Gerechtshof Den Haag, 15-08-2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2283, 200.191.508/01

1. [appellant sub 1] was houder van 88% van de aandelen in Olympia Uitzendgroep B.V., een door [appellant sub 1] in 1987 gekocht, in Nederland gevestigd uitzendconcern met meerdere vestigingen in Nederland.

2. [naam 1] Groep (hierna: [naam 1]) was houder van 75% van de aandelen van het in Duitsland gevestigde Allbecon A.G., eveneens een uitzendconcern. De heer [naam 2] (hierna: [naam 2]) was voorzitter van de raad van commissarissen van Allbecon A.G.

3. Op 15 mei 2007 is Olympia Uitzendgroep B.V. gefuseerd met Allbecon A.G. Op dat moment werden de voorheen door [appellant sub 1] gehouden aandelen in Olympia Uitzendgroep B.V. gehouden door Olympia Beheer B.V. (hierna: Beheer). Na een beursgang van deze fusieonderneming, inmiddels genaamd Olympia Flexgroup A.G. (hierna: Flexgroup), hield Beheer 51% van de aandelen in Flexgroup. 30% van de aandelen werd gehouden door [naam 1]; de resterende 19% waren als freefloat aan de Duitse beurs genoteerd. [appellant sub 1] werd bestuurder van Flexgroup; [naam 2] werd voorzitter van de raad van commissarissen.

4. Flexgroup hield alle aandelen in Olympia Uitzendgroep B.V. Eind 2008 is Olympia Uitzendgroep B.V. gesplitst in Olympia European Service Center B.V. (hierna: ESC) en Olympia Nederland B.V. (hierna: Olympia Nederland). Vanaf dat moment hield Flexgroup alle aandelen in ESC, welke vennootschap op haar beurt (onder meer) alle aandelen hield in Olympia Nederland. Flexgroup had daarnaast, al dan niet via ESC, meerdere dochtermaatschappijen in andere Europese landen. Olympia Nederland hield alle aandelen in de vennootschappen waarvan de aandelen voorheen werden gehouden door Olympia Uitzendgroep B.V.

5. Flexgroup werd gefinancierd door ING Commercial Finance via een factoringfaciliteit van € 40 miljoen en door NIBC via een kredietfaciliteit van € 25 miljoen. Ten behoeve van deze kredietfaciliteit hebben NIBC en Flexgroup op 20 juni 2007 een secured term and revolving facility agreement gesloten. Onder meer Beheer en Olympia Uitzendbureau B.V. waren op grond van deze overeenkomst hoofdelijk aansprakelijk tegenover NIBC voor de terugbetaling van het aan Flexgroup verstrekte krediet. Beheer heeft in dat verband ingevolge de overeenkomst van 20 juni 2007 haar aandelen in Flexgroup aan NIBC verpand.

6. ( (In ieder geval vanaf) begin 2009 kwam Flexgroup in liquiditeitsproblemen, onder andere vanwege een grote omzetdaling in verband met de kredietcrisis. Zij kwam vanaf dat moment haar rente- en aflossingsverplichtingen tegenover NIBC niet na.

7. Flexgroup heeft NIBC in die periode verzocht een aanvullend krediet beschikbaar te stellen, waarna partijen op 25 maart 2009 een first amendment and restatement agreement hebben gesloten. Daarbij is de kredietfaciliteit uitgebreid tot € 28,5 miljoen. Ingevolge die overeenkomst werden ook Olympia Nederland en Olympia Holding B.V., deze laatste op dat moment de enig aandeelhouder van Beheer, mede hoofdelijk aansprakelijk tegenover NIBC voor de terugbetaling van het aan Flexgroup verstrekte krediet. In de overeenkomst is onder meer bepaald dat Flexgroup een herstelplan voor de onderneming zal opstellen, en het aanvullende krediet zal aflossen voor 31 december 2009.

8. In mei 2009 heeft Flexgroup NIBC wederom om aanvullende financiering gevraagd, waarna partijen op 10 juni 2009 een second amendment and restatement agreement hebben gesloten. De kredietfaciliteit van Flexgroup bedroeg toen € 32 miljoen. De uitbreiding van het krediet was beschikbaar tot 31 augustus 2009. Ingevolge deze overeenkomst zijn de Nederlandse groepsmaatschappijen toegetreden als acceding borrowers en verkreeg NIBC een pandrecht op onder meer de aandelen in ESC en Olympia Nederland. In de overeenkomst is bepaald dat eind augustus 2009 een herstructureringsplan beschikbaar moest zijn, inclusief additionele financiering, en dat dit plan een stand alone voortzetting van de Nederlandse activiteiten moest bevatten.

9. Eveneens op 10 juni 2009 heeft NIBC aan Flexgroup een standstill letter gestuurd, waarin zij Flexgroup een waiver verstrekte tot 31 augustus 2009 vanwege de schending van verplichtingen uit de kredietovereenkomst.

10. Op 3 juli 2009 heeft NIBC Flexgroup een concept default letter gestuurd. Nadat [appellant sub 1] hierop per brief van 7 juli 2009 had gereageerd, heeft NIBC op 9 juli 2009 Flexgroup de definitieve default letter gestuurd.

11. Op 24 juli 2009 heeft NIBC Flexgroup wederom een standstill letter gestuurd, in verband met de in de default letter genoemde tekortkomingen.

12. Vervolgens hebben NIBC en Flexgroup op 28 juli 2009 een third amendment and restatement agreement (hierna: de third amendment) gesloten, op basis waarvan Flexgroup een extra krediet kreeg van maximaal € 6 miljoen, uit te betalen in tranches. Het krediet was beschikbaar tot 31 oktober 2009. NIBC heeft een aantal voorwaarden gesteld aan de verstrekking van het krediet, waaronder het ontslag van [appellant sub 1] als bestuurder (CEO) van Flexgroup, de benoeming (voor 15 augustus 2009) van een chief restructuring officer (CRO), de omzetting van een lening van [naam 1] op Flexgroup in aandelen (voor 30 oktober 2009) en (voor 1 augustus 2009) “a solution in form and substance satisfactory” voor NIBC, ten aanzien van de verkoop van de activiteiten in Italië en Spanje.

13. [appellant sub 1] is op 3 augustus teruggetreden als CEO van Flexgroup en toegetreden tot de raad van commissarissen van Flexgroup.

14. Tussen oktober 2009 en december 2009 zijn zowel vanuit Olympia vennootschappen als vanuit NIBC voorstellen gedaan tot herstructurering.

15. Op 6 november 2009 heeft NIBC wederom een default letter gestuurd aan Flexgroup en daarbij een waiver verstrekt tot 13 november 2009. Op 16 november 2009 heeft NIBC een nieuwe waiver verstrekt, ditmaal tot 20 november 2009.

16. NIBC heeft uit hoofde van de third amendment € 4,5 miljoen krediet daadwerkelijk voor Flexgroup beschikbaar gesteld. De laatste tranche van € 1,5 miljoen is niet ter beschikking gesteld.

17. Op 19 januari 2010 heeft Flexgroup in Duitsland surseance van betaling aangevraagd. Op 26 maart 2010 is Flexgroup in staat van faillissement verklaard. Met de curator van Flexgroup is NIBC overeengekomen dat een private equity dochter van NIBC, Parnib Holding N.V. (Parnib), de aandelen Olympia Nederland kocht voor een bedrag van € 30 miljoen. Van deze koopsom is 30% afgedragen aan de curator (€ 9 miljoen); het restant is ten goede gekomen aan NIBC als pandhouder en in mindering gebracht op de vordering van NIBC op Flexgroup.