Gerechtshof Arnhem, 11-10-2005, AU4512, 2002/454

11 oktober 2005

derde civiele kamer

rolnummer 2002/454

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in het principaal appèl,

geïntimeerde in het incidenteel appèl,

procureur: mr J.M. Bosnak,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in het principaal appèl,

appellante in het incidenteel appèl,

procureur: mr J.C.N.B. Kaal.

2.3 Bij memorie van antwoord in principaal appèl tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appèl heeft [geïntimeerde] in het principaal appèl de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd:

1 dat het hof de grieven van [appellante] zal verwerpen met afwijzing van het door [appellante] gevorderde of

2 dat het hof, indien het besluit tot toewijzing van een door het hof in goede justitie te bepalen boete en deze boete hoger is dan € 22.689,01, over het meerdere slechts wettelijke rente zal toewijzen over de periode van 21 december 1999 tot aan de dag van de betaling.

2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel appèl ingesteld tegen dat vonnis, daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof:

primair:

1 het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door [appellante] in eerste aanleg gevorderde alsnog zal afwijzen en

2 voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] niet is gebonden aan het voorkeursrecht ten behoeve van [appellante] gevestigd bij akte d.d.17 augustus 1984 zoals blijkt uit het vijfde blad sub II juncto 1a van voormelde akte en

3 voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het conservatoir beslag dat [appellante] heeft gelegd op perceel D 4924 zal opheffen, althans [appellante] zal gebieden het betreffende conservatoir beslag per direct op te heffen;

subsidiair:

4 voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis zal vernietigen in zoverre dat de boete op overtreding van het voorkeursrecht ad € 113.445,05 tot nihil wordt gematigd, althans tot € 22.689,01, althans een lager bedrag door het hof in goede justitie te bepalen.

Daarbij heeft [geïntimeerde] ten slotte in het principaal en het incidenteel appèl geconcludeerd:

1 dat het hof [appellante] zal veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep en

2 dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis zal vernietigen in zoverre dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie.

4.1 Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende.

4.1.1. Van haar industrieterrein aan de Nieuwe Havenweg te [vestigingsplaats] heeft [geïntimeerde] in 1984 een deel van ongeveer 38 are en 50 centiare (van de percelen kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats] sectie D nrs 4329, 4388 en 4328) aan [appellante] verkocht en geleverd (zie de transportakte van 17 augustus 1984, productie bij conclusie van eis).

4.1.2 Bij deze transactie heeft [appellante] onder artikel I.a. op het gekochte deel een voorkeursrecht van terugkoop aan [geïntimeerde] verleend en heeft [geïntimeerde] onder artikel II op het door haar behouden deel van 103 are en 38 centiare (van [vestigingsplaats] D nrs 4327, 4388 en 4328 alsmede op de integrale percelen 4327 en 4693) een voorkeursrecht van koop aan [appellante] verleend, over en weer in geval van niet-aanbieding op straffe van verbeurte van een boete van f 250.000,--.

4.1.3 [geïntimeerde], wier aandelen op 10 november 1994 zijn verkocht en (kort nadien) geleverd aan [bedrijf A], heeft in 1998 de percelen nrs 4387, 4693 en (uit 4327 vernummerd tot:) 5092, tezamen groot 68 are en 78 centiare, alsmede het bloot eigendom van een perceel (uit 4327 vernummerd tot:) 5091, dat [geïntimeerde] eerder in juli 1994 had belast met een recht van opstal ten gunste van [bedrijf B], aan laatstgenoemde verkocht en geleverd.

4.1.4 Tevoren heeft [geïntimeerde] [appellante] in afwijking van haar voorkeursrecht niet tot aankoop in de gelegenheid gesteld.

4.3 Bij de transactie in 1984 werden [geïntimeerde] en [appellante] beide vertegenwoordigd door [X.], die van elk van beide vennootschappen directeur tevens (indirect) groot aandeelhouder was (hierna: [X.]). Artikel 11, laatste volzin van de statuten van [geïntimeerde] (productie 3 bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie) bepaalde destijds: “In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer der directeuren wordt de vennootschap vertegenwoordigd door iedere commissaris.” Met een beroep hierop en op artikel 2:256 BW heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [X.] haar met een tegenstrijdig belang en daarom onbevoegd heeft vertegenwoordigd, zodat [appellante] geen voorkeursrecht heeft verkregen.

In haar vonnis onder 4.1 heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat indien [geïntimeerde] bij de transactie al onbevoegd was vertegenwoordigd, de (toen enige) commissaris van [geïntimeerde], mr [Y.], die transactie stilzwijgend heeft goedgekeurd. Daartegen richt zich grief 1 in het incidenteel appèl.

4.4 Hierover oordeelt het hof als volgt.

Het in artikel 11, laatste volzin van de statuten van [geïntimeerde] voorkomende begrip “tegenstrijdig belang” moe(s)t worden opgevat in overeenstemming met dat begrip uit artikel 2:256 BW. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1940, NJ 1941, 321 ([...]) was voor een tegenstrijdig belang reeds voldoende het belang dat de directeur van een vennootschap er bij had dat zijn zoon van die vennootschap een ruim salaris voor zijn werkzaamheden bedong. [geïntimeerde] had bij de transactie dan ook in abstracto een tegenstrijdig belang met de haar vertegenwoordigende directeur [X.], die als directeur tevens (indirect) groot aandeelhouder van [appellante] nauw was betrokken bij [appellante] (vergelijk bij voorbeeld HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519, rov. 3.5.2, verder: het Duplicado-arrest).

4.6 Naar het oordeel van het hof wil de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang nu juist voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap zou worden gemaakt door een bestuurder die eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst heeft (vergelijk HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568 (Mediasafe I), rov. 3.4).

Voorts verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2002, NJ 2002, 393 (Joral), rov. 3.5.2:

De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich voordoet in de onderhavige zaak, waarin een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een vennootschap waarbij die bestuurder en directe familieleden (in het onderhavige geval de zonen) betrokken zijn. Op grond van de strekking van genoemde bepalingen zal in tegenstrijdig-belangsituaties van het bestuur mogen worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht.

Uit een en ander vloeit voort dat niet van belang is of, achteraf bezien, de belangen ook daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig waren.

4.8 Volgens [appellante] heeft de (toen enige) commissaris van [geïntimeerde], mr [Y.], toestemming verleend als bedoeld in artikel 12 lid 3 (sub a) van de statuten, dan wel de transactie stilzwijgend goedgekeurd.

Volgens [appellante] hebben [X.]’s vader ([X.] sr.) en zuster ([...]) als toenmalige (enige) mede-aandeelhouders van [geïntimeerde] volledig en zonder voorbehoud ingestemd met de transactie, die ook is verwerkt in de door alle aandeelhouders goedgekeurde jaarrekening van [geïntimeerde] over 1984.

4.9 In het verlengde van het hiervoor aangehaalde Joral-arrest en het Duplicado-arrest (rov. 3.5.2) rechtvaardigt de aan artikel 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte dat zodra zich de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang voordoet, een zowel intern alsook extern transparante route van besluiten wordt gevolgd en (bij voorkeur schriftelijk) wordt vastgelegd en dat achteraf in rechte geen genoegen kan worden genomen met impliciete en stilzwijgende goedkeuringen en instemmingen van hetzij de commissaris hetzij de (mede-)aandeelhouders, noch met een impliciete of stilzwijgende, niet aan de eis van transparantie beantwoordende bekrachtiging. Aan een en ander heeft het bij de transactie uit 1984 in handen van uitsluitend B.J. [X.] klaarblijkelijk ontbroken.

Aan voormeld criterium voldoet het bewijsaanbod van [appellante] op dit punt niet, zodat het wordt gepasseerd.

4.10 Volgens [appellante] was zij volledig te goeder trouw en beoordeelde zij de transactie als duidelijk in het belang van [geïntimeerde].

De vennootschap kan de uit artikel 2:256 BW voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder inderdaad aan derden tegenwerpen indien de daarin bedoelde tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn (vergelijk HR 11 september 1998, NJ 1999, 171, Mediasafe II). Bij de transactie werden [geïntimeerde] en [appellante] beide vertegenwoordigd door [X.], die van elk van beide vennootschappen directeur tevens (indirect) groot aandeelhouder was en de onderhavige transactie heeft gesloten, zodat de bedoelde tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap [geïntimeerde] en dat van de betrokken bestuurder [X.] ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde, [appellante], bekend was.

4.11 Voor het geval onbevoegde vertegenwoordiging wordt aangenomen, beroept [appellante] zich voorts ter afwering van de gevolgen daarvan op regels die gelden in geval van vernietiging van een rechtshandeling.

In zijn voormelde Joral-arrest sub 3.5.3 onderscheidt de Hoge Raad tussen enerzijds de vordering met betrekking tot het bestuursbesluit en anderzijds die met betrekking tot de gesloten overeenkomst en voegt daaraan toe: Weliswaar kan slechts de vertegenwoordigde vennootschap de nietigheid van de overeenkomst inroepen op grond van veronachtzaming van de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid als de onderhavige, maar deze regel geldt niet ten aanzien van het bestuursbesluit dat ten grondslag ligt aan de overeenkomst.

Primair oordeelt het hof dat de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zich niet richt op de rechtshandeling zelf maar op een der partijen daarbij en in geval van een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling maar tot het ontbreken van binding van de onbevoegd vertegenwoordigde. De regels omtrent nietigheid en vernietiging van een rechtshandeling zijn derhalve niet van toepassing, ook niet analoog.

Ook indien anders wordt geoordeeld, gaat het beroep van [appellante] op verjaring van het verweer van [geïntimeerde], gelegen in haar beroep op onbevoegde vertegenwoordiging, (subsidiair) niet op. De tegenstrijdig-belangsituatie heeft voortgeduurd totdat [X.], die zijn aandelen in [geïntimeerde] op 10 november 1994 had overgedragen aan [bedrijf A], met ingang van 1 mei 1999 niet langer bestuurder was van [geïntimeerde]. Hieruit vloeit voort dat deze vernietigingsgrond ingevolge artikel 3:52, lid 1, aanhef en onder d. BW eerst op zijn vroegst sedert 1 mei 1999 aan [geïntimeerde] ten dienste is komen te staan, zodat het beroep daarop bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie d.d. 3 augustus 2000 tijdig plaatsvond.

4.12 Verder beroept [appellante] zich op verwerking door [geïntimeerde] van het recht om zich op vernietiging of onbevoegde vertegenwoordiging te beroepen.

Voor zover dit vernietiging betreft, stuit het af op het hiervoor overwogene. Voor zover het onbevoegde vertegenwoordiging betreft, stelt het hof voorop dat een beroep op rechtsverwerking neerkomt op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid en als zodanig slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond kan worden geoordeeld (HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75). Voorts is daartoe volgens vaste rechtspraak enkel tijdsverloop onvoldoende. Dat aan [appellante] bekend zou zijn geweest dat commissaris en aandeelhouders van [geïntimeerde] aan de transactie hun goedkeuring hebben gehecht, dat [geïntimeerde] de daarop voortbouwende aannemingsovereenkomst heeft uitgevoerd en gedurende zestien jaar niet van enig bezwaar tegen de gang van zaken heeft doen blijken, rechtvaardigt evenmin rechtsverwerking omdat de tegenstrijdig-belangsituatie heeft voortgeduurd totdat [X.], die zijn aandelen in [geïntimeerde] op 10 november 1994 had overgedragen aan [bedrijf A], met ingang van 1 mei 1999 niet langer bestuurder was van [geïntimeerde]. Onder die omstandigheden kon [appellante] tot die tijd geen gerechtvaardigd vertrouwen hebben dat [geïntimeerde] haar recht om zich te beroepen op (wegens tegenstrijdig belang) onbevoegde vertegenwoordiging niet (meer) geldend zou maken. Kort nadien is de onderhavige procedure gestart, in welk kader [geïntimeerde] een beroep heeft gedaan op de tegenstrijdig-belangregeling. [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij in de periode vanaf mei 1999 totdat [geïntimeerde] dat beroep deed dat gerechtvaardigde vertrouwen wel heeft gekregen.

Verder heeft [appellante] slechts omstandigheden aangevoerd aan de zijde van [geïntimeerde], maar geen feiten en omstandigheden aan haar eigen kant. Ook dit verweer faalt.

4.13 Ten slotte is het volgens [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] enerzijds niet gebonden zou zijn aan het op haar rustende voorkeursrecht, maar dat anderzijds de grondtransactie voor het overige onaangetast zou moeten blijven waar de onbevoegde vertegenwoordiging niet zou gelden voor andere aspecten van dezelfde transactie.

Dit verweer miskent dat de andere gevolgen van de onbevoegde vertegenwoordiging bij de transactie hier niet aan de orde zijn, terwijl de onbevoegde vertegenwoordiging in beginsel tot gevolg heeft dat partijen aan geen enkel gevolg van de transactie zijn gebonden.

4.16 In haar vonnis onder 4.7 en in het dictum heeft de rechtbank de proceskosten in conventie gecompenseerd. Daartegen richt zich grief III in het principaal appèl.

Aangezien de vordering in conventie wordt afgewezen en [appellante] volledig in het ongelijk wordt gesteld, treft deze grief geen doel.

4.17 In haar vonnis onder 4.8 heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat het in reconventie gevorderde werd afgewezen. Daartegen richt zich grief 2 in het incidenteel appèl.

Nu [geïntimeerde], destijds onbevoegd vertegenwoordigd, aan de transactie niet is gebonden, slaagt deze grief. Voor zover [appellante] aan de vordering wil tegenwerpen dat deze op de voet van artikel 3:52 lid 1, aanhef en onder d. BW is verjaard, verwijst het hof naar zijn eerdere overweging sub 4.11. De in reconventie primair gevorderde verklaring voor recht moet worden toegewezen. Tegen de in reconventie primair gevorderde opheffing van het conservatoir beslag heeft [appellante], afgezien van een beroep op de geldigheid van haar voorkeursrecht, geen andere verweren gevoerd, zodat ook deze vordering toewijsbaar is.

veroordeelt [appellante] in de kosten van beide instanties, gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] en

tot aan het eindvonnis voor de eerste aanleg in conventie begroot op € 4.900,-voor salaris van de procureur, op € 2.155,46 voor griffierecht en in reconventie begroot op € 2.450,-- voor salaris van de procureur en

tot aan dit arrest voor het principaal appèl begroot op € 2.632,-- voor salaris van de procureur en op € 2.950,-- voor griffierecht en voor het incidenteel appèl begroot op € 1.316,-- voor salaris van de procureur;