Hoge Raad, 23-03-2012, BV0616, 10/05217

23 maart 2012

Eerste Kamer

10/05217

EV/AK

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig,

ALLSPAN BARNEVELD B.V. (voorheen genaamd: Vezelverwerking Barneveld B.V.),

gevestigd te Barneveld,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. G.R. den Dekker en mr. L.B. de Graaf.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 163089/HA ZA 07-1841 van de rechtbank Arnhem van 12 maart 2008, 7 mei 2008 en 10 september 2008;

b. de arresten in de zaak 200.026.238 van het gerechtshof te Arnhem van 17 november 2009 (tussenarrest) en 17 augustus 2010 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Allspan heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Allspan toegelicht door haar advocaten en voor [eiser] door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van Allspan hebben bij brief van 20 januari 2012 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] heeft een eenmanszaak en maakt - in opdracht - staalconstructies en machines. Verder verricht hij revisies en reparaties aan machines. Hij had eind 2004/begin 2005 één werknemer in dienst.

(ii) Allspan (die tot een fusie met drie andere vennootschappen op 6 september 2006 Vezelverwerking Barneveld B.V. was genaamd) houdt zich volgens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 18 april 2006 bezig met "de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf; het deelnemen in-, en directie voeren over- of zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen met een gelijk of aanverwant doel". Zij verwerkt resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels.

(iii) Enig bestuurder van Allspan (zowel voor als na de fusie) is [betrokkene 1].

Enig aandeelhouder van Allspan was en is Allspan Holding B.V. (hierna: Allspan Holding). Allspan Holding had begin 2005 zowel direct als indirect, via haar dochterondernemingen, belangen in verschillende Nederlandse, Duitse en Belgische vennootschappen.

(iv) Sinds 3 september 2004 bestond een joint venture tussen Allspan Vezelverwerking B.V. (een van de vennootschappen waarmee Allspan in 2006 is gefuseerd) en de Belgische vennootschap N.V. Forallspan, thans genaamd N.V. Royalspan (hierna: Royalspan). Op 18 maart 2005 is deze joint venture beëindigd. Allspan Holding hield een deel van de aandelen in Royalspan.

(v) Eind 2004/begin 2005 heeft [eiser] in het bedrijf van Royalspan in Wielsbeke, België, gedurende een aantal weken werkzaamheden verricht aan een vezelverwerkingsmachine. In de uitoefening van die werkzaamheden is [eiser] op 8 februari 2005 een ernstig ongeval overkomen als gevolg waarvan zijn rechterbeen boven de knie is geamputeerd. Hij kan geen beroep doen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat hij een dergelijke verzekering niet heeft afgesloten.

3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het is bij zijn beoordeling ervan uitgegaan dat [eiser] de werkzaamheden als (onder)aannemer in opdracht van Allspan, dus niet als werknemer van Allspan, heeft verricht (rov. 3.8). Het hof oordeelde dat [eiser] zich niet kan beroepen op art. 7:658 lid 4 BW en overwoog daartoe als volgt.

Het is de vraag of een zelfstandig ondernemer als [eiser] kan worden aangemerkt als "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Uit de wetsgeschiedenis alsmede uit de plaatsing van de bepaling in titel 10 van boek 7 lijkt te volgen dat de wetgever bescherming heeft willen bieden aan werknemers, niet ook aan zelfstandigen. Verdedigd kan worden dat van zelfstandigen (zoals eenmanszaken, zzp'ers) mag worden verwacht dat zij zichzelf naar behoren verzekeren tegen de gevolgen van arbeidsongevallen. Men kan echter tegenwerpen dat er geen goede grond is kleine zelfstandigen een beroep op de bepaling te onthouden, temeer nu zij (zoals in dit geval voor [eiser] geldt) niet altijd over een behoorlijke verzekering tegen risico's van arbeidsongevallen beschikken. (rov. 3.8 - 3.10)

Hoe dat zij, doorslaggevend is dat in dit geval niet is voldaan aan het vereiste dat de door [eiser] bij Royalspan verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan.

De bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat uit het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. Daarbij gebruikt Allspan vezelverwerkingsmachines. Het ligt in de rede om regulier onderhoudswerk aan zulke machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van dat bedrijf, nu onderhoudswerk aan de vezelverwerkingsmachines in het verlengde ligt van de verwerking van resthout. Dat ligt echter anders met reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines. Die werkzaamheden kunnen bezwaarlijk worden gerekend tot het verwerken van resthout in houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan. Daarop wijst ook de omstandigheid dat Allspan die werkzaamheden niet zelf verricht, maar juist uitbesteedt aan derden, zoals [eiser]. Bovendien gaat het niet om reparatie- of revisiewerkzaamheden aan machines van Allspan zelf, maar van een derde, waaraan niet kan afdoen dat die derde (Royalspan) een vennootschap is waarmee de holdingmaatschappij van Allspan destijds een joint venture vormde. (rov. 3.11)

3.5 Het middel keert zich in de onderdelen 1 en 2 tegen het oordeel dat [eiser] geen beroep toekomt op art. 7:658 lid 4 BW.

Onderdeel 1 is voorgedragen voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser] niet kan worden aangemerkt als "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Deze lezing mist feitelijke grondslag, omdat het hof blijkens de eerste volzin van rov. 3.11 in het midden heeft gelaten of [eiser] als "een persoon" in vorenbedoelde zin kan worden aangemerkt. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden. Niettemin zal in het hiernavolgende volledigheidshalve worden ingegaan op de vraag of de bepaling ook toepassing kan vinden in het geval dat de arbeid door een zelfstandig ondernemer op grond van een overeenkomst van aanneming van werk wordt verricht.

Onderdeel 2 stelt de vraag aan de orde wanneer de werkzaamheden geacht kunnen worden te hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Bij de beoordeling dient het volgende tot uitgangspunt.

Reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW

3.6.1 Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Hierin is, voor zover thans van belang, bepaald:

"Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6)

Met lid 4 is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien de derde tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Als voorbeelden van een tewerkstelling bij derden, waarbij tussen de werknemer en de derde geen arbeidsovereenkomst bestaat, worden in de Tweede Nota van Wijziging (t.a.p.) genoemd uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk.

Opgemerkt wordt dat het ook mogelijk is dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. De minister noemt in dit verband als voorbeeld bepaalde stageovereenkomsten. Uit een en ander blijkt dat de bepaling niet beperkt is tot gevallen waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld.

3.6.2 De vraag is welke verhoudingen nog meer door art. 7:658 lid 4 BW worden bestreken.

Voor de beantwoording van deze vraag is van belang de toelichting die de minister, toegespitst op inlenersaansprakelijkheid, bij de introductie van de bepaling omtrent de strekking van de bepaling heeft gegeven:

"De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6)

"Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn."

(Kamerstukken I, 1998-1999, 26 257, nr. 110b, p. 7)

3.6.3 Voor toepassing van art. 7:658 lid 4 is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van het beroep of bedrijf" van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet gaan om "werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten" (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen.

Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.

Toepassing van art. 7:658 lid 4 BW op het onderhavige geval

3.7 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten heeft [eiser] in opdracht van Allspan technische (reparatie)werkzaamheden verricht in het bedrijf van Royalspan. De omstandigheid dat [eiser], een kleine zelfstandige, bedoelde werkzaamheden als (onder)aannemer heeft verricht, staat, zo volgt uit het hiervoor in 3.6.2 overwogene, op zichzelf niet aan een beroep op art. 7:658 lid 4 BW in de weg. Aan de hand van de aan het slot van 3.6.2 vermelde maatstaven dient te worden beoordeeld of [eiser] binnen het beschermingsbereik van die bepaling valt.

3.8.1 Het hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat in het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels en dat zij daarbij gebruik maakt van vezelverwerkingsmachines, dat het in de rede ligt regulier onderhoudswerk aan die machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan nu dergelijk onderhoudswerk "in het verlengde ligt van de verwerking van resthout", maar dat reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines "bezwaarlijk kunnen worden gerekend tot het verwerken van resthout tot houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan".

Onderdeel 2a klaagt terecht dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden in het algemeen niet behoren tot de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Van zodanige werkzaamheden is immers ook sprake indien die reparatie- of revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden (zie hetgeen hiervoor aan het slot van 3.6.3 is overwogen).

3.8.2 In de onderdelen 2b en 2c, die rechts- en motiveringsklachten bevatten, wordt verwezen naar de door [eiser] in hoger beroep aangevoerde stelling dat één van de bedrijfsactiviteiten van Allspan nu juist bestond in het voor derden op locatie verrichten van reparatiewerkzaamheden. In de memorie van grieven, onder 41 en 43, heeft [eiser] onder meer gesteld dat de feitelijke activiteiten van Allspan meer inhielden dan alleen de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf en dat Allspan binnen haar eigen organisatie maar ook bij andere ondernemingen met een gelijk en aanverwant doel voor revisies van vezelverwerkingsmachines zorgde.

Onder 39 en 40 van de memorie van grieven worden enkele voorbeelden genoemd van eerdere projecten bij andere bedrijven (in Duitsland en Polen) waaraan [eiser] in opdracht van Allspan heeft gewerkt. De achtergrond en wijze van samenwerking is tijdens de pleitzitting namens [eiser] nog verder toegelicht. Zo is opgemerkt (pleitnota mr. Van Schoonhoven onder 2.9): "[eiser] werkte veel voor Vezelverwerking. [Betrokkene 1] belde hem dan weer op en zei: we gaan morgen naar Zweden, of naar Rusland etc. Er was dan een probleem aan een machine om dat dan samen op te knappen. [Eiser] verrichtte een groot deel van het jaar allerlei klussen via [betrokkene 1], bij aan Vezelverwerking Barneveld gelieerde bedrijven [..], maar [ook] zo nu en dan bij derden. Altijd bracht hij deze werkzaamheden dan in rekening bij Vezelverwerking Barneveld (..)". Ter onderbouwing wordt verwezen naar door [eiser] aan Allspan in rekening gebrachte nota's, die als productie 14 ter gelegenheid van de zitting in het geding zijn gebracht. De nota's dateren van 1996 tot en met 2005.

In onderdeel 2b wordt voorts gewezen op stellingen van [eiser] die erop neerkomen dat technische kennis ook bij Allspan zelf aanwezig was in de persoon van [betrokkene 1], dat [betrokkene 1] vaak, en zo ook bij de reparatie bij Royalspan, betrokken was bij de uitvoering van de reparatiewerkzaamheden waarvoor [eiser] was ingeschakeld, en dat [betrokkene 1] zelf ook wel dergelijke werkzaamheden in concernverband of bij derden verrichtte. Hiertoe wordt onder meer verwezen naar de memorie van grieven, waarin onder 37 en 38 hierop betrokken stellingen zijn te vinden, alsmede naar de pleitnota in hoger beroep, waarin onder 3.9 wordt opgemerkt:

"Ook tijdens de klus bij Royalspan was [betrokkene 1] meerdere keren aanwezig. Hij gaf [eiser] instructie over de te behalen productiecapaciteit, hij heeft de eerste week intensief meegewerkt en is ook daarna nog verschillende keren bij Royalspan geweest om te kijken hoe het vorderde. Zo heeft [betrokkene 1] ervoor gezorgd dat er een nieuwe aanvoerlijn werd aangeschaft. Zo heeft [betrokkene 1] nog samen met [eiser] boven op de machine gestaan om de problemen met de motor in de kop van de transportschroef te beoordelen en een oplossing te verzinnen. Daarna is er een nieuwe motor aangeschaft en heeft [betrokkene 1] nog geholpen deze te helpen monteren".

Deze stellingen kunnen op zichzelf de conclusie dragen dat de door [eiser] bij Royalspan verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. Nu het hof de juistheid van deze stellingen niet (kenbaar) heeft beoordeeld, is zijn oordeel dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden niet tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden, zonder nadere motivering dan ook onbegrijpelijk. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheden dat de werkzaamheden door Allspan waren uitbesteed aan [eiser] en dat de werkzaamheden zijn verricht bij een derde (Royalspan), eraan in de weg staan aan te nemen dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De op het bovenstaande betrekking hebbende klachten van onderdelen 2b en 2c treffen mitsdien eveneens doel.

Het slagen van deze klachten brengt mee dat ook onderdeel 3, dat is gericht tegen het passeren door het hof in rov. 3.15 van het door [eiser] gedane bewijsaanbod, slaagt.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 17 augustus 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Allspan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 459,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.