Gerechtshof Den Haag, 22-11-2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3879, 200.190.963/01

[verzoekster] heeft ter onderbouwing van haar verzoeken het volgende aangevoerd. De prognose voor Panteia voor 2016 is positief. Panteia heeft in het eerste kwartaal van 2016 haar financiële doelen gehaald. Weliswaar beschikt Panteia niet over de financiële middelen om de kosten die voortvloeien uit transitievergoedingen conform de wet Werk en Zekerheid (WWZ) te kunnen dragen, maar daarmee is nog niet gezegd dat het geheel of gedeeltelijk achterwege laten van een transitievergoeding en/of het uitsluitend toekennen van een suppletie als opgenomen in het Sociaal Plan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is, laat staan dat Panteia niet de middelen heeft om ten gunste van [verzoekster] af te wijken van het Sociaal Plan. Daarbij wijst [verzoekster] erop dat de overgrote meerderheid van de boventallig verklaarde medewerkers met een vaststellingsovereenkomst of vrijwillig is vertrokken zodat de verwachtingen van Panteia ten aanzien van de financiële verplichtingen ten opzichte van personeel waarvan zij afscheid moest nemen, niet zijn uitgekomen.

[verzoekster] heeft verder aangevoerd (beroepschrift onder 3.12 in verbinding met verweerschrift in eerste aanleg onder 131) dat de financiële compensatie op basis van het Sociaal Plan in geen verhouding staat tot de inkomensachteruitgang die [verzoekster] doormaakt als gevolg van het ontslag. Deze inkomensachteruitgang bedraagt volgens [verzoekster] ruim € 6.000 bruto per maand, ofwel 65% van haar maandloon van € 9.176,- bruto per maand naar een WW-uitkering van € 2.818,- bruto per maand + de suppletie op basis van het Sociaal Plan ad € 500,- bruto per maand gedurende 15 maanden = in totaal € 3.318,- bruto per maand (gedurende de eerste 15 maanden, daarna, zo begrijpt het hof, € 2.818,- bruto per maand). Gelet op haar maandsalaris (inclusief vakantietoeslag en persoonlijke toeslag is dit € 10.421,08 bruto per maand), leeftijd en dienstjaren bij Panteia zou [verzoekster] onder toepasselijkheid van de WWZ recht hebben op een transitievergoeding van € 125.052,96 bruto. De vergoeding op basis van het Sociaal Plan bedraagt (15 x € 500,- = ) € 7.500,- bruto. Daarmee bedraagt de vergoeding die [verzoekster] op grond van het Sociaal Plan ontvangt (afgerond) zeventien keer minder dan de transitievergoeding.

[verzoekster] heeft hierbij voorts gewezen op het gemis aan pensioenopbouw door het verlies van haar baan en op het kwijtraken van bijkomende arbeidsvoorwaarden, te weten een lease-auto en een mobiele telefoon.

[verzoekster] heeft voorts nog gewezen op haar langdurige dienstverband van ruim 27 jaar bij Panteia, haar goede functioneren gedurende die periode en haar geringe kansen op de arbeidsmarkt gezien haar leeftijd (50+) en eenzijdige achtergrond. Wat dit laatste betreft heeft [verzoekster] betoogd dat de kans dat zij een nieuwe baan vindt, minder dan 50% bedraagt en dat haar geschatte werkloosheidsduur minstens twee jaar is.

Panteia heeft verweer gevoerd. Panteia heeft betwist dat zij in het eerste kwartaal van 2016 de financiële doelen heeft behaald; volgens Panteia is zij in Q1 19% onder budget uitgekomen. Panteia heeft voorts gesteld dat zij op grond van de begroting voor 2016 een aanvullende besparing op de personeelskosten moet doorvoeren van nog eens € 100.000,-. Panteia heeft verder betwist dat de preambule van het Sociaal Plan achterhaald is, nu de vaststellingsovereenkomsten met boventallige medewerkers zijn gesloten onder toepassing van het Sociaal Plan, zodat Panteia ook jegens die medewerkers gehouden is de financiële verplichtingen uit het Sociaal Plan na te komen. De medewerkers die vrijwillig zijn vertrokken, waren geen boventallige medewerkers, zodat die niet bij de beoordeling van de zaak behoeven te worden betrokken, aldus Panteia. Een deel van deze medewerkers is of wordt op korte termijn vervangen, waardoor de wijziging op de loondruk verwaarloosbaar is. Panteia wijst erop dat het totale bedrag aan transitievergoedingen voor alle boventallige werknemers in totaal € 819.903,- bruto zou hebben bedragen, welk bedrag het faillissement van de onderneming zou hebben betekend.

Het hof zal er vanuit gaan dat het Sociaal Plan is overeengekomen met voldoende representatieve vakorganisaties en dat dit de status heeft van een cao, nu Panteia dit stelt en [verzoekster] het niet heeft betwist.

Artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder a en sub 2 BW bepaalt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Artikel 7:673 BW is per 1 juli 2015 in werking getreden en heeft directe werking. Ingevolge artikel XXII lid 7 van d WWZ kan, in afwijking van de artikelen 7:673 en 673a BW, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden, indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en werknemer of verenigingen van werknemers vóór het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen V en W, van deze wet gemaakte afspraken. Het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding (Stb. 2015, 172) is de uitwerking van het in artikel XXII lid 7 WWZ bepaalde. Dit besluit bepaalt in art. 2 lid 1 dat indien de werknemer op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII lid 7 WWZ, de transitievergoeding niet verschuldigd is, tenzij overeengekomen is dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening, in aanvulling op de transitievergoeding.

Met grief 1 bepleit [verzoekster] dat toepassing van art. XXII lid 7 WWZ en art. 2 lid 1 van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en buiten toepassing gelaten moet worden, zodat aan haar de transitievergoeding moet worden toegekend. Met grief 2 betoogt [verzoekster] dat toepassing van het Sociaal Plan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat aan haar een aanvullende of billijke vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, moet worden toegekend. Het hof zal eerst grief 2 behandelen. Daarbij wordt het volgende voorop gesteld.

Onder het vóór 1 juli 2015 geldende recht paste de rechter bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen als uitgangspunt een door de werkgever met voldoende representatieve vakorganisaties afgesloten Sociaal Plan toe voor wat betreft een aan de werknemer in verband met de ontbinding toe te kennen vergoeding op grond van artikel 7:685 lid 8 (oud) BW. Afwijking van een dergelijk Sociaal Plan werd mogelijk geacht indien toepassing ervan tot een evident onbillijke uitkomst zou leiden. In dat geval hanteerde de rechter veelal de zogeheten kantonrechtersformule bij de bepaling van een alsdan toe te kennen vergoeding ex artikel 7:685 lid 8 BW, dan wel kende de rechter een vergoeding toe aan de werknemer indien en voor zover dit hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkwam. Bij de beantwoording van de vraag of een in het kader van een reorganisatie gegeven ontslag kennelijk onredelijk was, vormde het feit dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming was met het Sociaal Plan, een aanwijzing dat die voorziening toereikend is, zij het dat de rechter zich niet kon onttrekken aan een beoordeling van de redelijkheid van de voorziening als die werd betwist (HR 14 juni 2001, ECLI:NL:HR:2002:AE1533, NJ 2003, 324[Bulut/Troost]).

Noch uit de tekst, noch uit de strekking van artikel XXII lid 7 WWZ of van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding blijkt dat de wetgever heeft beoogd de hiervoor onder 4.4 bedoelde mogelijkheid tot afwijking van een Sociaal Plan te ecarteren. Het doel van de overgangsregeling was het voorkomen van dubbele betalingen (vanwege een aanspraak op een transitievergoeding naast een aanspraak op een vergoeding op grond van bijvoorbeeld een Sociaal Plan). De wetgever is er daarbij van uitgegaan dat het geval dat de transitievergoeding hoger is dan een eerder afgesloten collectieve voorziening, zich niet vaak zal voordoen en dat de transitievergoeding doorgaans lager zal zijn dan een vóór 1 juli 2015 bestaande regeling. Slechts wegens praktische bezwaren heeft de wetgever – ondanks andersluidend advies van de Raad van State – geen regeling willen treffen voor gevallen waarin dat anders is. De wetgever heeft dus “op de koop toegenomen” dat zich gevallen zouden kunnen voordoen waarin de werknemer in een ongunstiger positie zou komen te verkeren als gevolg van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding, maar hij heeft deze situaties zeker niet beoogd. Een redelijke en met de gewenste bescherming van de werknemer strokende uitleg van deze regeling brengt dan ook mee dat indien een werknemer op grond daarvan geen recht heeft op een transitievergoeding maar op een vergoeding uit hoofde van een Sociaal Plan, de onder 4.4 bedoelde afwijkingsmogelijkheid (nog steeds) bestaat wanneer sprake is van een evident onbillijke uitkomst.

Ten overvloede overweegt het hof dat in dit geval ook uit het Sociaal Plan zelf volgt dat afwijking ten gunste van de werknemer mogelijk is als toepassing ervan in een individueel geval leidt tot een evident onbillijke situatie (de hardheidsclausule van artikel 4).

Het hof is van oordeel dat zich in dit geval een evident onbillijke situatie voordoet bij onverkorte toepassing van het Sociaal Plan. Het hof neemt daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking:

-

[verzoekster] heeft een zeer langdurig dienstverband gehad bij Panteia (27 jaar);

-

[verzoekster] heeft steeds goed gefunctioneerd;

-

De kansen van [verzoekster] op de arbeidsmarkt zijn beperkt vanwege haar leeftijd (50+) en eenzijdige werkervaring;

-

Het Sociaal Plan houdt slechts beperkt rekening met de lange duur van het dienstverband doordat de duur van de suppletie weliswaar is gerelateerd aan de lengte van het dienstverband, maar is gemaximeerd op 15 maanden;

-

De vergoeding conform Sociaal Plan is niet afhankelijk van de hoogte van het inkomen van de werknemer en differentieert niet naar de mate waarin er een terugval in inkomen is;

-

[verzoekster] maakt een daling van haar inkomen door van ca. 65%;

-

De vergoeding die [verzoekster] ontvangt op grond van het Sociaal Plan ligt ongeveer 17 keer lager dan de transitievergoeding waarop zij recht zou hebben gehad bij toepasselijkheid van het na 1 juli 2015 geldende recht;

-

Weliswaar heeft Panteia voldoende aannemelijk gemaakt dat zij wegens bedrijfseconomische redenen een aantal werknemers heeft moeten ontslaan en dat zij niet in staat was het daarmee gemoeide totaalbedrag aan transitievergoedingen te voldoen, maar niet is gebleken dat Panteia aan werknemers die in de hiervoor genoemde omstandigheden verkeren, niet een hogere uitkering dan die uit hoofde van het Sociaal Plan kan doen; in het bijzonder heeft Panteia onvoldoende harde bedrijfseconomische en financiële gegevens over de tweede helft van 2015 en de eerste negen maanden van 2016 verstrekt.

Dat Panteia niet bewust gebruik dan wel misbruik heeft gemaakt van het overgangsrecht door kort voor 1 juli 2015 (op 23 juni 2015) het Sociaal Plan tot stand te brengen, doet niet af aan het hiervoor onder 4.7 gegeven oordeel dat, mede gelet op het schrille contrast tussen de situatie van [verzoekster] bij totstandkoming van het onderhavige Sociaal Plan vóór 1 juli 2015 en die waarin voor die datum geen Sociaal Plan zou zijn gesloten, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een afwijking van het Sociaal Plan vergt.

Dat [verzoekster] lid is van FNV en uit dien hoofde gebonden aan het als cao aangemelde Sociaal Plan, zoals Panteia heeft aangevoerd, neemt niet weg dat (ook) aan de bepaling van een cao in een individueel geval afbreuk kan worden gedaan door de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Nu onverkorte toepassing van het Sociaal Plan in dit geval leidt tot een evident onbillijke uitkomst, is daarvan sprake.

Dat [verzoekster] niet de route van artikel 4.3 van het Sociaal Plan heeft gevolgd (voorleggen aan de geschillencommissie), staat er niet aan in de weg dat zij in rechte een beroep doet op de hardheidsclausule uit het Sociaal Plan, noch dat zij betoogt dat (los van de hardheidsclausule) onverkorte toepassing van het Sociaal Plan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het Sociaal Plan bevat geen bepaling waaruit een dergelijk verval van recht volgt, noch daargelaten of een dergelijke bepaling met succes door Panteia jegens [verzoekster] zou kunnen worden ingeroepen.

Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat Panteia aan [verzoekster] bovenop het Sociaal Plan een vergoeding in verband met de beëindiging van het dienstverband dient te betalen van € 40.000,- bruto en dat onverkorte toepassing van het Sociaal Plan in zoverre naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij genoemd bedrag is rekening gehouden met de voorzieningen op basis van het Sociaal Plan, de verwachte werkloosheidsduur, de kansen op de arbeidsmarkt, het laatstverdiende salaris van [verzoekster] en het feit dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Grief 2 slaagt in zoverre.

Grief 1 slaagt niet. Toepassing van de bedoelde regel van overgangsrecht is in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarbij is doorslaggevend dat, zoals hiervoor is geoordeeld, op onverkorte toepassing van het Sociaal Plan evenals onder het vóór 1 juli 2015 geldende recht een uitzondering mogelijk blijft wanneer die toepassing zou leiden tot een evident onbillijke uitkomst, welk geval zich hier voordoet.

Uit het voorgaande volgt dat grief 1 faalt en grief 2 gedeeltelijk slaagt. Panteia zal, als de in hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.