Gerechtshof Den Haag, 21-11-2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3782, 200.215.593

In een verzoekschriftprocedure als de onderhavige is de griffier ingevolge art. 361 Rv verantwoordelijk voor oproep van “allen die in eerste aanleg verschenen zijn”. Dat is IIF Holding BV. Naar het oordeel van het hof lijdt het geen twijfel dat IIF Holding BV op de hoogte was van het hoger beroep en van de inhoud van het hoger beroepschrift.

IIF BV en IIF Holding BV zijn, zo blijkt uit het overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel, op hetzelfde adres ingeschreven. Enig aandeelhoudster tevens bestuurder van IIF Holding BV is de Stichting; enig aandeelhoudster en tevens enig bestuurder van IIF BV is IIF Holding BV. Het beroepschrift is onmiskenbaar gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in de zaak tussen IIF Holding BV en [verzoeker] . IIF BV is in het door haar ingediende verweerschrift in hoger beroep ook uitgebreid ingegaan op de door [verzoeker] aangevoerde bezwaren tegen de beschikking van de kantonrechter in het geding waarin IIF Holding BV als verzoekster optrad.

Het rectificatie verzoek is tijdig vóór de mondelinge behandeling verzonden naar het adres waarop zowel IIF Holding BV als IIF BV zijn gevestigd. De bestuurder van de Stichting (die op haar beurt het bestuur vormt van IIF Holding BV) was bij de mondelinge behandeling aanwezig. Hij heeft ook laten blijken tot in detail op de hoogte te zijn van de zaken die in deze procedure spelen en heeft de standpunten van IIF Holding BV terzake uitgebreid toegelicht. Hetzelfde is gedaan in de pleitnota zoals die is ingebracht door de raadsman van verweerster in hoger beroep tijdens de mondelinge behandeling.

Een en ander leidt tot het oordeel dat er sprake is van een kennelijke vergissing van [verzoeker] die hersteld kan worden zonder dat verweerster in hoger beroep geschaad is in haar verdedigingsbelang door dat herstel. Een dergelijke vergissing behoort niet tot fatale gevolgen te leiden.

Het hof zal daarom het verzoek tot rectificatie van [verzoeker] toewijzen.

Als verweerster in hoger beroep heeft dus te gelden IIF Holding BV. Dat is in de kop van deze beschikking ook reeds verwerkt. Het hof zal ook de door verweerster in hoger beroep ingediende stukken verstaan als ingebracht door IIF Holding BV; er is geen enkele aanleiding om, zoals [verzoeker] bepleit, aan te nemen dat IIF Holding BV geen verweer heeft gevoerd. Het niet ontvankelijkheidsverweer wordt verworpen.

In een nog lopende parallelle procedure dient de vraag beantwoord te worden of [verzoeker] statutair directeur/bestuurder van de vennootschap IIF Holding BV was zoals IIF Holding BV aldaar heeft aangevoerd. In dat geval zou met zijn ontslag rechtens onaantastbaar een eind aan de arbeidsverhouding tussen partijen zijn gekomen.

Het hof zal de standpunten van partijen uitsluitend beoordelen op basis van rechten en plichten zoals die voorvloeien uit het arbeidsrecht.

In zijn beroepschrift grieft [verzoeker] , kort samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij verwijtbaar heeft gehandeld omdat hij niet eigener beweging transparant is geweest over een mogelijk conflicterende rechtsverhouding.

IIF Holding BV betwist de grieven van [verzoeker]

De rechter kan een arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbinden als daarvoor een redelijke grond is en herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn, al dan met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Bij een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art 7:669 lid 3 sub e BW moet de werkgever aannemelijk maken dat sprake is van een verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer dat zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het gaat om toerekenbare verwijtbaarheid, dus de werknemer moet schuld hebben aan het handelen of nalaten.

De werkgever moet voorts aantonen dat het ontslag het laatste redmiddel is en dat niet kan worden volstaan met disciplinaire maatregelen als een waarschuwing, op non-actief stelling, schorsing of tijdelijke stopzetting van de loondoorbetaling aan werknemer. Dit is slechts anders als het verwijtbaar handelen van de werknemer zo ernstig en zo evident is dat een disciplinaire maatregel niets zal veranderen aan de noodzaak tot ontslag. Verwijtbaar handelen van de werknemer die grond vormt voor ontbinding is niet per definitie ernstig verwijtbaar handelen.

[verzoeker] zou tot dat moment niet transparant zijn geweest over deze situatie en heeft door de nieuwe bestuurders van zijn werkgever niet volledig te informeren verwijtbaar gehandeld.

[verzoeker] betwist de door IIF Holding BV geschetste gang van zaken. Allereerst zijn volgens hem, anders dan IIF stelt, de feiten rondom de huur van het bedrijfspand niet eerst ten tijde van het uitbrengen van het rapport van MTH bekend geworden.

[verzoeker] stelt dat de huurverhoging/ huuruitbreiding reeds in 2014 heeft plaatsgevonden na een besluit van het toenmalige bestuur van de Stichting en dat hij uitvoering heeft gegeven aan dat besluit. Verder voert hij aan dat hij de nieuwe bestuurder van de Stichting, [bestuurslid 1] , al begin november 2015 heeft geïnformeerd over de gang van zaken rondom de huur en daarbij ook volledige openheid heeft betracht. Hij verwijst daarbij naar de zich in het dossier bevindende e-mail waarin [bestuurslid 1] verslag doet van een gesprek dat tussen hem en [verzoeker] heeft plaatsgevonden op 12 november 2015. Voorts stelt hij dat hij nimmer op eigen initiatief beslissingen nam maar uitsluitend als uitvoerend manager een aan hem gegeven opdracht heeft uitgevoerd in verband met de (uitbreiding van de) huur van het bedrijfspand die door IIF Holding BV gewenst werd.

Het hof overweegt als volgt.

In het rapport van MTH wordt vermeld dat het kantoorpand van de Stichting en haar werkmaatschappijen (hierna gezamenlijk IIF) eigendom is van [verzoeker] en zijn broer, dat de stichting Take Off het pand huurt en dat IIF onderhuurt van deze stichting. Verder dat er een huurprijsverhoging heeft plaatsgevonden in 2014, dat op dat moment de stichting Take Off het gehele pand verhuurde aan IIF en dat niet is gebleken van een huurovereenkomst tussen Take Off en IIF. Uit het verslag van MTH blijkt verder uit de daarin opgenomen de notulen van de vergadering van het bestuur van de Stichting van januari 2014 dat is besproken dat huurkosten zullen oplopen tot € 68.000,- .

Voorts is in de jaarrekening 2014 van IIF (prod 33 verweerschrift eerste aanleg) die op 16 februari 2015 naar [verzoeker] is verstuurd door de opsteller, [naam] , een stijging van huisvestingskosten van 2013 naar 2014 van € 28.500,- naar € 76.760,- opgenomen.

Per 5 oktober 2015 is [bestuurslid 1] benoemd als ‘interim gedelegeerd bestuurslid’, hij was vanaf dat moment enig bestuurder van de Stichting. In de notulen van de bestuursvergadering van 5 oktober 2015 is opgenomen dat [bestuurslid 1] bereid was deze taak op zich te nemen “na verdieping in de afgelopen weken”.

Uit de door [bestuurslid 1] aan [verzoeker] verzonden mail met als onderwerp: samenvatting van de “meeting […] / […] IIF” van 12 november 2015 (prod 1 beroepsschrift) blijkt dat [verzoeker] op verzoek van [bestuurslid 1] de structuur van IIF heeft uitgelegd. In dit verslag is onder meer opgenomen: “ [naam] (dwz: [verzoeker] ) geeft aan dat het pand waarin IIF is gehuisvest eigendom is van de gebroeders [[naam verzoeker]] en dat sinds verleden jaar IIF het gehele pand huurt en alle onderhoudskosten voor rekening van IIF komen”.

[bestuurslid 1] vraagt daarop in zijn mail “of het nieuwe huurcontract is opgemaakt en door een genomen bestuursbesluit is bekrachtigd? Zo niet laten we dit dan alsnog goed regelen en bestuurlijk behandelen en bekrachtigen.” Verder vraagt hij bij diezelfde mail “in ieder geval een kopie van het laatste huurcontract.“

In de mail van [bestuurslid 1] van maandag 16 november 2015 aan [verzoeker] met hetzelfde onderwerp schrijft [bestuurslid 1] onder 6. onder meer “Waarom is het huurcontract met de stichting Take Off afgesloten ? (…) Bovendien blijkt uit het kostenoverzicht dat de Stichting IIF de huur heeft betaald. (…) N.B. stuur me even het huurcontract op tussen Stichting Take off en jij en je broer. Dan ga ik na hoe we dit op de juiste manier kunnen formaliseren.”

Ter zitting in hoger beroep heeft [bestuurslid 1] onweersproken verklaard dat hij [verzoeker] na het uitkomen van het rapport van MTH heeft gevraagd om ‘de huurkwestie’ te regelen en dat [verzoeker] zijn belofte daarover niet is nagekomen.

5.9.Uit bovengenoemde feiten en omstandigheden blijkt dat de situatie rondom de huur van het bedrijfspand van IIF Holding BV - wat daarvan verder ook zij - reeds bestond sinds 2014 en ook kenbaar was uit de jaarstukken 2014.

Gesteld noch gebleken is van enig verwijt vanuit IIF Holding BV als werkgever aan [verzoeker] inzake zijn functioneren in de periode voorafgaand aan oktober 2015.

Van enige discussie omtrent de situatie van de huur van het pand waarin IIF Holding BV is gevestigd, zij het huurverhoging danwel huuruitbreiding, is niets gebleken.

Zo [verzoeker] als werknemer al voor de gang van zaken rondom de huur(uitbreiding) verantwoordelijk gehouden kan worden, hetgeen door [verzoeker] wordt betwist, dan heeft dat, zo volgt uit het voorafgaande, indertijd niet tot enig concreet ingrijpen van de kant van IIF Holding BV als werkgever geleid. Evenmin heeft [bestuurslid 1] als de nieuwe bestuurder van de Stichting opgetreden jegens [verzoeker] toen hij expliciet van de situatie op de hoogte werd gesteld door [verzoeker] in november 2015.

Weliswaar heeft [bestuurslid 1] in november 2015 aangegeven dat het belangrijk was om een juiste huurovereenkomst op te stellen en deze op de juiste manier te formaliseren maar daaraan heeft hij verder geen enkele consequentie verbonden. Gesteld noch gebleken is dat van de kant van IIF Holding BV in de richting van [verzoeker] duidelijk is gemaakt dat voor haar de situatie niet (langer) acceptabel was of dat het van groot belang was dat deze urgent zou worden geregeld door [verzoeker] . Evenmin is gebleken dat de Stichting (als bestuurder van IIF Holding BV) sinds november 2015 enige maatregel heeft genomen om [verzoeker] aan te sporen, bijvoorbeeld in de vorm van het geven van een opdracht en het stellen van een deadline om tot de door IIF Holding BV noodzakelijk geachte actie over te gaan, laat staan dat is aangegeven welke actie dat dan zou hebben moeten zijn.

De stelling van IIF Holding BV dat [verzoeker] informatie over de situatie omtrent de huur van het pand heeft achtergehouden jegens de nieuwe bestuurder van de bestuurder van zijn werkgever IIF Holding BV moet gezien de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Hiermee vervalt de grondslag van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van IIF Holding voor zover dat is gebaseerd op de gang van zaken rondom de huur van het bedrijfspand.

De grieven van [verzoeker] tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij in dit verband zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat dit een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in september 2016 zou rechtvaardigen, slagen derhalve. In hoger beroep heeft IIF Holding BV ten aanzien van de gestelde belangenverstrengeling toegevoegd dat [verzoeker] met een eigen bedrijf IIF Holding BV beconcurreerde. [verzoeker] heeft dat betwist. Het hof gaat aan deze stelling voorbij nu deze onvoldoende is gemotiveerd.

5.10.Daarmee komen op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de overige feiten en omstandigheden die IIF Holding BV heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat er sprake was van dermate verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] dat dit een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou rechtvaardigen, aan de orde .

IIF Holding BV heeft hierbij verwezen naar een aantal afzonderlijke feiten en omstandigheden zoals die zijn aangevoerd in het verzoekschrift in eerste aanleg.

Het betreft hier de door de kantonrechter in ro 5.6 benoemde punten a tot en met f. Voor de leesbaarheid worden deze punten hier herhaald:

[verzoeker] zou verwijtbaar hebben gehandeld door

5.13.Ten aanzien van de ernst van het beweerde verwijtbaar handelen is voorts nog van belang dat [verzoeker] voor wat betreft het portefeuillebeheer, waarbij IIF Holding BV onweersproken de uiteindelijke beslissingen neemt, ook nog onweersproken heeft aangevoerd, onder verwijzing naar de doelstelling van IIF, dat investeringen in ‘start-ups’ sowieso grote risico’s meebrengen en dat eerst op de lange termijn het werkelijke resultaat daarvan kan worden vastgesteld.

Verder ontbreekt in alle genoemde gevallen inzicht in de aard en omvang van acties die door IIF Holding BV als werkgever zijn genomen om te voorkomen dat [verzoeker] in de toekomst gelijksoortige beweerdelijke missers zou maken, hetgeen van haar als goed werkgever verwacht mag worden. Evenmin blijkt van beoordelingsgesprekken of enige vorm van begeleiding met behulp waarvan het [verzoeker] zo nodig duidelijk is gemaakt dat hij zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst veronachtzaamde of die [verzoeker] op een door IIF Holding BV gewenste verbetering van zijn uit de arbeidsovereenkomst voorvloeiende taakopvatting zou hebben gewezen. Van IIF Holding BV als werkgever mag verwacht worden dat zij op de hoogte is van de werkzaamheden van werknemer danwel zich daarvan op de hoogte laat stellen en daarover met enige regelmaat terugkoppeling geeft aan die werknemer.

Voor wat betreft bedreigingen door derden voegt het hof daar het volgende aan toe: IIF Holding BV stelt dat op 27 mei 2016 en 9 juni 2016 indringend met [verzoeker] is gesproken over deze bedreigingen en heeft daarbij verwezen naar het gespreksverslag van 9 juni 2016.

Uit dit overgelegde “verslag van gesprek tussen [bestuurslid 2] , [verzoeker] en [bestuurslid 1] inzake situatie IIF” van 9 juni 2016 (productie 12 verweerschrift tevens voorwaardelijk verzoekschrift in eerste aanleg) blijkt dat op eigen verzoek van [verzoeker] de kwestie van de bedreigingen gedetailleerd is besproken. [verzoeker] heeft daarbij verslag gedaan van de bedreigingen en chantage aan zijn adres en dat van [bestuurslid 2] en [bestuurslid 1] vanuit ex- bestuurslid [naam ex-bestuurslid] . In dat gesprek geeft [verzoeker] onder meer aan volstrekte openheid te betrachten in de richting van [bestuurslid 2] en [bestuurslid 1] . In de aansluitend op voornoemd gesprek gevolgde “IIF bestuursvergadering” ( productie 13 verweerschrift tevens voorwaardelijk verzoekschrift in eerste aanleg) deelt [verzoeker] mee dat hij zijn bestuursfunctie in het stichtingsbestuur van IIF neerlegt. In de rondvraag bedankt [verzoeker] [bestuurslid 2] en [bestuurslid 1] voor hun constructieve opstelling en spreekt daarvoor zijn waardering uit, verder dat hij zich realiseert dat er bepaalde dingen zijn gebeurd die absoluut niet kunnen. [bestuurslid 2] geeft daarop aan dat “we tevreden kunnen zijn over het verloop van de bestuursvergadering maar de conclusies nog wel gemaakt moeten worden.”

Uit de inhoud en de toon van de verslagen van beide besprekingen die op 9 juni 2016 hebben plaatsgevonden blijkt dat het toen aan [verzoeker] gemaakte en door hem erkende verwijt dat, zoals [bestuurslid 2] het formuleert, inhoudt het niet onmiddellijk op de hoogte brengen van de medebestuursleden van zijn bekendheid met de dreigacties van derden, niet heeft geleid tot stappen. [verzoeker] heeft zijn excuses gemaakt en is bij die gelegenheid teruggetreden als bestuurder van de Stichting om de beoogde functiescheiding tussen stichtingsbestuur als toezichthouder en directie als bestuurder van de BV’s in werking te zetten.

Van een werkgever mag worden verwacht dat hij duidelijkheid schept in zijn verwachtingen jegens werknemer. Uit hetgeen door IIF Holding BV naar voren is gebracht noch de onderbouwing daarvan blijkt in welke hoedanigheid [verzoeker] in deze is aangesproken. Inzake de bedreiging door derden lijkt [verzoeker] uit eigen beweging openheid van zaken gegeven te hebben aan [bestuurslid 2] en [bestuurslid 1] , op dat moment medebestuurders van de Stichting IIF. Verder heeft [verzoeker] zijn spijt betoond over het hem verweten gedrag.

Onder deze omstandigheden gaat het niet aan dat IIF Holding BV meer dan drie maanden na dato een ontbindingsverzoek van de arbeidsovereenkomst doet waarbij zij de verwijtbaarheid grondt op dit feit.

Nog los hiervan speelt de vraag in hoeverre de aard en ernst van deze verweten gedraging zodanig is dat van werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In dat verband heeft werkgever ook hier onvoldoende gesteld. Voor zover [verzoeker] een concreet verwijt terzake is gemaakt hield dat in dat hij door zijn handelen “de eenheid van het bestuur heeft verbroken”. Dit verwijt zag blijkens het hiervoor genoemde verslag op zijn functie van medebestuurder van de Stichting, welke functie hij per 9 juni 2016 heeft neergelegd.

Daarmee komt (eveneens op grond van de devolutieve werking van het appel) aan de orde de vraag of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die kan leiden tot de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Ook in deze volgt het hof de overweging van de kantonrechter: uit hetgeen door IIF Holding BV is gesteld, in combinatie met de in het dossier aanwezige stukken, blijkt niet dat er voorafgaand aan 22 september 2016, de dag waarop [verzoeker] ontslag is aangezegd als statutair bestuurder, sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen, laat staan van een zodanig ernstige en duurzame verstoring dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet gevergd kan worden van werkgever. Veeleer lijkt er steeds sprake te zijn geweest van een zakelijke, op resultaat gerichte samenwerking, zoals bijvoorbeeld kan worden afgeleid uit een email van [bestuurslid 1] aan [verzoeker] van 21 juni 2016 die betreft “nadere afspraken tussen directie en bestuur” en de mailwisseling die plaats vond in juli en augustus 2016 tussen onder meer [bestuurslid 1] en [verzoeker] zoals die is overgelegd door [verzoeker] bij verweerschrift in eerste aanleg. Ook nadien is van een dergelijke verstoorde arbeidsverhouding niet gebleken. De vordering van werkgever is derhalve onvoldoende onderbouwd.