Gerechtshof Arnhem, 11-01-2005, AS2588, 04/040

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

tegen:

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen die de rechtbank Almelo, sector kanton, lokatie Almelo op 10 december 2002, respectievelijk sector civiel recht op 29 oktober 2003 tussen appellante (hierna: [appellante]) als eiseres (in laatstgenoemd vonnis: in conventie en verweerster in reconventie) en geïntimeerde (hierna: de Dierenopvang) als gedaagde (in laatstgenoemd vonnis: in conventie en eiseres in reconventie) heeft gewezen; van voormelde vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 [appellante] heeft bij exploot van 23 december 2003 de Dierenopvang aangezegd van voornoemde vonnissen in hoger beroep te komen, wat het vonnis van 29 oktober 2003 betreft kennelijk alleen voorzover gewezen in conventie, met dagvaarding van de Dierenopvang voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven tegen het vonnis van 29 oktober 2003, voor zover in conventie gewezen, aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van [appellante] als verwoord in de inleidende dagvaarding alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de Dierenopvang in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft de Dierenopvang de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellante] in de kosten van – naar het hof begrijpt – het geding in hoger beroep.

2.4 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3 De grieven

Voor de inhoud van de drie grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4 De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1 feiten vastgesteld die in deze zaak vaststaan. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht of bezwaren geuit, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan bij de beoordeling van het hoger beroep.

5 De beoordeling van het hoger beroep

5.1 [appellante] heeft geen grieven gericht tegen het vonnis dat de rechtbank Almelo, sector kanton, lokatie Almelo, op 10 december 2002 heeft gewezen, zodat zij in haar hoger beroep van dit vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

5.2 Het gaat in dit geding – kort gezegd – om het volgende. [appellante] is op 1 september 1999 als vrijwilliger begonnen met werkzaamheden bij het door de Dierenopvang geleide dierenasiel. In het asiel waren borden aanwezig met het opschrift “afblijven, hond bijt”. Deze borden werden regelmatig aangebracht op de hokken. Na een incident met een in het dierenasiel verblijvende Anatolische herder werd [appellante] belast met de zorg voor de kleine honden. Tijdens een door de Dierenopvang op 3 oktober 1999 georganiseerde open dag is [appellante] in de kennel van een Duitse herder door die hond in haar rechterhand en/of -pols gebeten toen zij met die hond stoeide. [appellante] stelt dat zij als gevolg van de beet letsel in haar rechterhand heeft opgelopen en dat zich vervolgens een complex regionaal pijnsyndroom aan haar gehele rechterzijde heeft ontwikkeld als gevolg waarvan zij schade heeft geleden en zal lijden. [appellante] had van de Dierenopvang geen instructie ontvangen om de desbetreffende kennel binnen te gaan.

5.3 [appellante] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de Dierenopvang aansprakelijk is voor de door haar als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, alsmede veroordeling tot vergoeding van haar dientengevolge geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Zij heeft haar vordering primair gebaseerd op directe danwel analoge toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW, althans subsidiair op toepassing van de in artikel 7:658 lid 4 BW besloten mechanismen mede in de zin van artikel 6:2 BW of artikel 6:162 BW, en meer subsidiair op artikel 6:179 BW.

5.4 De rechtbank, civiele sector, waarnaar de zaak door de sector kanton van die rechtbank is verwezen na een bevoegdheidsincident, heeft ten aanzien van de primair door [appellante] aangevoerde grondslag geoordeeld dat artikel 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is op een werkverhouding met een vrijwilliger en dat voor een analoge toepassing geen plaats is. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld waaruit het onrechtmatig handelen van de Dierenopvang heeft bestaan, dan wel waarom de Dierenopvang op grond van de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk is voor de door haar geleden schade. Ten aanzien van de meer subsidiaire grondslag heeft de rechtbank overwogen dat een asiel als bewaarder van dieren niet op grond van artikel 6:179 (jo 181) BW aansprakelijk is voor de door de hond veroorzaakte schade. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] in conventie afgewezen en heeft [appellante] veroordeeld in de kosten ven het geding in conventie.

5.5 Met grief I komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Dierenopvang niet op grond van (analoge) toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW jegens haar aansprakelijk is voor de gestelde schade.

5.6 In artikel 7:658 lid 4 BW is bepaald:

“Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid.”

5.8 In de parlementaire geschiedenis wordt niet verhelderd op welke “bepaalde stageovereenkomsten” artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing kan zijn. Het desbetreffende arrest van dit hof ziet op een scholier die stage liep bij een aannemingsbedrijf en aan wie in dat kader een arbeidsongeval is overkomen. Uit het arrest blijkt niet dat de stagiair enige beloning ontving voor zijn werkzaamheden.

5.9 Naar het oordeel van het hof is artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing op de overeenkomst tussen [appellante] en de Dierenopvang, waarbij eerstgenoemde voor laatstgenoemde vrijwilligerswerkzaamheden verricht. De Dierenopvang heeft zich er niet op beroepen dat zij [appellante] geen werk heeft laten verrichten in de uitoefening van haar beroep of bedrijf.

5.10 In de eerste plaats laat de tekst van de wettelijke bepaling toe dat vrijwilligerswerkzaamheden daaronder vallen.

5.11 In de tweede plaats staat in voormelde parlementaire geschiedenis dat artikel 7:685 lid 4 BW, behalve bij inlenen van werknemers, ook van toepassing kan zijn op de situatie dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst, waarbij expliciet als voorbeeld bepaalde stageovereenkomsten zijn genoemd. Toepasselijkheid op een overeenkomst waarbij vrijwilligerswerk wordt verricht ligt in het verlengde van toepasselijkheid op een stageovereenkomst. Nu uit hetgeen partijen hebben aangevoerd niets anders blijkt, ontbreekt aan de rechtsverhouding tussen [appellante] en de Dierenopvang enkel het element beloning om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst. [appellante] heeft zich verplicht gedurende zekere tijd arbeid te verrichten in dienst van de Dierenopvang. [appellante] stond in een gezagsverhouding tot de Dierenopvang, omdat zij gehouden was instructies van de Dierenopvang betreffende de inhoud van haar werkzaamheden op te volgen. De door [appellante] verrichte werkzaamheden (het verzorgen van de in het asiel verblijvende huisdieren) hadden ook door werknemers van de Dierenopvang kunnen worden verricht.

5.12 In de derde plaats sluit toepasselijkheid op vrijwilligerswerk aan bij de ratio van artikel 7:658 lid 4 BW, waarmee wordt beoogd dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van werk door werknemers of anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een arbeidsongeval of anderszins schade oploopt. Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Aldus: Tweede Nota van Wijziging, kamerstukken II 1997-1998, 25263, nr. 14, p. 6. In het onderhavige geval heeft de Dierenopvang ervoor gekozen dat haar werkzaamheden mede worden verricht door vrijwilligers. Niet valt in te zien dat de Dierenopvang jegens deze bij haar werkzame (onbetaalde) personen een andere zorgplicht in acht zou moeten nemen dan jegens haar (betaalde) werknemers. Een werkgever is ook jegens vrijwilligers verantwoordelijk voor de veiligheid op de werkplek ingevolge de Arbeidsomstandighedenwet indien de vrijwilliger onder zijn gezag werkzaamheden verricht (art. 1 lid 2 sub a onder 1 Arbeidsomstandighedenwet, zoals die ook in september 1999 gold).

5.13 In de vierde plaats is het de Dierenopvang die ervan profiteert dat [appellante] om niet vrijwilligerswerk verricht. [appellante] heeft gesteld (memorie van grieven onder 28, p. 8), hetgeen de Dierenopvang niet heeft betwist, dat de Dierenopvang een aansprakelijkheidsverzekering heeft die het onderhavige risico dekt, terwijl de door [appellante] gestelde schade niet door een verzekering aan haar zijde wordt gedekt. De Dierenopvang heeft niet gesteld dat [appellante] een vergoeding ontvangt die mede is bedoeld om een zodanige verzekering af te sluiten. Het ligt ook meer voor de hand dat de Dierenopvang een collectieve verzekering afsluit voor schade die werknemers en andere bij haar werkzame personen hebben opgelopen tijdens hun werkzaamheden dan dat dit wordt gedaan door een individuele werknemer of vrijwilliger, omdat de werkgever de aard en omvang van de desbetreffende risico’s het beste kan beoordelen. De verzekeringsposities geven een zekere indicatie van de aansprakelijkheidsvraag en maken aansprakelijkheid dragelijk.

5.14 In de vijfde plaats vindt de opvatting, dat vrijwilligerswerk onder de toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW valt, steun in de literatuur. Zie T. Hartlief, Sociaal Recht 1998, p. 222, dezelfde, Aansprakelijkheid Verzekering & Schadevergoeding 2003, p. 11 onder 48, dezelfde, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2004, p. 468 onder 16, C.C. van Dam, Verkeersrecht 2000, p. 43 onder 4.3 en S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Studiepockets privaatrecht nr. 62, 2000, p. 74. W.H. van Boom, Aansprakelijkheid Verzekering & Schadevergoeding 2004, p. 196-197 is onzeker over het antwoord op de voorliggende vraag.

5.15 Het hof zal derhalve toetsen of de Dierenopvang jegens [appellante] aansprakelijk is uit hoofde van artikel 7:658 lid 1 BW. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] de door haar gestelde schade tijdens haar werkzaamheden voor de Dierenopvang heeft opgelopen. De Dierenopvang heeft gesteld dat zij [appellante] voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. [appellante] heeft zulks betwist.

5.16 De Dierenopvang heeft gemotiveerd gesteld (conclusie van antwoord onder 7, 8, 11, 13 en 24, conclusie van dupliek in conventie onder 5 en memorie van antwoord onder 7, 8 en 38) dat het [appellante], na een incident met een Anatolische herder, uitdrukkelijk is verboden een hondenkennel te betreden en dat zij zich tot het incident aan die instructie hield. [appellante] heeft die stelling niet gemotiveerd betwist, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de Dierenopvang genoemde instructie aan [appellante] heeft gegeven en dat zij zich daar aan heeft gehouden. Deze instructie (het verbod om een kennel van een hond in te gaan) is zodanig kort en duidelijk dat zelfs indien ervan moet worden uitgegaan, zoals [appellante] heeft gesteld, dat zij beperkte geestelijke vermogens heeft, zij deze instructie moet hebben begrepen, hetgeen wordt bevestigd door het vaststaande feit dat zij zich daar tot het incident aan heeft gehouden. [appellante] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld dat en waarom zij de indruk had dat de desbetreffende instructie niet gold ten tijde van de open dagen. Zij heeft weliswaar gesteld (conclusie van repliek in conventie onder 8, conclusie van dupliek in reconventie onder 3, 5 en 7 en memorie van grieven onder 26) dat de open dag geen normale werkdag was en dat zij, anders dan tijdens haar normale dagelijkse omgang met kleine honden, op die dag in het gehele asiel toezicht diende te houden en gesprekken met mogelijke kopers van honden heeft moeten houden, waarvoor zij haar uiterste best heeft willen doen, maar zij heeft niet gesteld dat zij dacht en mocht denken dat de haar gegeven uitdrukkelijke instructie op die dag niet voor haar gold. [appellante] heeft verder niet gesteld dat medewerkers van de Dierenopvang hebben gezien dat zij tijdens de open dag de kennel van de herdershond (of een andere grote hond) heeft betreden (en haar daarop niet hebben aangesproken).

5.17 De Dierenopvang heeft met haar instructie aan [appellante] dat het laatstgenoemde is verboden de hokken van de honden te betreden, welke instructie specifiek is gegeven met het oog op de persoon van [appellante], voldaan aan haar zorgplicht uit hoofde van artikel 7:658 lid 1 BW. Indien [appellante] de instructie om geen hondenkennel te betreden had opgevolgd, dan zou het incident met de hond niet hebben plaatsgevonden. De aard en inhoud van de onderhavige instructie is niet zodanig dat de zorgvuldigheid met zich brengt dat deze enkel schriftelijk mag worden verstrekt. [appellante] heeft ook voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan de Dierenopvang zou moeten bevroeden dat zij zich niet aan genoemde heldere instructie zou houden. Of de Dierenopvang [appellante] al dan niet andere veiligheidsinstructies heeft gegeven kan daarom ook in dit verband in het midden blijven. Het hof gaat daarom aan de daarop betrekking hebbende bewijsaanbiedingen van partijen voorbij. Grief I stuit op het vorenstaande af.

5.18 Waar directe toepassing van artikel 7:658 BW niet leidt tot aansprakelijkheid van de Dierenopvang, is de Dierenopvang evenmin aansprakelijk op grond van de door [appellante] bepleite analoge toepassing daarvan in het kader van artikel 6:2 of artikel 6:162 BW.

5.19 Met grief II komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Dierenopvang niet aansprakelijk is, omdat artikel 6:179 (jo 181) BW niet van toepassing is (zijn). [appellante] voert ten eerste aan dat de Dierenopvang niet of onvoldoende heeft betwist, dan wel heeft erkend (conclusie van antwoord onder 24), dat de Dierenopvang als bezitter van de hond heeft te gelden. [appellante] voert verder aan dat de desbetreffende hond in het asiel (niet: in pension) is opgevangen en dat de Dierenopvang daardoor eigenaar/bezitter van de hond is geworden (artikel 3:112 en artikel 3:107 BW).

5.20 In de conclusie van antwoord onder 24 heeft de Dierenopvang gesteld dat in het kader van een eventueel beroep van [appellante] op artikel 6:179 BW de Dierenopvang valt aan te merken als bezitter van de hond. Nadat [appellante] bij conclusie van repliek (onder 23) de grondslag van haar vordering heeft aangevuld met artikel 6:179 BW, omdat – na een bevoegdheidsincident – is beslist dat de onderhavige zaak tot de absolute competentie van de rechtbank behoort, heeft de Dierenopvang bij de bespreking van die grondslag bij conclusie van dupliek (onder 14) wederom erkend dat zij als bezitter van de hond heeft te gelden. Aldus is sprake van een gerechtelijke erkentenis, die slechts kan worden herroepen indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd (art. 154 leden 1 en 2 Rv.). De Dierenopvang heeft geen feiten of omstandigheden gesteld en ook is niet aannemelijk geworden dat de erkentenis door de Dierenopvang niet in vrijheid is afgelegd. Voorts is niet aannemelijk dat de erkentenis door dwaling is afgelegd, dat wil zeggen dat de Dierenopvang door een misverstand tot een erkentenis is gekomen waartoe men anders niet zou zijn gekomen (Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 117; HR 1 februari 2002, NJ 2002, 121). Zulks valt in de door de Dierenopvang genomen memorie van antwoord (onder 35-36) niet te lezen.

5.21 Ten overvloede merkt het hof op dat het niet aannemelijk lijkt dat de Dierenopvang geen bezitter van de hond was. De door de Dierenopvang geschetste achtergrond van de hond (een waakhond op een boerderij bij een alleenstaande boer; conclusie van antwoord onder 9) in samenhang met de door de Dierenopvang niet betwiste stelling van [appellante] (conclusie van repliek onder 8 en memorie van grieven onder 10 met productie 1 van de beschrijving van de open dag 2003), dat de open dag bedoeld was om potentiële kopers in de onderhavige hond te interesseren, wekt voorshands veeleer de indruk dat de vorige eigenaar het bezit aan de Dierenopvang heeft overgedragen, althans afstand heeft gedaan van de eigendom van de hond (artikel 5:18 BW) waarna de Dierenopvang de hond in bezit heeft genomen en daardoor eigenaar van de hond is geworden (artikel 5:4 jo 3:113 lid 1 BW) uit welken hoofde zij vervolgens bevoegd is de hond te verkopen en in eigendom over te dragen aan derden. Het hof voegt hier aan toe, dat uit de door [appellante] bij memorie van grieven (productie 1) overgelegde asieltarieven en pensiontarieven 2004 blijkt dat de Dierenopvang kennelijk (mede) honden opvangt waarvan afstand is gedaan, welke zij vervolgens beoogt te verkopen en in eigendom over te dragen, hetgeen impliceert dat de Dierenopvang daarvan eigenaar is.

5.22 Op grond van de niet-herroepelijke erkenning van de Dierenopvang dat zij bezitter van de hond is, is zij ingevolge artikel 6:179 BW aansprakelijk voor de als gevolg van de hondenbeet veroorzaakte schade, nu de Dierenopvang voor het overige de toepasselijkheid van artikel 6:179 BW niet heeft betwist.

5.23 De Dierenopvang heeft ten verwere tegen haar aansprakelijkheid aangevoerd dat op grond van eigen schuld (art. 6:101 BW) de door [appellante] gestelde schade geheel voor haar rekening dient te blijven.

5.24 Naar het oordeel van het hof dient op grond van de billijkheidscorrectie als vermeld onder 6:101 lid 1, laatste zinsnede, BW de vergoedingsplicht van de Dierenopvang jegens [appellante] uit hoofde van artikel 6:179 BW geheel te vervallen.

5.25 Het hof verwijst naar hetgeen het heeft overwogen onder 5.16. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] door de kennel van de onderhavige herder te betreden, tegen de uitdrukkelijke instructie van de Dierenopvang in, van welke instructie zij zich kennelijk bewust was, welke instructie juist was gegeven na een incident tussen [appellante] en een andere herdershond, zodat de instructie duidelijk diende om dergelijke incidenten tussen [appellante] en (grote) honden te voorkomen en welke instructie – gelet op de korte werkduur van [appellante] bij het asiel – kort voordien moet zijn gegeven, ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Naar het oordeel van het hof is derhalve geen sprake van - zoals [appellante] heeft gesteld - een ‘inschattingsfout’.

5.26 [appellante] heeft in het kader van de billijkheidscorrectie nog aangevoerd dat artikel 6:179 BW gelaedeerden beschermt tegen onberekenbaar gedrag van dieren (in welk verband zij heeft gewezen op HR 27 april 2001, NJ 2002, 54 en Rb Breda 21 januari 1986, NJ 1988, 459), dat zij vrijwilligster was, dat zij ernstig lichamelijk letsel heeft opgelopen en dat zij, anders dan de Dierenopvang, niet is verzekerd tegen de door haar gestelde schade (conclusie van repliek in conventie onder 23-25, conclusie van dupliek in reconventie onder 13 en memorie van grieven onder 26 en 28). Het hof stelt voorop dat uit de door [appellante] aangehaalde rechtspraak - kort gezegd - blijkt dat de risicoaansprakelijkheid van de bezitter (of bedrijfsmatig gebruiker) van een dier niet vervalt indien de gelaedeerde (op grond van een overeenkomst) beroepshalve of welbewust met het desbetreffende dier is omgegaan. Uit deze rechtspraak kan niet worden afgeleid dat indien er sprake is van een zodanige risicoaansprakelijkheid het eigen schuldverweer (in de zin van artikel 6:101 BW) geen of maar beperkt opgeld kan doen. De overige door [appellante] aangevoerde omstandigheden doen er niet aan af dat [appellante] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld door het uitdrukkelijke kennelverbod te negeren, dat deze omstandigheden daarbij in het niet vallen.

5.27 Grief II stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen.

5.28 Met grief III voert [appellante] aan dat de Dierenopvang jegens haar aansprakelijk is uit hoofde van artikel 6:162 BW, omdat de Dierenopvang een verwijt kan worden gemaakt dat zij [appellante] heeft aangenomen als vrijwilligster en haar heeft aangehouden nadat haar was gebleken dat de afwezigheid van intellectuele vaardigheden bij en het karakter van [appellante] aan haar functioneren als vrijwilligster in de weg stonden. De Dierenopvang heeft een en ander gemotiveerd betwist.

5.29 De grief faalt. [appellante] heeft geen specifieke feiten of omstandigheden vermeld op grond waarvan de Dierenopvang zou moeten zijn gebleken dat het karakter van [appellante] en haar gestelde beperkte intellectuele capaciteiten [appellante] ongeschikt maken voor een baan als vrijwilligster bij de Dierenopvang. De Dierenopvang heeft na het incident met de Anatolische herder [appellante] (onder meer) een kennelverbod opgelegd. Indien [appellante] dit in acht genomen zou hebben, zou het ongeval niet zijn ontstaan. [appellante] heeft voor het overige onvoldoende gesteld om tot bewijs te kunnen worden toegelaten.

5.30 Slotsom is dat de grieven falen, dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en dat [appellante], als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de kosten daarvan.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

- verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo, van 10 december 2002;

- bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank te Almelo van 29 oktober 2003;

- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Dierenopvang begroot op € 245,- aan verschotten en € 894,- voor salaris;

- verklaart vorenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Tjittes en Rank-Berenschot en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 januari 2005.