Gerechtshof Den Haag, 06-09-2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2590, 200.188.616/01

2.1.

[appellante], geboren op 24 januari 1953, is vanaf 4 januari 2002 tot 1 augustus 2015 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als lerares werkzaam geweest bij SIPOR met werktijdfactor 1 en een salaris van € 3.313,- bruto per maand exclusief emolumenten.

2.2.

Op 17 januari 2013 heeft [appellante] zich ziek gemeld en op 23 oktober 2014 is er een uitkering op grond van de WIA aangevraagd. Het UWV heeft met ingang van 11 juni 2015 een loongerelateerde WGA-uitkering aan [appellante] toegekend.

2.3.

[appellante] is voor 48,49% arbeidsongeschikt bevonden door het UWV. Hierbij is ook geoordeeld dat [appellante] ongeschikt is voor het eigen werk en dat herstel hiervoor niet te verwachten is, maar dat er bij SIPOR wel herplaatsingsmogelijkheden zijn en deze zijn ook benut.

2.4.

Op 13 juli 2015 is een akte van ontslag aan [appellante] verleend. Hierin staat dat [appellante] met ingang van 1 augustus 2015 ontslag wordt verleend. Aanvankelijk was als ontslaggrond in de akte vermeld ‘wederzijds goedvinden’. Op verzoek van [appellante] is dit gewijzigd in ‘langdurige arbeidsongeschiktheid’.

2.5.

Op 13 juli 2015 is tevens een akte van benoeming aan [appellante] verleend. Vanaf 1 augustus 2015 is [appellante] voor onbepaalde tijd bij STIPOR benoemd tot onderwijsassistent. De werktijdfactor bij deze functie bedraagt 0,8 en het loon bedraagt € 1.706,40 bruto per maand.

2.6

Tussen de oude functie van [appellante] van lerares en de functie van onderwijsassistent zit een niveauverschil van 5 salarisschalen.

2.6.

Op de arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst voor het primair onderwijs (hierna: “de cao”) van toepassing.

2.7.

1. Indien de werknemer die 35% of meer arbeidsongeschikt is, wordt ontslagen op grond van ziekte of arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 3.8, welke ziekte of arbeidsongeschiktheid 24 maanden onafgebroken heeft geduurd en waarbij herstel binnen 6 maanden na deze 24 maanden redelijkerwijs niet is te verwachten, zal de werkgever aansluitend een zelfde dan wel een gelijkwaardige arbeidsovereenkomst aangaan met de werknemer, in een betrekkingsomvang die overeenkomt met zijn restvaliditeit, tenzij dit op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden redelijkerwijs van hem niet gevergd kan worden.

2. De werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard door UWV in het kader van de uitvoering van de WIA, wordt na afloop van de salarisdoorbetalingstermijn van 2 jaar, niet ontslagen uit zijn betrekking op grond van artikel 8, vijfde lid, tenzij sprake is van een zwaarwegend dienstbelang. Van een zwaarwegend dienstbelang is in elk geval sprake indien het in dienst houden van de werknemer leidt tot ernstige financiële problemen voor de werkgever. Bij voortzetting van het dienstverband maken werkgever en werknemer afspraken over de inhoud van de functie en de daarbij behorende beloning. De afspraken in het kader van een voortzetting van het dienstverband worden schriftelijk bevestigd aan de werknemer. Het eventuele verschil tussen het oude en het nieuwe salaris wordt gedurende een periode van 5 jaar voor 65% gecompenseerd. Op deze compensatie wordt een eventueel recht van de werknemer op een wettelijke of bovenwettelijke werkloosheidsuitkering, waarvan sprake kan zijn in verband met uren- of salarisverlies, in mindering gebracht.

3. Het dienstverband van de werknemer in het tweede lid, mag in meerdere functies met een verschil van 3 of minder salarisschalen worden voortgezet.

4. De voorgaande leden zijn van toepassing met inachtneming van de regeling ziekte en arbeidsongeschiktheid primair onderwijs (ZAPO).”

2.8.

3. [appellante] heeft de kantonrechter verzocht om STIPOR te veroordelen om aan haar de transitievergoeding te voldoen van primair € 51.135,14 bruto en subsidiair € 10.227,03 bruto, vermeerderd met rente en kosten. Zij stelde daartoe dat zij recht heeft op de wettelijke transitievergoeding ex art. 7:673 lid 1 sub a BW omdat haar arbeidsovereenkomst is opgezegd door haar werkgever door de akte van ontslag en het dienstverband ten minste 24 maanden heeft geduurd. STIPOR heeft verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een ontslag maar van een herbenoeming. De akte van ontslag was slechts een formaliteit.

4. De kantonrechter heeft het verzoek van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure. Daarbij heeft de kantonrechter onder andere overwogen dat de arbeidsovereenkomst feitelijk niet is beëindigd en opnieuw is aangegaan, maar ononderbroken is voortgezet, zij het onder gewijzigde voorwaarden (‘wezen gaat voor schijn’).

5. In hoger beroep heeft [appellante] het hof verzocht om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en STIPOR alsnog te veroordelen tot betaling van primair een transitievergoeding van primair € 51.135,14 bruto en subsidiair van € 10.227,03 bruto, vermeerderd met rente en kosten.

6. [appellante] heeft in haar beroepschrift twee gronden geformuleerd, waartegen STIPOR gemotiveerd verweer heeft gevoerd.

7. In de eerste grond stelt [appellante] dat de kantonrechter heeft miskend dat de arbeidsverhouding wordt beheerst door de cao, ten onrechte geen acht heeft geslagen op artikel 3.9 van de cao, in het bijzonder lid 1 en 3, en een uitleg heeft gebezigd die in strijd is met de vaste uitlegjurisprudentie van de Hoge Raad. Aan de hand van de objectieve uitlegleer van de Hoge Raad is er in de gegeven omstandigheden sprake van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft de akte van ontslag ten onrechte uitgelegd als een functiewijziging; de akte van ontslag kan niet anders worden opgevat dan als een eenzijdige rechtshandeling gericht op de beëindiging van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2015. De cao geeft niet de bevoegdheid om zonder ontslag het dienstverband met een werknemer die meer dan 35% arbeidsongeschikt is voort te zetten in een andere functie die minimaal 3 salarisschalen lager ligt; tussen de oude en de nieuwe functie van [appellante] liggen 5 salarisschalen.

8. In haar tweede grond stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van transitie naar een andere baan en daarbij miskend heeft dat de transitievergoeding een tweeledig karakter heeft. De transitievergoeding is zowel bedoeld als compensatie voor de inkomensgevolgen van het ontslag als om een overgang naar een andere baan te faciliteren. De transitievergoeding is ook verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd na twee jaar arbeidsongeschiktheid; volgens de wetgever is er geen rechtvaardiging om onderscheid te maken tussen (langdurig) arbeidsongeschikte en andere werknemers. [appellante] ondervindt negatieve inkomensgevolgen door het ontslag. Tegenover het loonverlies staat weliswaar een inkomensvoorziening via de WGA-uitkering, maar deze uitkering tezamen met het Arbeidsongeschiktheidspensioen (AAOP) en de uitkering uit de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering (IPAP) vangen slechts deels het inkomensverlies op.

9. Aldus is volgens [appellante] sprake van een opzegging door de werkgever in de zin van art. 7:673 lid 1 onderdeel a sub 1 BW en bestaat recht op een transitievergoeding.

10. STIPOR heeft erop gewezen dat artikel 3.9 lid 1 van de cao weliswaar spreekt over ontslag en het aangaan van een gelijkwaardige arbeidsovereenkomst, maar dat in de toelichting op deze bepaling wordt aangegeven dat deze cao-bepaling is overgenomen uit de ZAPO-regeling. Artikel 20 lid 2 sub c van de ZAPO-regeling bepaalt dat een werknemer pas ontslagen kan worden als er bij de werkgever voor de werknemer geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. Lid 7 bepaalt dat de werkgever door middel van een zorgvuldig onderzoek moet kunnen aantonen dat er geen reële herplaatsingsmogelijkheden zijn. Die was er wel in de functie van onderwijsassistent, in welke functie [appellante] ook is herplaatst. Om recht te hebben op de transitievergoeding dient sprake te zijn van opzegging conform art. 7:673 lid 1 onderdeel a sub 1 BW en daarvan is geen sprake. Objectief gezien is er geen ontslag tot stand gekomen maar een herplaatsing/functiewijziging. Aanvankelijk was op de – als formaliteit afgegeven – akte van ontslag als grond vermeld ‘wederzijds goedvinden’, aangezien [appellante] het eens was met de herplaatsing. Op verzoek van [appellante] is deze grond gewijzigd naar ‘langdurige arbeidsongeschiktheid’. Aan [appellante] is een nieuwe functie aangeboden met een werktijdactor van 1, maar zij heeft zelf gekozen voor een werktijdfactor van 0,8, waardoor sprake is van een wijziging met wederzijds goedvinden.

11. De gronden lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof is van oordeel dat uit de feitelijke situatie zoals hiervoor omschreven niet blijkt dat partijen met de ‘akte van ontslag’ en ‘akte van benoeming’ een ander doel voor ogen hadden dan herplaatsing van [appellante] bij de eigen werkgever in de voor haar passend bevonden functie van onderwijsassistent. Gesteld noch gebleken is dat partijen de bedoeling hadden om een definitief einde aan de arbeidsrelatie te maken: uit alles blijkt duidelijk dat het tegendeel het geval is en geen einde van het dienstverband werd beoogd.

12. [appellante] kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat slechts dan sprake is van een ‘herplaatsing zonder ontslag’ als er een duidelijke en ondubbelzinnige instemming van [appellante] voorhanden zou zijn. Dat [appellante] zich heeft verzet tegen de herplaatsing in de functie van onderwijsassistent is gesteld noch gebleken. Evenmin is betwist dat sprake was van een passende functie. [appellante] is ook daadwerkelijk gaan werken in de functie van onderwijsassistent en stelt in haar verzoekschrift in hoger beroep ook dat zij blij is dat zij behouden is voor het arbeidsproces binnen STIPOR. Het hof is van oordeel dat de feitelijke situatie niet kan leiden tot een andere conclusie dan dat [appellante] door STIPOR is herplaatst in de passende functie van onderwijsassistent, welke functie [appellante] heeft aanvaard.

13. Een redelijke uitleg van de toepasselijke regelgeving – met name artikel 3.9 lid 2 sub c en lid 7 van de cao in combinatie met artikel 20 lid 2 sub c van de ZAPO-regeling – leidt tot de conclusie dat de werkgever de arbeidsverhouding met een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkneemster slechts daadwerkelijk (dat wil zeggen: zonder de verplichting tot herplaatsing) kan beëindigen als er geen reële herplaatsingsmogelijkheden zijn in passende arbeid. Van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:673 lid 1 BW (opzegging door de werkgever, ontbinding op verzoek van de werkgever dan wel einde van rechtswege op initiatief van de werkgever en geen voortzetting) is naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden dan ook geen sprake.

14. Dat de transitievergoeding ook is verschuldigd indien een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid en er volgens de wetgever geen rechtvaardiging is om onderscheid te maken tussen (langdurig) arbeidsongeschikte en andere werknemers, kan niet leiden tot een ander oordeel. Uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat beoogd is dat dit recht ook bestaat in de situatie waarin sprake is van herplaatsing van een (langdurig) gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkneemster in een passende functie bij de eigen werkgever. Het standpunt van [appellante] dat een dergelijke situatie ook valt onder de gevallen waarin een transitievergoeding is verschuldigd als bedoeld in artikel 7:673 BW, vindt noch steun in de wettekst noch in de wetsgeschiedenis. Het hof is dan ook van oordeel dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat [appellante] geen recht heeft op een transitievergoeding.

15. Ten overvloede overweegt het hof dat de stelling van [appellante] dat zij inkomsten derft als gevolg van het ontslag (in welk verband [appellante] erop heeft gewezen dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat compensatie van inkomensgevolgen van het ontslag een van de doelstellingen van de transitievergoeding is), niet juist is. De inkomensachteruitgang is het gevolg van de omstandigheid dat [appellante] niet langer in staat is haar oude werk als lerares te verrichten. Niet gesteld of gebleken is immers dat als STIPOR [appellante] niet had kunnen herplaatsen en het dienstverband van [appellante] ‘slapend’ had voortgeduurd, er op STIPOR na ommekomst van twee ziektejaren nog een loondoorbetalingsverplichting had gerust. In dat geval zou evenzeer sprake zijn geweest van inkomstenderving.

16. De beschikking van de kantonrechter zal gelet op het voorgaande worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van STIPOR worden vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en € 3.262,- aan salaris advocaat (volgens liquidatietarief 2 punten, tarief IV).

- bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam van 5 januari 2016:

- veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van STIPOR vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en € 3.262,- aan salaris advocaat;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.