Gerechtshof Den Haag, 11-02-2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:154, 200.235.794/01

Bij inleidende dagvaarding vorderde [appellant], samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 11.073,- bruto wegens achterstallig loon over de periode 1 januari 2002 tot 1 november 2011 (te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging) alsmede een verklaring voor recht dat hij recht heeft op aanpassing van zijn salaris volgens de cao-loonrondes conform de afspraken in het Akkoord en conform de van toepassing zijnde cao-bepalingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

Aan deze vorderingen legde [appellant] ten grondslag, kort gezegd en in de weergave van het bestreden vonnis, primair dat [geïntimeerde] tekortschiet in haar verplichtingen voortvloeiende uit de cao en subsidiair dat de door [geïntimeerde] gedane toepassing van de cao leidt tot leeftijdsdiscriminatie.

De kantonrechter heeft beide grondslagen ondeugdelijk geoordeeld en de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Het hof Amsterdam heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en geoordeeld dat [appellant] aanspraak kan maken op de cao-loonsverhogingen vanaf 1 januari 2002, voor zover zijn loon niet meer bedroeg dan de maximum loongrens. [geïntimeerde] is veroordeeld om aan [appellant] € 9.717,- bruto aan achterstallig loon te betalen, met de wettelijke verhoging, rente en kosten en met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Het hof heeft overwogen dat [appellant] bij zijn grief over leeftijdsdiscriminatie geen belang had, nu [geïntimeerde] hem alsnog de verhoging krachtens de cao zou moeten betalen.

Bij gelegenheid van het pleidooi voor het hof Amsterdam heeft [appellant] akte verzocht van het wijzigen van zijn eis, in die zin dat daaraan een in die akte omschreven subsidiaire vordering werd toegevoegd. Blijkens het tussenarrest van het hof is aan partijen meegedeeld dat het hof zo nodig bij arrest zou beslissen over de toelaatbaarheid van de eiswijziging. In hetzelfde arrest heeft het hof overwogen dat niet behoefde te worden beslist of de eiswijziging toelaatbaar was, omdat (kort gezegd) de oorspronkelijke vordering toewijsbaar was.

De Hoge Raad heeft de arresten van het hof Amsterdam vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Den Haag, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in cassatie.

Voor de bespreking van het cassatiemiddel verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad onder 3.4:

Dit betekent dat met de kantonrechter moet worden geoordeeld dat de primaire grondslag van de hiervoor onder 3.1 weergegeven vordering ondeugdelijk is en dat alsnog naar aanleiding van grief IV verder moet worden geoordeeld over de subsidiaire grondslag van die vordering, leeftijdsdiscriminatie.

De kantonrechter heeft over de gestelde leeftijdsdiscriminatie het volgende overwogen:

De grief van [appellant] komt erop neer dat de kantonrechter aldus te makkelijk aan het onderzoek van de Commissie voorbij is gegaan, ten onrechte heeft nagelaten vast te stellen dat sprake was van een vermoeden van leeftijdsdiscriminatie en had moeten vaststellen dat het vervolgens op de weg van [geïntimeerde] lag te bewijzen dat geen sprake is geweest van leeftijdsdiscriminatie. Het hof oordeelt als volgt.

Op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA) is het, kort gezegd, verboden om onderscheid op grond van leeftijd te maken bij de arbeid. Indirect onderscheid, dat [appellant] aan zijn vordering ten grondslag legt, is in artikel 1 aanhef en onder c WGBLA als volgt omschreven: indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder treft. In artikel 12 lid 1 WGBLA is bepaald dat, indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, de wederpartij dient te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld.

Ter beoordeling staat allereerst of, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, de door [appellant] aangevoerde feiten toereikend zijn om in de onderhavige zaak een vermoeden van onderscheid op grond van leeftijd te kunnen aannemen. [appellant] beroept zich daarbij op het oordeel van de Commissie van 11 april 2011 (zaaknummer 2011-53). De Commissie heeft de twee groepen van werknemers binnen [geïntimeerde] (de vier werknemers tussen 23 en 36 jaar enerzijds en de vijf werknemers in de leeftijd tussen 53 en 64 jaar anderzijds) met elkaar vergeleken en een correlatie en chikwadraattoets gebruikt om te berekenen of er een significante samenhang bestond tussen de regeling en de benadeling van een groep. De Commissie heeft geoordeeld dat sprake is van feiten die kunnen doen vermoeden dat [geïntimeerde] (indirect) leeftijdsonderscheid heeft gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden, door aan de vijf oudere werknemers niet met terugwerkende kracht cao-loonsverhogingen uit te betalen. Gelet op het bepaalde in artikel 12 lid 1 WGBLA is het, aldus de Commissie, aan [geïntimeerde] om te bewijzen dat zij niet in strijd met de WGBLA heeft gehandeld. De Commissie heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] niet heeft bewezen dat zij geen leeftijdsonderscheid heeft gemaakt.

Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat partijen het erover eens zijn dat [geïntimeerde] in het verleden ten onrechte de cao niet heeft toegepast op het bij haar in dienst zijnde personeel en dat het Akkoord, voor zover hier van belang, ertoe strekte de beloning van dat personeel alsnog, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002, in overeenstemming te brengen met de cao. Anders dan de Commissie in haar oordeel heeft overwogen, is de kern van het Akkoord niet “het met terugwerkende kracht uitbetalen van cao-loonsverhogingen”, maar het met terugwerkende kracht alsnog correct naleven en toepassen van de cao. Toepassing van de cao brengt mee dat een deel van de negen werknemers (onder wie [appellant]) op grond van de hoogte van het cao-loon niet in aanmerking kwam voor de salarisverhogingen van lid 1 van Bijlage I. Dat zou niet anders zijn geweest indien [geïntimeerde] destijds, vanaf 1 januari 2002, de cao correct zou hebben nageleefd en toegepast.

De te beantwoorden vraag is dan ook niet of het Akkoord onderscheid op grond van leeftijd maakt, maar of de cao (in het bijzonder lid 4 van Bijlage I) dat doet. [geïntimeerde] was immers, zoals hiervoor is overwogen, jegens de werknemers aan wie met terugwerkende kracht de salarisverhogingen zijn uitbetaald uit hoofde van de cao hiertoe verplicht. Het hof acht het tegen deze achtergrond onjuist om, zoals de Commissie heeft gedaan, de beoordeling of feiten zijn aangevoerd die zodanig onderscheid kunnen doen vermoeden, te doen afhangen van de uitwerking van de genoemde bepaling op het relatief kleine, uit slechts negen werknemers bestaande, personeelsbestand van [geïntimeerde] en dan ook nog uitgaande van een momentopname (naar het hof begrijpt: 1 januari 2009). Gegevens over de uitwerking van lid 4 van Bijlage I op het niveau van de desbetreffende bedrijfstak ontbreken. De uitsluiting in deze bepaling van werknemers van de in lid 1 Bijlage I voorgeschreven salarisverhogingen, onder wie [appellant], vloeit voort uit de hoogte van het salaris van deze werknemers. Het betreft immers werknemers die zijn ingedeeld in een salarisschaal waarvan het eindsalaris hoger ligt dan het maximum van schaal 7, vermeerderd met 10% (door de Hoge Raad hier uitgelegd als: werknemers met een hoog eindsalaris, ten minste 10% hoger dan het maximum eindsalaris van de in de cao geregelde schalen). Deze uitsluiting is daarom niet verbonden aan bijvoorbeeld anciënniteit of aantal dienstjaren of datum indiensttreding. Uit de cao leidt het hof af dat de hoogte van het salaris in de eerste plaats samenhangt met de indeling van de werknemer in een functiegroep en dat deze indeling het niveau van de desbetreffende functie weerspiegelt. De hoogte van het salaris van de ‘uitgesloten’ werknemers rechtvaardigt daarom evenmin een vermoeden van onderscheid op grond van leeftijd aan te nemen.

Bij gebreke van verdere aanknopingspunten komt het hof tot de conclusie dat van de zijde van [appellant] niet voldoende feiten zijn aangevoerd die een onderscheid op grond van leeftijd kunnen doen vermoeden. Aan de vraag of het gestelde onderscheid objectief is gerechtvaardigd, komt het hof daarom niet toe. Grief IV is dan ook vruchteloos voorgesteld.

De grieven V en VI missen zelfstandige betekenis en behoeven dus geen afzonderlijke bespreking.

Deze uitkomst brengt mee dat het hof alsnog dient te beslissen over de toelaatbaarheid van de hiervoor onder 3.5 bedoelde eiswijziging. Deze bij wijze van subsidiaire vordering geformuleerde eis houdt in dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 6.888,- bruto wegens achterstallig loon over de periode 1 augustus 2007 t/m 1 februari 2012. Het hof acht deze (als nieuwe grief aan te merken) eiswijziging in strijd met de twee-conclusie-regel die meebrengt dat [appellant] zijn eis in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven mag veranderen of vermeerderen, terwijl zich hier niet een van de in de rechtspraak aanvaarde uitzonderingen op deze in beginsel strakke regel voordoet. Ten overvloede overweegt het hof dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ook de door [appellant] nader geformuleerde eis niet toewijsbaar is.

De slotsom is dat de grieven I t/m VI geen succes hebben – het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd - en dat de eiswijziging niet toelaatbaar is. Bij deze stand van zaken dient [appellant] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zowel vóór als ná verwijzing.