Gerechtshof Arnhem, 17-11-2009, BL7073, 200.026.238

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 17 november 2009

Datum publicatie: 10 maart 2010

ECLI: ECLI:NL:GHARN:2009:BL7073

Formele relaties

Cassatie: ECLI:NL:HR:2012:BV0616, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2012:BV0616

Zaaknummer: 200.026.238

Inhoudsindicatie

Nodeloos incident (oproeping in vrijwaring).

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer 200.026.238

(zaaknummer rechtbank 163089)

arrest van de derde civiele kamer van 17 november 2009

inzake

[appellant],

wonende en kantoorhoudende te [woonplaats],

appellant in de hoofdzaak,

verweerder in het incident,

advocaat: mr. J.L. van Schoonhoven,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Allspan Barneveld B.V. (voorheen Vezelverwerking Barneveld B.V.),

gevestigd te Barneveld,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat: mr. T.J. van Vugt.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 maart 2008, 7 mei 2008 en 10 september 2008 die de rechtbank Arnhem tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser in de hoofdzaak en verweerder in het incident en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Allspan) als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep en in het incident

2.1 [appellant] heeft bij exploot van 2 december 2008 aangezegd van het vonnis van 10 september 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Allspan om ter zitting van 12 januari 2010 voor dit hof te verschijnen.

2.2 Allspan heeft bij exploot van 19 februari 2009 aan [appellant] aangezegd dat de zaak bij vervroeging zou worden aangebracht op de rol van 3 maart 2009, met oproeping van [appellant] om op die vervroegde roldatum te verschijnen.

2.3 Allspan heeft de zaak op de rol van 3 maart 2009 aangebracht en [appellant] is op die zitting verschenen.

2.4 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen het eindvonnis van 10 september 2008 aangevoerd en toegelicht, een aantal producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:

- voor recht zal verklaren dat Allspan primair op grond van artikel 7:658 lid 4 BW en subsidiair op grond van artikel 6:162 BW jegens [appellant] aansprakelijk is en dat Allspan deswege gehouden is tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade;

- Allspan zal veroordelen om aan [appellant] te vergoeden de door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente van 8 februari 2005 tot aan de dag der voldoening;

- Allspan zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente over die kosten vanaf de datum van betekening van het ten deze te wijzen arrest.

In het incident

2.5 Allspan heeft bij incidentele memorie gevorderd haar toe te staan de vennootschap naar buitenlands recht Royalspan N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Wielsbeke, België (hierna te noemen: Royalspan) in vrijwaring te mogen oproepen en te dagvaarden tegen een door het hof te bepalen terechtzitting, teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen, met veroordeling van Royalspan in de kosten van dat geding. Voorts heeft zij gevorderd [appellant] te veroordelen in de kosten van het incident, onder bepaling dat indien die kosten niet binnen veertien dagen na de dag waarop het arrest is gewezen aan Allspan zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente is verschuldigd.

2.6 [appellant] heeft bij antwoordconclusie in het incident ten aanzien van de oproeping in vrijwaring geconcludeerd tot referte. Wat de proceskosten betreft, heeft [appellant] zich primair op het standpunt gesteld dat de kosten van het incident voor rekening van Allspan dienen te komen aangezien zij degene is die tot oproeping in vrijwaring overgaat. Subsidiair heeft hij verzocht om de beslissing over de kosten van de procedure in het incident overeenkomstig art. 237 lid 2 Rv aan te houden tot het eindarrest.

2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd.

3 De motivering van de beslissing in het incident

3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat Allspan aansprakelijk is voor alle schade, zowel materieel als immaterieel, die [appellant] heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden als gevolg van het ongeval dat hem op 8 februari 2005 bij het uitoefenen van zijn werkzaamheden is overkomen.

Voorts heeft [appellant] gevorderd dat Allspan zal worden veroordeeld om aan [appellant] te vergoeden alle door hem geleden schade, kosten en interesten, nader op te maken bij staat en te vereffenen krachtens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente. Tenslotte heeft [appellant] gevorderd dat Allspan in de kosten van de procedure zal worden veroordeeld.

3.2 Allspan heeft in eerste aanleg, na daartoe verkregen toestemming van de rechtbank bij tussenvonnis van 12 maart 2008, Royalspan in vrijwaring opgeroepen. Royalspan heeft verweer gevoerd.

3.3 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 10 september 2008 de vordering in de hoofdzaak afgewezen. Om die reden heeft zij bij vonnis van 31 december 2008 ook de vordering van Allspan in de vrijwaringszaak afgewezen.

3.4 Allspan werpt nu in hoger beroep, gericht tegen het eindvonnis van de rechtbank van 10 september 2008, opnieuw een vrijwaringsincident op.

3.5 Naar het oordeel van het hof is oproeping in vrijwaring in hoger beroep niet mogelijk. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2007 (LJN BB7189) waarin de Hoge Raad heeft overwogen:

“Weliswaar wordt in art. 353 lid 1 Rv. de oproeping in vrijwaring niet vermeld onder de uitzonderingen op de hoofdregel dat in hoger beroep de tweede titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing is, maar aangenomen moet worden dat dit berust op een vergissing van de wetgever. Naar het voor 1 januari 2002 geldende procesrecht bood de wet immers niet de mogelijkheid een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen, en uit de wetsgeschiedenis van het thans geldende art. 353 blijkt niet dat de wetgever hierin wijziging heeft willen brengen. Bovendien geldt de strekking van de vroegere regel, namelijk - zoals ook het hof terecht heeft overwogen - dat aan de waarborg anders een instantie zou worden ontnomen, onverkort ook naar huidig recht. Daarom moet aan de formulering van de thans geldende wet geen beslissende betekenis worden toegekend.”

Uit dit arrest volgt dat de oproeping in vrijwaring in hoger beroep niet mogelijk is. In het onderhavige geval is dit ook onnodig. Immers, voor Allspan is er de mogelijkheid om op voet van art. 339 lid 5 Rv hoger beroep in te stellen tegen de afwijzing van de vordering in vrijwaring in eerste aanleg.

3.6

De conclusie is, gelet op het voorgaande, dat het hof Alspann in haar incidentele vordering niet ontvankelijk zal verklaren.

3.7

De kosten van het incident zijn nodeloos aangewend. Het hof zal Allspan om die reden in de kosten van het incident veroordelen.

In de hoofdzaak

3.8 Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor memorie van antwoord aan de zijde van Allspan.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In het incident:

verklaart Allspan niet ontvankelijk in haar vordering,

veroordeelt Allspan in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

In de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 29 december 2009 voor memorie van antwoord aan de zijde van Allspan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, M.M. Olthof en R.A. Dozy en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2009.