Gerechtshof Den Haag, 03-12-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3135, 200.244.913/01
Gerechtshof Den Haag, 03-12-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3135, 200.244.913/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 3 december 2019
- Datum publicatie
- 3 december 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2019:3135
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2018:6275, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 200.244.913/01
Inhoudsindicatie
Met asbest vervuild straalgrit. Non-conformiteit, toerekening naar verkeersopvattingen. Algemene voorwaarden van toepassing? Beroep op exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
Uitspraak
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.244.913/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/551684/KG ZA 18-590
arrest van 3 december 2019
inzake
Eurogrit B.V.,
gevestigd te Vreeswijk,
appellante in principaal appel,geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: Eurogrit,
advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,
tegen
Gelders Staalstraal- en Schildersbedrijf B.V.,
gevestigd te Ochten,
geïntimeerde in principaal appel,appellante in incidenteel appel,
hierna te noemen: GSB,
advocaat: mr. H.R. Verschuur te Nijmegen.
1 Het procedurele verloop in hoger beroep
In het hoger beroep zijn de volgende stukken ingediend:
- de appeldagvaarding met daarin opgenomen de grieven, met producties;
- de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
- de akte inbrengen producties van de zijde van GSB;
- de akte inzake ‘kalt stellen’ Eurogrit, tevens akte inbrengen producties en akte wijziging/aanvulling eis van de zijde van GSB;
- de akte houdende (1) bezwaar tegen eiswijziging en (2) overlegging nadere producties van de zijde van Eurogrit.
Op 9 september 2019 heeft een pleidooi plaatsgevonden. Namens beide partijen is gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd op de voor het pleidooi overgelegde procesdossiers.
2 De feiten
Het hof zal hierna de feiten beschrijven waarover partijen het eens zijn en die van belang zijn voor de beoordeling van de zaak. Op punten waarover partijen (gemotiveerd) van mening verschillen zal het hof, voor zover nodig, later terugkomen.
Eurogrit houdt zich bezig met de productie van en handel in schuur-, slijp- en polijstmiddelen. Eén van de producten die Eurogrit levert is aluminium silicaat straalgrit (hierna aangeduid als: straalgrit). Eurogrit maakt het straalgrit van smeltslakken, een restproduct van kolencentrales. Eurogrit importeerde deze smeltslakken in de periode waar het in deze zaak over gaat onder andere uit Oekraïne.
GSB is een schilder- en conserveringsbedrijf dat zich heeft gespecialiseerd in het stralen en conserveren van stalen werken. Zij maakt bij haar werkzaamheden gebruik van straalgrit, geleverd door Eurogrit.
Eurogrit heeft op 28 september 2017 in haar productieketen voor straalgrit asbesthoudend materiaal aangetroffen. Eurogrit heeft daarop per brief haar afnemers, waaronder GSB, gewaarschuwd en de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: ISZW) geïnformeerd, die op haar beurt de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT) op de hoogte stelde.
De eerste brief die Eurogrit haar afnemers stuurde, op 5 oktober 2017, bevat de volgende passage:
“We hebben aanwijzingen dat er in ons product Eurogrit, een aluminium silicaat (smeltslak) straalmiddel, asbestvezels terecht gekomen zijn. Het gaat hierbij om asbest van het type chrysotiel ook wel “witte asbest” genoemd. Wij hebben dit gemeld bij overheidsinstanties en een onafhankelijk en gecertificeerd bedrijf opdracht gegeven om nader onderzoek te doen. Dat betekent dat het product Eurogrit, een aluminium silicaat (smeltslak) straalmiddel, uit voorzorg met onmiddellijk ingang op geen enkele manier door u mag worden gebruikt, verwerkt of doorgeleverd.
Verder moet dit product dusdanig worden opgeslagen dat het niet verder kan worden verspreid.”
Bij brief van 7 oktober 2017 heeft Eurogrit haar afnemers, waaronder GSB, nader geïnformeerd. Daarin is ook een aanbod opgenomen om kosten van een asbestanalyse te vergoeden. Deze brief luidt voor zover van belang als volgt.
“De aanwezigheid van asbest (chrysotiel, ook wel “witte asbest” genoemd) is in analyses bevestigd. Gezien de specifieke toepassing van het straalgrit blijven wij u – uit voorzorg – het gebruik of doorleveren van het straalgrit afraden.
De tot nu toe gevonden concentratie van dit asbest is onder de 100 mg/kg droge stof zoals bedoeld in onder meer het <lx:regeling xmlns:lx="http://linkeddata.overheid.nl/lx/" name="BWBR0017778">Productenbesluit asbest</lx:regeling> en het Arbeidsomstandighedenbesluit.
(...)
Het zo spoedig mogelijk uitvoeren van een asbestanalyse door een deskundige op het stof en/of op het gebruikte straalgrit kan ook bijdragen om uw bedrijfsvoering optimaal te kunnen continueren. Als u een asbestdeskundige hiertoe opdracht geeft of u dit reeds heeft laten doen, zijn wij bereid deze kosten te vergoeden (...)”
GSB voerde ten tijde van de melding werkzaamheden uit met gebruikmaking van straalgrit van Eurogrit voor haar opdrachtgevers Mercon en Hollandia. Deze werkzaamheden zijn naar aanleiding van de melding stilgelegd. GSB en/of haar opdrachtgevers hebben naar aanleiding van de melding van Eurogrit op de werklocaties asbestanalyses laten verrichten en saneringswerkzaamheden laten uitvoeren.
GSB heeft Eurogrit en ook haar moedermaatschappij Sibelco Nederland N.V. (hierna: Sibelco) en de moedermaatschappij van Sibelco, SCR – Sibelco N.V. (hierna: SCR) medio oktober 2017 aansprakelijk gesteld voor alle schade en vervolgschade die zij als gevolg van de vervuiling van het straalgrit met asbest lijdt en nog zal lijden.
Eurogrit heeft bij brief van 19 oktober 2017 nadere informatie aan haar afnemers verstrekt, onder meer over de juiste (en onjuiste) methoden voor monstername en het testen op de aanwezigheid van chrysotiel. Verder is informatie verschaft over de tot dan toe aangetroffen gehaltes chrysotiel aan de hand van de analyses die Eurogrit had laten uitvoeren op de aan haar geleverde grondstoffen (smeltslakken) en het gereed product.
TNO heeft eind oktober 2017 een rapport uitgebracht over de risico’s van blootstelling aan asbest tijdens de opruimwerkzaamheden van het gebruikte grit. Indien onder strikte voorwaarden wordt gewerkt, vallen de opruimwerkzaamheden volgens TNO in de laagste risicoklasse. Op hetzelfde moment heeft de ISZW een nieuwbericht geplaatst op haar website. In dat bericht is beschreven hoe het verontreinigd straalgrit verantwoord opgeruimd kan worden, namelijk door het onder meer doornat te maken en daarna op te zuigen. Verder is vermeld dat de ISZW het opruimen van alle straalgrit met grondstoffen afkomstig uit Oekraïne heeft ingedeeld in de laagste risicoklasse (risicoklasse 1).
De ILT heeft in maart 2018 een rapport van bevindingen uitgebracht.
Dit rapport vermeldt over de aangetroffen concentratie asbest onder meer:
“In het geproduceerde straalgrit is in alle bemonsterde partijen asbest aangetroffen. De concentraties varieerden van 0,6 tot en met 29 mg/kg ds”
(mg/kg ds staat voor milligram per kilogram droge stof, hof)
De ILT heeft ook onderzoek gedaan naar de oorzaak van de verontreiniging. Het rapport vermeldt over het verloop van het onderzoek onder meer het volgende:
“Op basis van de eerste indicatieve meetresultaten heeft de ILT haar onderzoek naar de oorzaak van de asbestverontreiniging voornamelijk gericht op de herkomst en route van de Oekraïense slakken. Dit onderzoek is uitgevoerd aan de hand van informatie van bedrijven en overheden in de Oekraïne. Er is gezien de bestuursrechtelijke insteek van het onderzoek, geen fysiek onderzoek ter plaatse uitgevoerd in de Oekraïne.
De ILT acht het waarschijnlijk dat een bron in de Oekraïne oorzaak is van de verontreiniging, maar heeft de exacte bron niet kunnen vaststellen. Dit komt doordat er veel plaatsen zijn waar de asbestverontreiniging kan hebben plaatsgevonden. (...)
Het informatieverzoek aan de Oekraïense producenten heeft tot op heden geen enkele informatie opgeleverd over de mogelijk oorzaak.
(...)
De ILT acht het dan ook waarschijnlijk dat een bron in de Oekraïne oorzaak is van de verontreiniging. Dit strookt niet alleen met het feit dat asbest is aangetroffen in alle partijen Oekraïense slak die in Nederland zijn bemonsterd, maar wordt tevens ondersteund door het feit dat er ook asbest is aangetroffen in de voorraden slak die in de Oekraïense havens gereedlagen voor verscheping naar Nederland op het moment van de ontdekking van de asbestverontreiniging bij Eurogrit.
Zoals al gesteld heeft de ILT de exacte oorzaak van de waarschijnlijke verontreiniging in de Oekraïne niet kunnen vaststellen.”
In het ILT-rapport wordt ingegaan op de vraag of Eurogrit de ter zake van belang zijnde regelgeving heeft nageleefd. Daarbij is ingegaan op zowel het <lx:regeling xmlns:lx="http://linkeddata.overheid.nl/lx/" name="BWBR0017778">Productenbesluit asbest</lx:regeling> als de Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen (Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2016 betreffende de overbrenging van afvalstoffen; hierna: EVOA).
Het rapport vermeldt over de toepasselijkheid van het <lx:regeling xmlns:lx="http://linkeddata.overheid.nl/lx/" name="BWBR0017778">Productenbesluit asbest</lx:regeling> het volgende, waarbij wordt ingegaan op de vraag of het asbest (in Oekraïne) al dan niet opzettelijk aan de kolenslakken is toegevoegd.
“Het <lx:regeling xmlns:lx="http://linkeddata.overheid.nl/lx/" name="BWBR0017778">productenbesluit asbest</lx:regeling> is in een aantal gevallen niet van toepassing, zoals op een product waaraan geen asbest opzettelijk is toegevoegd én waarvan de concentratie asbest niet hoger is dan 100 milligram per kilogram droge stof (mg/kg ds). (...)
In de asbesthoudende slakken is geen asbestconcentratie aangetroffen van meer dan 100 mg/kg ds maar de ILT gaat er vooralsnog, zolang het tegendeel niet is gebleken, van uit dat sprake is geweest van opzettelijke toevoeging van asbest om de navolgende redenen.
De slakken moeten met asbest verontreinigd zijn geraakt na het verbrandingsproces in de kolencentrales. Het aangetroffen asbest bevond zich namelijk niet in de slak zelf en zou bij hoge temperaturen tijdens het verbrandingsproces zijn verglaasd en verpulverd. Bovendien zijn tussen de slakken naast asbest ook diverse andere verontreinigingen aangetroffen die normaliter niet van het verbrandingsproces in kolencentrales afkomstig zijn, te weten, asbestcement, asbestplaat, hout, ijzer, ijzererts, isolatiemateriaal, koord, metaal, papierpulp, rubber steen en textiel. Sommige van deze verontreinigingen zijn op bouw- en sloopafval lijkende materialen. Een aantal van deze verontreinigingen (...) bevatte asbest. Verder heeft Eurogrit na constatering van de asbestcontaminatie kleine hoeveelheden overgebleven materiaal van eerdere leveringen slakken uit Oekraïne in de periode 2015 -2017 kwalitatief laten analyseren. Ook hieruit bleek een contaminatie met asbest. Hieruit blijkt dat de verontreiniging met asbest zich over een langere periode heeft voorgedaan en geen eenmalige gebeurtenis is geweest.”
Op basis van het voorgaande (de conclusie dat in Oekraïne opzettelijk asbest moet zijn toegevoegd) trekt de ILT de conclusie dat het <lx:regeling xmlns:lx="http://linkeddata.overheid.nl/lx/" name="BWBR0017778">Productenbesluit asbest</lx:regeling> is overtreden. De ILT komt daarnaast tot de conclusie dat ook de EVOA-regelgeving is overtreden. Daarover vermeldt het rapport onder meer het volgende.
“Daarnaast merkt de ILT de ingevoerde asbesthoudende slakken aan als een afvalstof. (...) Tussen de geïmporteerde slakken bevinden zich asbest en andere verontreinigingen. Afvalstoffen met deze samenstelling kunnen niet worden aangemerkt als groene lijst afvalstof in het kader van de EVOA. Invoer ervan in Nederland is uitsluitend toegestaan indien voorafgaand aan het transport een EVOA-kennisgeving wordt gedaan en toestemming wordt verkregen van alle betrokken bevoegde autoriteiten.
(...)
Ook stelt de ILT vast dat overtredingen hebben plaatsgevonden van de EVOA-regelgeving. De invoer in Nederland van asbesthoudende slakken heeft plaatsgevonden zonder voorafgaande kennisgeving aan en toestemming van de betrokken autoriteiten.”
3 Het verloop van de procedure in eerste aanleg
GSB heeft een kort geding aanhangig gemaakt tegen Eurogrit, Sibelco en SCR en gevorderd dat Eurogrit, Sibelco en SCR hoofdelijk worden veroordeeld primair tot betaling van € 425.000,47 en € 1.096.857,86, en subsidiair tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente en kosten.
GSB legde in haar dagvaarding aan haar vorderingen, puntsgewijs samengevat, het volgende ten grondslag.
Het enkele in het verkeer brengen van het asbesthoudende grit is onrechtmatig en in relatie tot GSB ook een toerekenbare tekortkoming; GSB kan zich daarnaast beroepen op productaansprakelijkheid. GSB mocht verwachten dat het door Eurogrit geleverde product veilig is.
De levering van het verontreinigde straalgrit heeft tot gevolg gehad dat de straalhallen waar Eurogrit bezig was met het stralen van objecten niet meer konden worden betreden, met vertragingsschade tot gevolg. Daarnaast moesten onderzoeken en saneringen worden uitgevoerd, met kosten als gevolg. Deze schade en kosten komen voor rekening van Eurogrit. Voor zover het gaat om schade en kosten van de opdrachtgevers van GSB (Hollandia en Mercon), geldt dat deze kosten op GSB kunnen en zullen worden verhaald, hetgeen ook leidt tot schade bij GSB.
Sibelco en SCR Sibelco hebben beiden een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 BW afgegeven, op grond waarvan zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van Eurogrit.
De situatie is voldoende ernstig voor toewijzing van een geldvordering (voorschot) in kort geding. GSB moet als gevolg van de toerekenbare tekortkoming en het onrechtmatig handelen van Eurogrit relevante gelden missen die benodigd zijn voor haar dagelijkse operatie. Er is sprake van spoedeisend belang omdat GSB haar bedrijfsvoering gezien de omvang van de schade niet gedurende een jaren durende bodemprocedure draaiend kan houden.
Ten aanzien van de onderzoekskosten geldt dat Eurogrit in haar brief van 7 oktober 2017 heeft aangeboden analyses van een asbestdeskundige te vergoeden. Deze toezegging vormt een zelfstandige grondslag voor de toewijzing van de onderzoekskosten, die op dat moment € 106.386,25 bedroegen.
Eurogrit, Sibelco en SCR hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Onder meer is namens Eurogrit een beroep gedaan op beperkingen van haar aansprakelijkheid, neergelegd in de algemene voorwaarden van Eurogrit.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Eurogrit toegewezen tot een bedrag van (in hoofdsom) € 381.399,08, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten. De voorzieningenrechter kwam, puntsgewijs samengevat, op de volgende gronden tot dit oordeel.
Bij de toewijzing van geldvorderingen in kort geding past terughoudendheid.
Op basis van het rapport van de ILT is voldoende aannemelijk dat Eurogrit het <lx:regeling xmlns:lx="http://linkeddata.overheid.nl/lx/" name="BWBR0017778">Productenbesluit asbest</lx:regeling> heeft overtreden door asbesthoudend straalgrit te vervaardigen, voorhanden te hebben en ter beschikking te stellen aan derden. Daarmee is sprake van onrechtmatig handelen in de vorm van een gedraging in strijd met een wettelijke plicht. Deze onrechtmatige daad kan naar verkeersopvattingen aan Eurogrit worden toegerekend. Op Eurogrit rustte uit dien hoofde een verplichting tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van het ontstaan van schade als gevolg van blootstelling aan asbest afkomstig van het door haar in het verkeer gebrachte straalgrit.
Er is ook sprake van een non-conform product als bedoeld in artikel 7:17 BW en daarmee een op grond van de verkeersopvatting aan Eurogrit toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Aansprakelijkheid uit contract en uit onrechtmatige daad lopen hier samen, in elk geval voor de bereddingskosten
Op GSB rustte een eigen bereddingsplicht na het op 5 en 7 oktober 2017 bekend maken van de asbestvervuiling van het van Eurogrit afkomstige straalgrit. GSB kon vanaf dat moment immers worden aangemerkt als de bedrijfsmatige gebruiker van een gevaarlijke stof als bedoeld in artikel 6:175 lid 1 BW. Op grond van artikel 6:184 lid 1 aanhef en onder a BW is GSB in een dergelijk geval aansprakelijk voor de kosten van redelijke maatregelen ter voorkoming of beperking van deze schade (bereddingskosten). Een ernstige dreiging van schade als gevolg van blootstelling aan asbest kon in ieder geval worden aangenomen tot en met 31 okt 2017, de dag waarop de ISZW op haar website de bevindingen van TNO heeft bekendgemaakt dat opruimwerkzaamheden in risicoklasse 1 vielen.
Eurogrit is daarom naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aansprakelijk voor de kosten van in het tijdvak van 5 oktober tot en met 31 oktober 2017 genomen maatregelen ter voorkoming of beperking van deze schade (de bereddingskosten), voor zover deze kosten voldoen aan dubbele redelijkheidstoets.
Het door Eurogrit gevoerde verweer dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen het gevaar voor de volksgezondheid verbonden aan blootstelling aan asbest wordt verworpen; de strekking van het <lx:regeling xmlns:lx="http://linkeddata.overheid.nl/lx/" name="BWBR0017778">Productenbesluit asbest</lx:regeling> is (mede) de bescherming tegen gevaar voor de volksgezondheid verbonden aan de blootstelling aan asbest.
GSB mocht aan de toezegging van Eurogrit om de kosten van asbestanalyse en asbestinventarisatie te vergoeden redelijkerwijs de betekenis toekennen dat Eurogrit in elk geval in het tijdvak van 7 tot en met 31 oktober 2017 de aansprakelijkheid voor deze kosten aanvaardde.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staan de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg dat Eurogrit de aansprakelijkheid voor de bereddingskosten die zijn gemaakt in het tijdvak van 5 oktober tot en met 31 oktober 2017 afweert met een beroep op haar algemene voorwaarden.
GSB heeft een voldoende en ook een spoedeisend belang bij een voorschot op vergoeding van de bereddingskosten.
De in redelijkheid gemaakte, redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade in de periode van 5 oktober tot en met 31 oktober 2017 worden begroot op € 381.399,08.
De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om naast Eurogrit Sibelco en SCR te veroordelen om een voorschot op de schade te betalen.