Parket bij de Hoge Raad, 29-06-2007, BA0033, C06/041HR

Conclusie inzake

tegen

In dit cassatieberoep gaat het om de vraag hoe beoordeeld dient te worden of sprake is van een situatie waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer van haar bestuurders. Daarbij draait het met name om de vraag of het tegenstrijdig belangbegrip uit art. 2:256 BW (vgl. 2:146 BW) meer formeel dan wel meer materieel dient te worden ingevuld. Dit is mijns inziens de kernvraag die de tegenstrijdig belang-regeling van art. 2:256 BW oproept. Bij een formele invulling krijgt art. 2:256 BW een ruime reikwijdte, bij een materiële invulling een meer beperkte. De vraag of overtreding van art. 2:256 BW externe werking dient te hebben en een wederpartij te goeder trouw bescherming verdient zijn vervolgvragen. In de discussie over de tot nu toe door de Hoge Raad gewezen tegenstrijdig belang-arresten is de aandacht tot dusverre vooral uitgegaan naar deze vervolgvragen en in mindere mate naar de kernvraag die mijns inziens eigenlijk als eerste beantwoord dient te worden.

1. Feiten

1.1 [Eiseres] heeft in augustus 1984 van [verweerster] voor de koopprijs van NLG 580.000,-- gekocht een perceel industrieterrein, met daarop bedrijfsgebouwen, staande en gelegen aan de [a-straat] te [vestigingsplaats], uitmakende ter plaatse kennelijk in het terrein aangeduide gedeelten ter gezamenlijke grootte van ongeveer 38 are en 50 centiare van de percelen kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie [A], nrs. [001, 002 en 003].

1.2 De leveringsakte die ter uitvoering van voormelde koopovereenkomst is opgemaakt, is op 17 augustus 1984 verleden ter overstaan van notaris mr. A.E. Ribbers te Arnhem.

1.3 Ten tijde van de genoemde koopovereenkomst en levering was [betrokkene 1] directeur en grootaandeelhouder van zowel [eiseres] (enig aandeelhouder) als [verweerster] (samen met zijn vader en zijn zuster). Hij heeft beide vennootschappen bij de koopovereenkomst en de levering vertegenwoordigd.

1.4 In het kader van de koopovereenkomst heeft [eiseres] aan [verweerster] een voorkeursrecht van terugkoop verleend dat inhield dat, indien [eiseres] het door haar gekochte geheel of gedeeltelijk zou willen vervreemden, [verweerster] het recht had dit boven ieder ander terug te kopen en wederom in eigendom te verwerven. Daarnaast is in het kader van de koopovereenkomst door [verweerster] aan [eiseres] een voorkeursrecht van koop verleend voor de door [verweerster] in eigendom behouden - en dus niet aan [eiseres] verkochte - resterende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie [A], nrs. [002 en 003], alsmede voor de gehele kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie [A], nrs. [001 en 004]. Het is dit voorkeursrecht dat in deze procedure de hoofdrol speelt.

1.5 Beide voorkeursrechten zijn opgenomen in de leveringsakte d.d. 17 augustus 1984. Voorzover voor dit geding van belang luidt de leveringsakte te dien aanzien als volgt:

II. Het onder I bepaalde is van overeenkomstige toepassing indien verkoper wenst over te gaan tot gehele of gedeeltelijke vervreemding van de resterende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie [A], nrs. [001, 002 en 003], alsmede van de gehele nummers [001 en 004] in de gemeente en sectie."

Voorts is onder I.a. van deze notariële akte nog bepaald - zakelijk weergegeven - dat de partij die haar voornemen tot vervreemding aan de wederpartij ter kennis brengt, daarbij haar voorwaarden vermeldt en dat, indien de wederpartij geen gebruik van het voorkeursrecht maakt of geen overeenstemming wordt bereikt, de vervreemder bevoegd is aan een derde te vervreemden op gelijke, althans niet voor die derde gunstiger voorwaarden.

1.6 Na 1984 heeft geen vernummering plaatsgevonden van perceel [004] uit sectie [A] van de kadastrale gemeente Arnhem. Wel heeft vernummering plaatsgehad van het perceel kadastrale gemeente Arnhem sectie [A] nr. 4327; gedeelten uit dat perceel zijn vernummerd tot nrs. [005 en 006].

1.7 De aandelen in [verweerster] zijn op 10 november 1994 door onder meer [betrokkene 1] verkocht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ballast Nedam Bouw B.V. - hierna te noemen: "Ballast Nedam"- waarna die aandelen aan Ballast Nedam zijn geleverd.

1.8 Na een daartoe strekkende koopovereenkomst te hebben gesloten heeft [verweerster], samen met [A] B.V., op 24 november 1998 in eigendom overgedragen aan [B] B.V. te [plaats], (i) een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de [a-straat] te [vestigingsplaats], kadastraal bekend gemeente Arnhem sectie [A], nrs. [007], [004] en [006], tezamen groot 68 are en 78 centiare en (ii) het bloot eigendom van een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de [a-straat] te [vestigingsplaats], uitmakende een aaneengesloten gedeelte, zoals na uitmeting vanwege het kadaster zal blijken, van het perceel kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie [A], nr. [005], gemelde bloot-eigendom belast met het recht van opstal ten behoeve van [C] B.V. [Verweerster] heeft [eiseres] tevoren niet in de gelegenheid gesteld deze aan [B] B.V. verkochte en geleverde onroerende zaken aan te kopen en in eigendom te verwerven op de wijze als is geregeld in het hiervoor vermeld citaat uit de notariële leveringsakte d.d. 17 augustus 1984.

1.9 [Eiseres] heeft van [verweerster] betaling gevorderd van de boete die blijkens de notariële akte d.d. 17 augustus 1984 is gesteld op overtreding van het door [verweerster] aan [eiseres] verleend voorkeursrecht. [Eiseres] heeft voorts aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over die boete met ingang van 21 december 1999. [Verweerster] weigert tot betaling over te gaan.

1.10 [Eiseres] heeft van [verweerster] verlangd dat voor de resterende, bij [verweerster] verbleven perceelsgedeelten waarop het onder II van de notariële akte d.d. 17 augustus 1984 bedoelde voorkeursrecht betrekking heeft, dat voorkeursrecht zal worden gerespecteerd. [verweerster] heeft een daartoe strekkende toezegging geweigerd. Zij is voornemens bedoeld perceel aan derden te verkopen.

1.11 Op 16 juni 2000 is ten verzoeke van [eiseres] ten laste van [verweerster] conservatoir beslag gelegd op één of meer gedeelten van de onroerende zaak aan de [a-straat] te [vestigingsplaats].

2. Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding d.d. 16 juni 2000 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard en gevorderd, [verweerster] te veroordelen tot betaling van de verschuldigde boete groot NLG 250.000 en tot naleving van het voorkeursrecht.

2.2 [Eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres] uit hoofde van het voorkeursrecht van koop van [eiseres] op de percelen [002 en 003] (gedeeltelijk) en [001 en 004], door aan [B] B.V. gedeelten van die percelen te verkopen en te leveren, zodat [verweerster] aan [eiseres] de aan het voorkeursrecht verbonden boete ad NLG 250.000,- verschuldigd is geworden. Voorts voert zij aan dat, nu de contractuele boete [verweerster] er niet van heeft weerhouden te contracteren met [B] B.V., het voorkeursrecht versterkt dient te worden met een hogere boete.

2.3. [Verweerster] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist en stelt zich op het standpunt dat zij niet is gebonden is aan meergenoemd voorkeursrecht op grond van het bepaalde in artikel 2:256 BW. Zij stelt daartoe dat aangezien [betrokkene 1] ten tijde van het aangaan van het voorkeursrecht zowel (statutair) directeur als grootaandeelhouder van [verweerster] als van [eiseres] was, op grond van genoemde wetsbepaling de vennootschap diende te worden vertegenwoordigd door een commissaris, althans een aanwijzingsbesluit had moeten worden genomen door haar algemene vergadering van aandeelhouders. [Verweerster] wijst in dit verband voorts op artikel 11 van haar statuten, luidende:

"In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer der directeuren wordt de vennootschap vertegenwoordigd door iedere commissaris."

[Verweerster] verbindt hieraan de conclusie dat zij bij het aangaan van het voorkeursrecht onbevoegd vertegenwoordigd is geweest en daarom niet aan het voorkeursrecht is gebonden.

2.4 In reconventie heeft [verweerster] gevorderd dat de rechtbank zal verklaren dat [verweerster] niet gebonden is aan het voorkeursrecht ten behoeve van [eiseres] gevestigd bij meergenoemde notariële akte d.d. 17 augustus 1984 (sub II juncto I.a. van voormelde akte).

2.5 Bij vonnis van 21 februari 2002 heeft de rechtbank in conventie [verweerster] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te voldoen een gematigde boete van EUR 22.689,01, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag ingaande per 21 december 1999, tot aan de dag van betaling. De vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen.

2.6 Bij exploot van 14 mei 2002 heeft [eiseres] hoger beroep tegen voormeld vonnis ingesteld. Bij memorie van grieven heeft [eiseres] tegen het vonnis 3 grieven aangevoerd. [Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van drie grieven.

2.7 Bij arrest van 11 oktober 2005 heeft het hof Arnhem het incidentele appel gegrond en het principale appel ongegrond geoordeeld. Het hof oordeelde dat [verweerster] destijds onbevoegd is vertegenwoordigd door [betrokkene 1] vanwege het bestaan van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW.

2.8 [Eiseres] heeft tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld.

3. Inleiding op het cassatiemiddel

3.1 Alvorens de cassatieklachten te behandelen maak ik enige opmerkingen over het leerstuk van tegenstrijdig belang waarbij ik vooral aandacht besteed aan de vraag wat tegenstrijdig belang is. Ik begin met een beknopte analyse van de jurisprudentie, daarna besteed ik enige aandacht aan opvattingen in de literatuur, dan komt de wetsgeschiedenis kort aan de orde. Tenslotte veroorloof ik mij enkele rechtsvergelijkende opmerkingen.

3.3 In cassatie werd betoogd dat de voldoening voor het bedingen van een te hoog loon, geen belang betrof dat een tegenstrijdig belang kon opleveren in de zin van art. 51 K. Deze klacht werd door de Hoge Raad verworpen:

"dat echter noch de woorden noch de strekking van dat wetsartikel verbieden om bij de beoordeling, of een belang in den zin van het artikel bij den vader van partij Maas bestond, mede in aanmerking te nemen de voldoening, die een vader, ook al mochten zijn eigen geldelijke belangen daarbij niet betrokken zijn kan putten en in den regel zal putten uit het feit, dat zijn zoon een ruim salaris voor zijn werkzaamheid bedingt; dat mitsdien uit de bestreden uitspraak niet blijkt, dat de Rechtbank daarbij is uitgegaan van een onjuiste opvatting van meergemeld wetsartikel;"

3.5 Astro N.V. - een Antilliaanse vennootschap(2) - had zich voor schulden van een dochtervennootschap hoofdelijk aansprakelijk gesteld jegens PHP (de bank van de Astro-groep). Bij het aangaan van deze hoofdelijkheidsverplichtingen werd Astro vertegenwoordigd door OMC, een dochter van PHP, die bestuurder was van Astro.

3.6 In cassatie werd betoogd dat OMC, als dochter van PHP, Astro vis à vis PHP niet rechtsgeldig heeft kunnen vertegenwoordigen. Als bestuurder van Astro ging zij een transactie aan met haar moeder.

3.7 A-G Mok merkte in zijn conclusie vóór dit arrest hierover het volgende op:

3.8 Blijkens bovenstaand citaat hebben zowel het Hof (Nederlandse Antillen) als de A-G de vraag of sprake was van een (indirect) tegenstrijdig belang beoordeeld, door aan de hand van de omstandigheden van het geval te beoordelen in hoeverre er daadwerkelijk gesproken kon worden van de aanwezigheid van tegenstrijdige belangen bij OMC, bij het aangaan van de hoofdelijkheidsverklaringen voor Astro. Nu er sprake was van parallel lopende belangen, werd het beroep op het bestaan van een tegenstrijdig belang verworpen.

3.9 De Hoge Raad liet met een korte overweging het oordeel van het Hof in stand dat er van een tegenstrijdig belang in dit geval niet kon worden gesproken:(3)

"3.8. Het Hof heeft geoordeeld dat er van een tegenstrijdig belang tussen Astro en PHP(C) c.q. OMC niet kan worden gesproken, en dat daarom art. 8 laatste lid van de statuten niet van toepassing is. Middel III komt hiertegen op, doch tevergeefs nu het hier een oordeel betreft dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en overigens feitelijk en niet onbegrijpelijk is en in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst."

3.11 Het hof oordeelde dat er sprake was van een tegenstrijdig belang voor HDG, toen deze Mediasafe vertegenwoordigde bij het aangaan van de kredietovereenkomst met Rabo. Het hof verwierp het verweer van Rabo dat sprake was van "parallelle belangen" voor HDG en Mediasafe B.V.:

"4.2. Rabo heeft uitvoerig betoogd, dat tussen Mediasafe BV en haar bestuurder HDG geen tegenstrijdig belang bestond, doch dat hun belangen parallel liepen, en voorts dat de overeenkomst in het belang van Mediasafe BV was. Dit betoog moet worden verworpen. Ingevolge de onderhavige overeenkomst verkreeg Rabo o.a. het recht creditsaldi van Mediasafe BV te verrekenen met debetsaldi van (onder meer) HDG. In casu was derhalve sprake van een rechtshandeling waarbij zowel Mediasafe als haar bestuurder HDG partij waren, krachtens welke rechtshandeling Mediasafe jegens een derde - Rabo - aansprakelijk werd voor schulden van haar bestuurder HDG jegens die derde. Daarmede is de tegenstrijdigheid van het belang tussen Mediasafe en haar bestuurder gegeven. Het moge zo zijn dat Mediasafe BV, indien zij bij de onderhavige overeenkomst zou zijn vertegenwoordigd door haar commissarissen, of indien haar bestuur zou hebben bestaan uit (rechts)personen zonder enige binding met een der andere partijen bij de onderhavige overeenkomst, deze overeenkomst wellicht eveneens zou hebben gesloten, omdat zodanige personen deze in het belang van Mediasafe BV zouden hebben geacht, doch de wetgever heeft met de regeling van het tegenstrijdig belang nu juist willen voorkomen, dat deze weging van het belang van Mediasafe BV zou worden gemaakt door een bestuurder die, zoals in casu HDG, eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst had. Een en ander klemt te meer in een geval als het onderhavige, waar een derde (d.w.z. niet tot de HDG groep behorenden) als aandeelhouder bij Mediasafe BV was betrokken."

3.12 In cassatie voert Rabo aan dat het hof ten onrechte diverse stellingen - die er kort gezegd toe strekten aan te tonen dat het aangaan van de overeenkomst in het belang van Mediasafe was - heeft gepasseerd (onderdeel 3 van het middel).

3.13 In zijn conclusie voor het Mediasafe I-arrest achtte A-G Mok deze klacht ongegrond nu voldoende duidelijk was dat hetgeen was aangevoerd relevantie miste:

3.14 De - sindsdien veel aangehaalde - overweging van Uw Raad naar aanleiding van deze klacht is de volgende:

3.15 Over het Mediasafe I-arrest merk ik het volgende op. In de eerste plaats wijs ik op de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals hiervoor weergegeven in het citaat uit de conclusie van A-G Mok vóór dit arrest. Met name acht ik van belang dat (i) kennelijk de financiële toestand van HDG-groep reeds in november 1989 aanleiding gaf tot zorg, blijkens de kredietverlaging door Rabo (ii) Mediasafe omstreeks dezelfde tijd is opgericht, (iii) één procent van de aandelen van Mediasafe in handen was van een stichting, die kennelijk de belangen behartigde van ongeveer 43 reclamebureaus die cliënt waren van Mediasafe (iv) de twee leden van de raad van commissarissen op voordracht van deze stichting waren benoemd, en (v) (aangezien HDG de enige bestuurder was) volgens de statuten (art. 12 lid 4) in het geval van een tegenstrijdig belang de commissarissen de vennootschap hadden dienen te vertegenwoordigen. Kortom: het Mediasafe I-arrest betreft het geval van een aandeelhouder/bestuurder die namens een - zojuist opgerichte - dochter een overeenkomst met de bank sluit die (mede) ziet op de verrekening van debet- en creditsaldi binnen de groep, terwijl de aandeelhouder / bestuurder (i) weet dat de financiële situatie van de groep aanleiding geeft tot zorg, en (ii) in de dochtervennootschap wordt geparticipeerd door derden (van buiten de groep). Hoewel het hof de voornoemde omstandigheden niet uitdrukkelijk in zijn oordeel heeft betrokken, verhelderen deze mijns inziens waarom de discussie zich in deze zaak niet zozeer heeft toegespitst op de vraag of sprake was van een tegenstrijdig belang - het was betrekkelijk voor de hand liggend dat hier van tegenstrijdig belang sprake was - maar met name op de vraag of het tegenstrijdige belang door (de curator van) Mediasafe aan de Rabo kon worden tegengeworpen (externe werking van tegenstrijdig belang).

3.16 Mijn tweede opmerking heeft betrekking op hetgeen Uw Raad heeft overwogen over de gedachte dat de wetgever heeft willen voorkomen met de tegenstrijdig belangregeling dat in het geval van tegenstrijdig belang - ik parafraseer - een bestuurder met een eigen belang de belangen voor de vennootschap kan afwegen (rov. 3.4.). Uw Raad verwijst daarbij naar het arrest van het hof. De betreffende overweging van het hof is hiervoor geciteerd (rov. 4.2.) Lezing van die overweging leert dat het hof eerst feitelijk heeft vastgesteld dàt sprake is van een tegenstrijdig belang:

"Daarmede is de tegenstrijdigheid van het belang tussen Mediasafe en haar bestuurder gegeven.",

om vervolgens te overwegen dat niet van belang is dat wellicht een andere bestuurder of commissaris - zonder eigen belang - de overeenkomst ook was aangegaan. Men zou rechtsoverweging 3.4 uit het Mediasafe I-arrest zo kunnen verstaan dat bij beoordeling van de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang, het verweer dat sprake was van parallelle belangen nimmer opgaat, omdat "de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang nu juist wil voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap zou worden gemaakt door een bestuurder die eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst heeft.". Dat zou betekenen dat Uw Raad zou zijn terugkomen op het hiervoor besproken Astro-arrest, waarin het oordeel van het hof werd bekrachtigd dat het bestaan van parallelle belangen verhinderde dat sprake was van een tegenstrijdig belang. Ik meen dat voor een dergelijke opvatting geen steun aan het Mediasafe I arrest kan worden ontleend. Uw Raad verwijst naar het hof dat mijns inziens feitelijk heeft vastgesteld dat er in het onderhavige geval van tegenstrijdig belang sprake was. Daarbij heeft het hof in rov. 4.2 enkele bijzondere omstandigheden, zoals de aard van de betrokken rechtshandeling en de aanwezigheid van een buitenstaande aandeelhouder, in aanmerking genomen.

3.17 Uit het Mediasafe I-arrest - in samenhang met het Astro-arrest - leid ik af dat de vraag of sprake is geweest van een tegenstrijdig belang dient te worden beoordeeld naar de omstandigheden van het geval (materieel), vooral door te bezien of de bestuurder een werkelijk conflicterend, persoonlijk belang had bij het verrichten van de rechtshandeling.

"In hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.3 van zijn tussenarrest heeft overwogen ligt besloten dat en waarom de vraag of art. 2:256 in beginsel externe werking heeft in die zin dat in het geval van een door de bestuurder namens de vennootschap met een derde verrichte rechtshandeling de eventuele onbevoegdheid van de bestuurder op grond van deze wetsbepaling door de vennootschap aan die derde kan worden tegengeworpen, anders dan onderdeel 4 bepleit, in beginsel bevestigend moet worden beantwoord."

Verwezen wordt naar rechtsoverweging 3.3 van het Mediasafe I-arrest. Deze luidt als volgt:

3.19 Met deze rechtsoverweging bevestigde Uw Raad in de eerste plaats in algemene bewoordingen dat ook een indirect tegenstrijdig belang een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW kan zijn. Het Maas/Amazone-arrest wees in die richting. Daarbij heeft Uw Raad ook beslist dat een tegenstrijdig belang ook externe werking heeft. In de literatuur is met name daarop kritisch gereageerd.(6) De externe werking van art. 2:256 BW is in deze zaak niet aan de orde.

3.21 In cassatie was de vraag of sprake was van een tegenstrijdig belang niet rechtstreeks aan de orde. Opgekomen werd tegen het oordeel van het hof dat [E] als aandeelhouder zich niet op het bestaan van tegenstrijdig belang kon beroepen nu dit slechts door de vertegenwoordigde vennootschap zelf kon worden ingeroepen en voor zover [E] haar vordering baseerde op de stelling dat het besluit van de directie en de managementovereenkomst zelf in strijd was met de goede zeden, deze stelling onvoldoende was onderbouwd. Ik citeer hetgeen Uw Raad heeft overwogen over het doel en de strekking van de tegenstrijdig-belangregeling:

"3.5.2 Bij de behandeling van de onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling (art. 124 WvKNA, gelijk aan art. 51 (oud) K. en (vrijwel) gelijk aan art. 2:146 BW) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich voordoet in de onderhavige zaak, waarin een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een vennootschap waarbij die bestuurder en directe familieleden (in het onderhavige geval de zonen) betrokken zijn."

Uw Raad vervolgde:

"Op grond van de strekking van genoemde bepalingen zal in tegenstrijdig-belangsituaties van het bestuur mogen worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht. Indien een vennootschap, zoals in het onderhavige geval Sundat, geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge de tweede volzin van art. 124 WvKNA (art. 2:146 BW) bevoegd om in gevallen van tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze bepaling is van dwingend recht. Gezien de reeds gereleveerde strekking van genoemde bepalingen, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Wordt nagelaten deze informatie te verschaffen, dan kan een door het bestuur in een dergelijk geval genomen besluit op vordering van iedere belanghebbende, onder wie de aandeelhouder, in rechte worden vernietigd."

3.22 Nieuw in deze overweging is (i) het oordeel dat art. 124 WvKNA / 2:146 BW (en dus ook 2:256 BW) voor een deel van dwingend recht is, en (ii) het oordeel dat het bestaan van een tegenstrijdig belang het bestuursbesluit dat ten grondslag ligt aan de vertegenwoordigingshandeling vernietigbaar maakt.

3.24 In cassatie wordt in de eerste plaats - vruchteloos - betwist dat het hof dit zelfstandig aan de orde heeft mogen stellen. Vervolgens wordt - ook vruchteloos - opgekomen tegen het oordeel dat ook de curator een beroep kan doen namens de failliete vennootschap op het bestaan van tegenstrijdig belang. Tenslotte wordt - wederom vruchteloos - opgekomen tegen het oordeel dat sprake is geweest van een tegenstrijdig belang situatie. Naar aanleiding daarvan bevat dit arrest de volgende overwegingen:

De strekking van art. 2:256 BW wordt in voorgaande overweging enigszins anders geformuleerd dan in de reeds hiervoor geciteerde overweging uit [.../...]-arrest:

"3.5.2. (...) De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling (...) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden."

3.25 De overwegingen uit het [...]-arrest en het Duplicado-arrest komen in belangrijke mate overeen. Mijn voorkeur gaat uit naar de formulering uit het Duplicado-arrest. Het spreken over "het risico enz" acht ik minder gelukkig. Het kan de suggestie wekken dat art. 2:256 BW ertoe strekt het risico op het kunnen ontstaan van een tegenstrijdig belangsituatie wil uitsluiten. Mijns inziens is de strekking van art. 2:256 BW beperkter: Het gaat erom te verhinderen dat het persoonlijk belang van de bestuurder dat conflicteert met het vennootschappelijk belang boven het vennootschappelijk belang prevaleert. Het gevolg van deze benadering is dat art. 2:256 BW niet van toepassing is in geval aannemelijk gemaakt kan worden dat het persoonlijk belang van de bestuurder en het vennootschappelijk belang parallel lopen, er m.a.w. geen conflicterend persoonlijk belang meespeelt.

3.26 De aangehaalde overweging uit het Duplicado arrest houdt verder het volgende in:

"Art. 2:256 is niet slechts van toepassing indien zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling zal leiden. Van een tegenstrijdig belang als bedoeld in deze bepaling kan voorts ook sprake zijn wanneer, zoals in dit geval, de directeur/enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Niet noodzakelijk is dat de bestuurder van de vennootschap in privé bij de overeenkomst partij is."

Deze overweging behelst een bevestiging van hetgeen m.i. impliciet eerder was overwogen in het [.../...]-arrest en Mediasafe I-arrest. Indien er een conflicterend persoonlijk belang aanwijsbaar is bij de bestuurder, is het niet relevant of de vennootschap nadeel heeft ondervonden van de rechtshandeling. Ook al is er een conflicterend persoonlijk belang in het spel, dan hoeft dit mijns inziens nog niet tot gevolg te hebben dat de vennootschap als gevolg van de "met het persoonlijk belang besmette transactie" nadeel heeft opgeleven. Het kan zich voordoen dat een dergelijke transactie niettemin op redelijke voorwaarden plaatsvindt, bij voorbeeld omdat een buitenstaande partij is ingeschakeld die een redelijke prijs heeft voorgesteld. Uiteindelijke benadeling speelt bij de toepassing van art. 2:256 BW geen rol. Het op redelijke voorwaarden hebben verricht van een tegenstrijdig belang transactie kan wel een rol bij het beantwoorden van de vraag spelen of er sprake is geweest van wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW als gevolg van het verrichten van een tegenstrijdig belang transactie en of de bestuurder vanwege een tegenstrijdig belang-handeling jegens de vennootschap ex art. 2:9 BW aansprakelijk is. Dat uiteindelijk nadeel in art. 2:256 BW geen rol kan spelen, heeft te maken met de omstandigheid dat art. 2:256 BW een ex ante door de vennootschap te vellen oordeel over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders vereist. Dat nadeel hoeft dan ook nog niet te zijn ingetreden. Het wanbeleid en het aansprakelijkheidsoordeel zijn ex post-oordelen waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening dient te houden.

3.27 De Hoge Raad vervolgt dan:

"Een tegenstrijdig belang kan eveneens bestaan, wanneer de hoedanigheden van bestuurder/enig aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon zijn verenigd. In dat geval lopen de belangen van de beide vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samen en kan niet zonder meer worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering het onbevoegde handelen van de bestuurder (stilzwijgend) heeft bekrachtigd, van welke bekrachtiging ook overigens in dit geding niet is gebleken. Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt ten slotte dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is."

Bovenstaande passage lijkt mij een duidelijke aanwijzing te bevatten dat steeds in het concrete geval dient te worden beoordeeld of sprake is van een tegenstrijdig belang. Het oordeel dat, wanneer de hoedanigheid van bestuurder en enig aandeelhouder in één persoon zijn verenigd, niet noodzakelijkerwijs sprake is van parallelle belangen, laat de mogelijkheid open dat dit ook zeer wèl het geval kan zijn.

3.28 Ik merk op dat er in de hiervoor aangehaalde arresten steeds een (concreet) persoonlijk belang aanwijsbaar was dat het aannemelijk maakte dat de belangen van de bestuurder/ aandeelhouder prevaleerden boven het belang van de vennootschap. Mijns inziens is er dan van een conflicterend persoonlijk belang sprake.

3.29 Recent is de tegenstrijdig belangregeling aan de orde geweest in HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 (ABN AMRO Bank / Dijkema q.q.). In dit arrest (waarin een moeder bestuurder was bij haar dochters) werd in cassatie 's hofs oordeel dat sprake was van een tegenstrijdig belang, niet bestreden(8):

"3.3.3 (...) Of sprake is van (mogelijk) parallelle belangen van de besturende vennootschap en de bestuurde vennootschappen, doet in dit verband niet terzake, omdat de onbevoegdheid van de bestuurder, kort gezegd, voortvloeit uit de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, zoals in deze zaak uitgangspunt is." (curs. LT).

Deze overweging lijkt ook steun te bieden aan de opvatting dat (i) dat het bestaan van parallelle belangen relevant kan zijn bij de beoordeling of sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW en (ii) deze vraag niet in abstracto kan worden beantwoord, maar aan de hand van alle omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld.

"3.7 Naar de Ondernemingskamer begrijpt, luidt een volgend bezwaar van Jeco dat er bij het aangaan van de eerdergenoemde geldleningen sprake zou zijn geweest van een tegenstrijdig belang, omdat, aldus Jeco, "de geldleningsovereenkomsten door (Gradus Nikkelen), waarvan de heer Franken directeur is, met Franken Holding B.V. -met zich zelf dus- is aangegaan". Daargelaten dat de leningsovereenkomsten (nog) niet zijn geformaliseerd, zodat dit aangaan kennelijk in de ruime zin moet worden begrepen, rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat Gradus Nikkelen een lening is aangegaan met een vennootschap waarvan één van haar bestuurders de bestuurder is en tevens alle aandelen houdt, op zichzelf en zonder meer niet de conclusie dat sprake is van tegenstrijdig belang".

"De Hoge Raad heeft gekozen voor een zodanig ruime uitleg van art. 2:256 BW dat daaronder ook het kwalitatief indirect tegenstrijdig belang valt. (...) De Hoge Raad is met het Hof van mening dat, omdat de bestuurder in zijn kwaliteit van moedervennootschap een eigen belang bij de overeenkomst had, er sprake was van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW. Anders dan in de literatuur wordt aangenomen en uit het Astro-arrest kan worden afgeleid, behoeft de rechter niet te toetsen of er daadwerkelijk sprake is van tegenstrijdigheid van belangen. Dat de bestuurder als moedervennootschap een eigen belang bij de overeenkomst heeft, is voldoende om art. 2:256 BW van toepassing te doen zijn."(11)

3.32 Maeijer is de enige auteur die klip en klaar een materiële benadering van het tegenstrijdig belang verdedigt. Ik citeer enkele passages uit Asser-Maeijer, tweede druk, nr. 295. Deze geven duidelijk aan wat de materieelrechtelijke invulling van tegenstrijdig belang inhoudt:

"Wanneer is er sprake van tegenstrijdig belang? De ratio van de bepaling is het risico te vermijden dat de bestuurder bij zijn handelen dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en onderneming, bij de belangenafweging mogelijkerwijs te zeer zijn persoonlijk belang laat overwegen.(...)

Indien de bestuurder de directe wederpartij is van de vennootschap, is er mijns inziens aanleiding de aanwezigheid van tegenstrijdig belang te vermoeden, tenzij er duidelijke indicaties zijn dat het belang van de vennootschap en dat van de bestuurder parallel lopen. Dit geldt naar mijn inzicht ook, indien de bestuurder bij de rechtshandeling (mede), zij het niet als wederpartij maar wel als partij, rechtstreeks is betrokken (Vgl de casus die aan de orde was in HR 22 maart 1996 (Mediasafe I), NJ 1996, 568 (...)(12)) (...)

Het persoonlijk belang kan ook betrokken zijn bij een rechtshandeling van de vennootschap zonder dat die bestuurder bij die rechtshandeling als wederpartij of (mede) als partij rechtstreeks is betrokken. Men spreekt dan van indirect tegenstrijdig belang; de rechtshandeling vindt plaats tussen de vennootschap en een derde tot wie de bestuurder in een bijzondere verhouding staat. (...)

Naast persoonlijk direct en indirect tegenstrijdig belang is ook mogelijk een zgn. kwalitatief tegenstrijdig belang waarover men spreekt indien de bestuurder (als wederpartij van de vennootschap) in hoedanigheid optreedt, bij voorbeeld als bestuurder van een andere rechtspersoon wier belang hij ook dient te behartigen.(...) Een kwalitatief tegenstrijdig belang valt onder het bereik van de art. 146 en art. 256, wanneer er van verwevenheid van dit belang (van de vennootschap LT) met een persoonlijk indirect tegenstrijdig belang sprake is. Dit zal moeten worden onderzocht. Zo zal een overeenkomst van een vennootschap met een prive-b.v. van een bestuurder al gauw een tegenstrijdig belang opleveren (...). Maar bij een rechtshandeling tussen twee concernvennootschappen die dezelfde bestuurder hebben die van geen van beide vennootschappen aandeelhouder is, zal van zulk een tegenstrijdig belang geen sprake zijn." (curs. LT)(13).

3.33 Het arrest waartegen thans in cassatie wordt opgekomen is tweemaal geannoteerd. Beide schrijvers stellen geen vraagtekens bij de maatstaf die het hof heeft aangelegd bij de beoordeling of sprake is geweest van een tegenstrijdig belangsituatie.(14)

3.35 Het ontwerp van wet bevatte de volgende toelichting op art. 51e K:

"Art. 51e. De regel, dat de naamlooze vennootschap door haar bestuur in en buiten rechten wordt vertegenwoordigd, moet noodzakelijk uitzondering lijden waar het geldt rechtshandelingen, door de vennootschap met een of meer der bestuurders aan te gaan, of een rechtsgeding, tegen een bestuurder te voeren. (...)"(16)

In het voorstel van wet werd art. 51e K vernummerd naar art. 51 K en het begrip tegenstrijdig belang geïntroduceerd. Het op 1 april 1929 ingevoerde art. 51 K luidde als volgt:(17)

'Tenzij bij akte van oprichting anders is bepaald, wordt de naamlooze vennootschap in alle gevallen, waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen; onverminderd het bepaalde bij artikel 49a. De algemeene vergadering is steeds bevoegd één of meer andere personen daartoe aan te wijzen."

Ter toelichting op deze wijziging ten opzichte van art. 51e K is het volgende opgemerkt:

"Art. 51e (51) (1) A. het eerste lid is van het nieuwe art. 51 komt zakelijk overeen met art. 51e, lid 1, oud. Voor de uitdrukking "tegenstrijdig belang" te vergelijken art. 365 Burgerlijk Wetboek. (..)"(18)

3.36 Inmiddels luidt art. 2:256 BW als volgt:

"Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een meer andere personen daartoe aan te wijzen."

Voor de naamloze vennootschap geeft art. 2:146 BW een vrijwel gelijkluidende bepaling. Vergelijkt men art. 51 K met de huidige artt. 2:146 en 256, dan is de wettekst vrijwel gelijkluidend en inhoudelijk ongewijzigd gebleven.

3.37 Blijkens de op art. 51 K gegeven toelichting zag dit artikel op gevallen waarin de bestuurder van de vennootschap de directe wederpartij was van de vennootschap bij een rechtshandeling of rechtsgeding. De omstandigheid dat art. 51 K zakelijk overeenkomt met art. 51e K maakt het aannemelijk dat art. 51 K ziet op alle rechtshandelingen tussen een bestuurder en de vennootschap. Dit duidt erop dat het begrip tegenstrijdig belang formeel dient te worden ingevuld, in ieder geval voor wat inmiddels direct tegenstrijdig belangsituaties zijn gaan heten. Daar staat tegenover dat art. 365 BW (nu art. 1:250 BW) - waarnaar in de toelichting op art. 51 K wordt verwezen voor de invulling van het begrip "tegenstrijdig belang" - een materieel tegenstrijdig belangbegrip kent. Dit impliceert dat naar de omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld of sprake is van een tegenstrijdig belang tussen een minderjarige en de met gezag belaste ouder(s) of voogd(19).

3.38 Ik maak bij de hierboven weergegeven wetsgeschiedenis een kanttekening: zelfs indien moet worden aangenomen dat de wetgever destijds voor direct tegenstrijdig belang-situaties is uitgegaan van een formeel tegenstrijdig belang begrip -zoals Dorresteijn verdedigt(20) - en de wetgever slechts in het voorbijgaan naar art. 365 BW (oud) heeft verwezen, zijn deze aannames mijns inziens geen sterk argument voor de stelling dat ook in indirect tegenstrijdig belang situaties de formele benadering dient te worden toegepast. Over het indirecte tegenstrijdig belang zwijgt de wetsgeschiedenis. Het betreft een in de jurisprudentie ontwikkelde uitbreiding van het begrip tegenstrijdig belang. Op de vraag hoe dit uitgebreide begrip tegenstrijdig belang benaderd dient te worden, geeft de wetsgeschiedenis geen antwoord.

3.41 Hierbij dient men ook in aanmerking te nemen dat ongewenste situaties van tegenstrijdig belang niet alleen bestreden kunnen worden via art. 2:256 BW, maar ook (i) via de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap op grond van art. 2:9 BW, (ii) het wanbeleid-oordeel dat in het kader van een enquêteprocedure wordt uitgesproken en (iii) de vernietiging van een besluit van een orgaan van de vennootschap.(22) Tegen deze achtergrond is het m.i. niet nodig art. 2:256 BW tot het uiterste op te rekken. Er zijn meer netten dan art. 2:256 BW waarin een bestuurder die een eigen persoonlijk belang ten koste van het vennootschappelijk belang behartigt verstrikt kan raken.

3.42 De vraag is wanneer gesproken kan worden van een tegenstrijdig belang in een geval als het onderhavige waarin een bestuurder/aandeelhouder tevens bestuurder/aandeelhouder is bij een andere vennootschap. Bij de beoordeling of in een dergelijk geval sprake is van een tegenstrijdig belang zal men dienen na te gaan of ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling een eigen belang bij de bestuurder bestond op grond waarvan het aannemelijk is dat die eigen belangen van de bestuurder/aandeelhouder hebben geprevaleerd boven het belang van de vennootschap. Daarbij behoort aandacht te worden besteed aan alle relevante omstandigheden van het geval, zoals de aard en de opzet van de betrokken rechtshandeling en de concrete belangen van de betrokken vennootschappen daarbij en de omvang van de aandelenbelangen van de bestuurder in de beide vennootschappen. Het enkele feit dat sprake is van eenzelfde bestuurder/aandeelhouder bij de beide vennootschappen is mijns inziens onvoldoende reden om te kunnen spreken van een "eigen, conflicterend belang" van de bestuurder.

3.43 Hetgeen Uw Raad recent heeft overwogen in het ABN AMRO Bank/Dijkema-arrest maakt dit niet anders:

"Daarnaast wordt vooropgesteld dat in een geval als het onderhavige, waarin de vennootschap wordt bestuurd door een andere vennootschap en deze laatste tevens enig aandeelhouder van de bestuurde vennootschap is, terwijl die beide vennootschappen dezelfde transactie aangaan, de belangen van de beide vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samenlopen en dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering het onbevoegde handelen van de bestuurder, waarvan in dit geval ook moet worden uitgegaan, (stilzwijgend) heeft bekrachtigd."

Ik meen dat deze overweging dient te worden verstaan in het licht van de klacht dat de ABN AMRO Bank in het betreffende geval een beroep op de goede trouw toekwam: De wederpartij mag er niet vanuit gaan dat de belangen van de vennootschappen met eenzelfde bestuurder, tevens enig aandeelhouder, noodzakelijkerwijs parallel lopen. Uit deze overweging mag niet worden afgeleid dat bij de beantwoording van de binnen de vennootschap rijzende vraag òf er in het geval van eenzelfde bestuurder bij twee vennootschappen, waarbij deze van één van de vennootschappen ook enig aandeelhouder is, sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW de belangen van deze vennootschappen niet geacht kunnen worden parallel te lopen.

"Today, however, conflict of interest transactions, including transactions between corporations having one or more common directors, are not automatically voidable. This rule recognizes that some interested director transactions "are not inherently detrimental to a corporation"(23).

In het Amerikaanse recht ziet men een tendens om tot een genuanceerd oordeel over tegenstrijdig belang te geraken. Hamilton geeft een voorbeeld van een op het eerste gezicht verdachte transactie die helemaal niet kwalijk blijkt te zijn. Ik citeer:

"For example loans by directors to the corporation may be made when the corporation itself could itself not borrow at all on its own credit. Transactions of this type should obviously be encouraged and not invalidated"(24).

Ik verwijs naar de in onderdeel 3.30 van deze conclusie genoemde Jeco Trade-zaak waar de Ondernemingskamer in een vergelijkbaar geval een zelfde benadering volgde. Ik citeer nog een passage uit een ander boek van Hamilton(25):

"As an example of an interest of a director that may influence his or her decision but does not constitute a statutory "conflicting interest" the Official Comment uses this hypothetical: If D (a director of X Co.) is a major creditor of Y Co, and the issue is some transaction between X Co. and Y Co., D's creditor interest in Y Co. may possibly influence D's vote as a director of X Co. on a contemplated transaction between X Co. and Y Co. D's creditor interest in Y Co. does not create a conflicting interest (....)".

Hamilton sluit niet uit dat dit weer anders is, als het crediteursbelang van D in Y heel omvangrijk is.

3.45 Teneinde een genuanceerde beoordeling van "conflicting interest" situaties mogelijk te maken, heeft men in par. 8.60 van de Model Business Corporation Act onder andere(26) een nogal gedetailleerde definitie daarvan opgenomen. Ik geef deze definitie enigszins verkort weer:

Wat ik aan deze definitie zo interessant vind, is het streven naar een precieze omschrijving van tegenstrijdig belang. Niet alles wat naar tegenstrijdig belang geurt is in de Amerikaanse opvatting tegenstrijdig belang. Een belangrijk element in de Amerikaanse definitie is daarbij dat het aannemelijk dient te zijn dat het oordeel van de handelende bestuurder door een privé-belang is aangetast. In de Verenigde Staten streeft men op het gebied van het tegenstrijdig belang naar fine tuning. Ik meen dat we ook in Nederland behoefte hebben aan een genuanceerd begrip tegenstrijdig belang. Nu art. 2:256 BW deze niet geeft, zal de rechtspraak hierin moeten voorzien. Dat is waar het in de kern van de onderhavige zaak omdraait.

3.46 Ik wijs erop dat ook andere vennootschapsrechtelijke begrippen die in de wet niet heel precies zijn omschreven in de rechtspraak genuanceerd worden uitgelegd. Ik wijs met name op de jurisprudentie over het statutaire doel van de vennootschap. Uw Raad overwoog in het Astro/PHP-arrest immers het volgende:

"3.2. (....) Bij de beoordeling van de vraag of het statutaire doel door een bepaalde rechtshandeling wordt overschreden behoren alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen, waaronder ook concernverhoudingen indien daarvan sprake is (....) ". (cursivering LT).

3.47 Ik ben een voorstander van betrekkelijk genuanceerde vennootschappelijke begrippen. In dit verband zou men ook kunnen spreken over analoge begrippen (d.w.z. begrippen die ruimte laten diverse omstandigheden af te wegen ) in plaats van digitale begrippen (d.w.z ja/neen-begrippen). Als men niet met genuanceerde begrippen, maar met digitale vennootschapsrechtelijke begrippen werkt, zou men de scherpe kanten van de digitale begripsvorming via leestukken van algemeen privaatrecht, zoals de redelijkheid en billijkheid, moeten wegvijlen. Die benadering heeft uw Raad mijns inziens afgewezen in het ABN Amro-Bank/Dijkema-arrest.

4. Beoordeling van het cassatiemiddel

4.2 Onderdeel 1.1 keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.6. van het bestreden arrest, waarin het hof de grief bespreekt dat sprake was van een tegenstrijdig belang:

4.5 Volgens Kombex bestond er in concreto evenwel geen tegenstrijdig belang omdat de transactie primair in het belang was van [verweerster] die sterk gebaat was bij liquiditeiten en bij de bouwopdracht die Kombex aan haar (op het gekochte perceel) verstrekte, voorts omdat de transactieprijs gelijk was aan de door [G] C.V. getaxeerde waarde en ook marktconform, en ten slotte omdat [verweerster] een belang had bij een voorkeursrecht van terugkoop en het voorkeursrecht van Kombex daarvan een logisch spiegelbeeld vormde.

4.3 Het onderdeel voert aan dat deze overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een andere vennootschap, waarbij die bestuurder tevens (indirect) als groot aandeelhouder nauw betrokken is, niet noodzakelijkerwijs en zonder meer - dus los van enige andere (concrete) omstandigheid - meebrengt dat eerstgenoemde vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met die bestuurder als bedoeld in art. 2:256 BW. In zulk een geval kan weliswaar sprake zijn van een tegenstrijdig belang, maar dat hoeft niet het geval te zijn.

4.4 Ik acht deze klacht terecht voorgesteld. Het oordeel van het hof leunt in de eerste plaats op rov. 3.4 van het Mediasafe-I arrest, zonder dat het hof voldoende inzichtelijk maakt waarom [betrokkene 1] in dit geval een "eigen, conflicterend belang" bij onderhavige transactie had. Dit volgt niet uit het enkele feit dat [betrokkene 1] destijds aandeelhouder en tevens bestuurder was van zowel [eiseres] als [verweerster]. Dat "in abstracto" (aldus de kwalificatie van het hof in rov. 4.4) een tegenstrijdig belang kan bestaan geeft mijns inziens blijk van een onjuiste invulling van het begrip tegenstrijdig belang. Ik verwijs ter toelichting naar mijn inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel.

4.6 Eerst nadat is vastgesteld dat er, gezien de omstandigheden van het geval, sprake is van een tegenstrijdig belang situatie, zou het hof voorbij hebben mogen gaan aan verweren die aanvoeren dat ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang, de rechtshandeling de vennootschap heeft gebaat, althans niet tot nadeel heeft gestrekt, conform de door het hof aangehaalde jurisprudentie. Het hof heeft de vraag òf sprake is van een tegenstrijdig belang-situatie en de vraag naar de gevolgen daarvan, niet voldoende onderscheiden.

4.7 Nu onderdeel 1.1 de kern van het arrest raakt, behoeven de overige onderdelen geen bespreking meer. Ik loop ze na voor het geval Uw Raad anders mocht oordelen.

4.8 Onderdeel 1.2 wijst er terecht op dat het onderhavige geval verschilt van de gevallen waarover Uw Raad eerder heeft geoordeeld in het Maas/Amazone-arrest, Mediasafe-I-arrest, [.../...]-arrest en Duplicado-arrest. Het verschil betreft het feit dat in al die gevallen een duidelijk eigen, conflicterend belang aanwijsbaar was voor de bestuurder bij wie als gevolg daarvan een tegenstrijdig belang bestond. In het licht van deze jurisprudentie acht ik de klacht terecht dat het hof onvoldoende heeft toegelicht waarom er in het onderhavige geval sprake is van een tegenstrijdig belang situatie. In het licht van de eerdere jurisprudentie heeft het hof niet mogen volstaan met te overwegen dat in dit geval "in abstracto" sprake is van een tegenstrijdig belang.

4.9 De onderdelen 1.3 en 1.4 miskennen dat niet van belang is wat de daadwerkelijke gevolgen zijn van een tegenstrijdig belang situatie. Indien eenmaal wordt vastgesteld dat sprake is van een tegenstrijdig belangsituatie is art. 2:256 BW van toepassing.

4.10 De onderdelen 1.5 en 1.6 zijn voorwaardelijk voorgesteld, aan de voorwaarde wordt mijns inziens niet voldaan.

4.11 Onderdeel 1.7 bestrijdt de overweging van het hof dat reeds uit het Maas / Amazone-arrest viel af te leiden dat [betrokkene 1] niet zonder meer voor [verweerster] kon optreden. Volgens het hof was na het Maas / Amazone-arrest duidelijk dat art. 2:256 BW een ruimere strekking kende dan alleen gevallen waarin de bestuurder met zichzelf in privé een overeenkomst sloot (direct tegenstrijdig belang). Ik versta de overweging van het hof zo dat het in beginsel vanaf deze datum mogelijk moest worden geacht dat de regeling van art. 2:256 BW zo diende te worden verstaan dat [betrokkene 1] [verweerster] niet rechtsgeldig zou kunnen vertegenwoordigen vanwege het bestaan van een tegenstrijdig belang. De overweging in deze beperkte zin opvattend, acht ik haar niet onjuist.

4.13 Onderdeel 2.1 voert terecht aan dat het hof heeft miskend dat toepassing van art. 2:256 BW aan de orde is indien sprake is van een tegenstrijdig belangsituatie. Het hof verzuimt - net als in de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.6 - de vraag òf sprake is van een echt, concreet tegenstrijdig belang te onderscheiden van de vraag of er een mogelijkheid bestaat dat de bestuurder zijn eigen belangen laat prevaleren boven het vennootschappelijke belang. De overwegingen waarnaar het hof verwijst zien op deze laatste vraag en ten onrechte niet op de eerste. Het onderdeel slaagt.

4.14 Onderdeel 2.2 neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat een impliciete, stilzwijgende bekrachtiging van onbevoegd handelen van een bestuurder op grond van art. 2:256 BW, mogelijk is. In het Duplicado-arrest oordeelde Uw Raad dat:

"3.5.2 (...) Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt ten slotte dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is."

Dit oordeel is door Uw Raad recent herhaald in ABN-AMRO Bank/Dijkema-arrest:

"Uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen (vgl. HR 9 juli 2004, C03/057, NJ 2004, 519)"(27)

4.15 Onderdeel 2.3 neemt de juistheid van hetgeen is aangevoerd in onderdeel 2.2 tot uitgangspunt en deelt daarmee in diens lot.

4.17 De onderdelen 3.1 en 3.2 voeren aan dat het hof heeft miskend dat, mede in verband met het belang van de zekerheid in het handelsverkeer, de (volgens het hof) uit art. 2:256 BW voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder slechts aan [eiseres] kan tegenwerpen indien [eiseres] - gezien de stand van de rechtsontwikkeling ten tijde van het verrichten van de transactie (1984) op het stuk van de reikwijdte van het begrip tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW, zoals mede blijkend uit en bepaald door de toenmalige opvattingen in de literatuur en rechtspraak - wist of behoorde te weten dat de enkele omstandigheid dat zowel [verweerster] als [eiseres] bij de transactie vertegenwoordigd werden door [betrokkene 1], als bestuurder en tevens (indirect) groot aandeelhouder), sprake was van een tegenstrijdig belang als bedoeld in de zin van art. 2:256 BW.

4.18 Over het vereiste van goede trouw bevat het ABN AMRO Bank / Dijkema-arrest de volgende overweging:

"Ten slotte geldt het volgende. Een evenwichtige afweging tussen het door art. 2:256 BW beschermde belang van de vennootschap en dat van zekerheid in het handelsverkeer leidt ertoe te aanvaarden dat de vennootschap de uit deze wetsbepaling voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder aan derden kan tegenwerpen indien de tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn (HR 11 september 1998, nr. C95/067, NJ 1999, 171). Uit dit laatste vloeit voort dat redelijkerwijs kan worden gevergd van de derde, die een transactie aangaat met de vennootschap en ten tijde daarvan aanleiding heeft te veronderstellen dat sprake kan zijn van een zodanig tegenstrijdig belang, dat deze onderzoek verricht naar de mogelijke onbevoegdheid van de bestuurder van de vennootschap. Hoe dat onderzoek dient plaats te vinden en hoever het moet strekken, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval, maar het zal in ieder geval erop gericht dienen te zijn dat redelijke twijfel ten aanzien van het bestaan van een tegenstrijdig belang, alsmede ten aanzien van de vraag of de voor dat geval eventueel aangewezen voorzieningen zijn getroffen, wordt weggenomen."

4.19 Hoewel het onderdeel moet worden toegegeven dat de betekenis en reikwijdte van art. 2:256 BW in 1984 onduidelijk was, geldt dat op grond van het Maas/Amazone-arrest wel duidelijk was dat art. 2:256 BW een ruimer toepassingsbereik kende dan louter gevallen waarin sprake was van een direct tegenstrijdig belang. Ook naar de stand van de rechtsontwikkeling van 1984 viel niet uit te sluiten dat [betrokkene 1] [verweerster] niet heeft kunnen vertegenwoordigen op grond van het bepaalde in art. 2:256 BW. Gezien de twijfel die dienaangaande kon bestaan, getuigt 's hofs oordeel - mede gezien hetgeen is overwogen in het ABN AMRO Bank / Dijkema-arrest over het bestaan van een onderzoeksplicht in dergelijke gevallen - niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.20 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.11 en met name tegen de volgende overweging:

"Primair oordeelt het hof dat de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zich niet richt op de rechtshandeling zelf maar op een der partijen daarbij en in geval van een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling maar tot het ontbreken van binding van de onbevoegd vertegenwoordigde."

4.22 Het onderdeel faalt. Een geslaagd beroep op art. 2:256 BW leidt ertoe dat de bestuurder de vennootschap niet rechtsgeldig heeft kunnen vertegenwoordigen. Met als gevolg dat de bestuurder de vennootschap niet heeft kunnen binden. Het Duplicado-arrest bevat hierover de volgende overweging:

"3.4.2. (...) Anders dan het middel veronderstelt, gaat het in deze procedure niet om de beantwoording van de vraag of een bepaald besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders nietig of vernietigbaar was, doch om de gebondenheid van Graphics aan bepaalde overeenkomsten in verband met de bevoegdheid van [F] haar te vertegenwoordigen"

4.23 De onderdelen 4.2 en 4.3 richten zich tegen hetgeen het hof subsidiair heeft overwogen over het verweer van [eiseres] op verwerking van het recht van [verweerster] om zich op vernietiging te beroepen. Nu de primaire overweging van het hof niet met succes bestreden is, falen de onderdelen 4.3 en 4.4 reeds bij gebrek aan belang.

4.24 Onderdeel 4.4 borduurt verder op onderdeel 4.1 en faalt eveneens.

"Ook indien anders wordt geoordeeld, gaat het beroep van Kombex op verjaring van het verweer van [verweerster], gelegen in haar beroep op onbevoegde vertegenwoordiging, (subsidiair) niet op. De tegenstrijdig-belangsituatie heeft voortgeduurd totdat [betrokkene 1], die zijn aandelen in [verweerster] op 10 november 1994 had overgedragen aan Ballast Nedam Bouw B.V. met ingang van 1 mei 1999 niet langer bestuurder was van [verweerster]. Hieruit vloeit voort dat deze vernietigingsgrond ingevolge artikel 3:52, lid 1, aanhef en onder d BW eerst op zijn vroegst sedert 1 mei 1999 aan [verweerster] ten dienste is komen te staan, zodat het beroep daarop bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie d.d. 3 augustus 2000 tijdig plaatsvond."

4.26 Het gehele onderdeel 5 faalt mijns inziens bij gebreke aan belang. De overweging ziet op hetgeen zou gelden indien de regels omtrent nietigheid en vernietigbaarheid van een rechtshandeling wel van toepassing geacht moeten worden (eventueel analoog). Het in rov. 4.11 vervatte oordeel van het hof is juist en kan 's hofs oordeel dat geen sprake kan zijn van verjaring van het verweer van [verweerster] zelfstandig dragen.

4.27 Onderdeel 5.1 borduurt voort op de onderdelen 4.1 tot en met 4.3, en faalt om die reden eveneens.

4.28 Onderdeel 5.2 voert aan dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Kort gezegd voert het onderdeel aan dat het hof niet voorbij heeft mogen gaan aan bepaalde stellingen van [eiseres].

4.29 In HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 ([H]) werd over een beroep op rechtsverwerking het volgende overwogen:

"5. (...) Het middel, dat zich richt tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van [H] op rechtsverwerking (rov. 3.4.2), klaagt dat [H] naast hetgeen de rechtbank in die overweging heeft vermeld, ook heeft aangevoerd dat zij door het tijdsverloop tussen het ontstaan van de klachten van B. en het instellen van de vordering is bemoeilijkt in haar mogelijkheden verweer te voeren. Het middel is tevergeefs voorgesteld. In aanmerking genomen dat een beroep op rechtsverwerking neerkomt op een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, kan zodanig beroep slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geoordeeld. Dit brengt ook mee dat genoegzame concrete feiten moeten zijn aangevoerd, waarop dit beroep kan worden gegrond. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de rechtbank geoordeeld dat het enkele beroep op het tijdsverloop in verband met de mogelijkheden verweer te voeren, zonder in dit verband nadere concrete gronden aan te voeren, onvoldoende is om een beroep op rechtsverwerking te rechtvaardigen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering."

4.30 Ik acht het niet onbegrijpelijk of rechtens onjuist dat de betreffende stellingen van [eiseres] door het hof niet zijn aangemerkt als "genoegzame concrete feiten" die een beroep op rechtsverwerking kunnen doen slagen, mede gezien het uitzonderlijke karakter van de omstandigheden waarvan sprake dient te zijn, wil met succes een beroep op rechtsverwerking kunnen worden gedaan. Het onderdeel faalt.

4.32 Onderdeel 6 bevat twee subonderdelen. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Aangevoerd wordt dat het hof blijkens bovenstaande overweging heeft miskend dat de vraag of de niet-gebondenheid van [verweerster] aan het op [eiseres] rustende voorkeursrecht aanvaardbaar is, wèl kan samenhangen met de vraag of Kombex op haar beurt gebonden blijft aan andere aspecten of gevolgen van dezelfde transactie, nu slechts [verweerster] een beroep kan doen op de niet-gebondenheid, hetgeen andere aspecten of gevolgen van de transactie onverlet laat.

4.33 Het onderdeel faalt. Voor zover met "dezelfde transactie" wordt gedoeld op dezelfde overeenkomst, is hetgeen het hof heeft overwogen juist. Het gevolg van een geslaagd beroep op art. 2:256 BW is dat de vennootschap niet bevoegd is vertegenwoordigd en dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. Voor zover het onderdeel betoogt dat een geslaagd beroep op art. 2:256 BW meebrengt dat niet in redelijkheid van [eiseres] kan worden gevergd zich daaraan gebonden te achten, is het oordeel van het hof juist dat deze niet ter discussie staan.

5. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging en verwijzing.

A-G