niet aannemelijk gemaakt dat zij in de bodemprocedure in de krachtens art. 6:99 BW op haar rustende bewijslast zal slagen. Deze kwestie vergt een nadere instructie van de zaak, in ieder geval een (of meer) bewijsopdracht(en) en mogelijk nog een deskundigenbericht, voor welke nadere instructie in dit kort geding geen plaats is. Mitsdien zijn ook de grieven I en IV tevergeefs voorgesteld.

4.10 Uit het vorenoverwogene volgt dat ook de grieven V en VI tevergeefs zijn voorgedragen.

4.11 Uit het vorenoverwogene volgt tevens dat grief VIII geen succes kan hebben. Gegeven het voldoende aannemelijk zijn van de onrechtmatige daad zijdens Eternit jegens [geïntimeerde] en gegeven de toepassing in deze zaak van art. 6:99 BW is voorshands genoegzaam aannemelijk dat Eternit door de bodemrechter voor de door [geïntimeerde] als gevolg van haar ziekte mesothelioom geleden en te lijden schade aansprakelijk zal worden gehouden.

4.12 Het bewijsaanbod van Eternit wordt gepasseerd omdat daarvoor in dit kort geding geen plaats is.

4.13 De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Eternit dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

5 Beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Eternit in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 650,-- voor griffierecht en op € 2.994,-- voor salaris voor de procureur;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Rijken, Groen en Van der Kwaak en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 13 april 2004.