Gerechtshof Den Haag, 18-02-2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:234, 200.197.079/01

(ii) de voorlopige toepassing van verdragen (rov. 4.3);

(iii) de vraag of het hof de vernietigingsvordering voor zover deze gegrond is op onbevoegdheid van het Scheidsgerecht kan afwijzen, indien het van oordeel is dat de bevoegdheid van het Scheidsgerecht volgt uit argumenten die het Scheidsgerecht niet heeft behandeld (rov. 4.4);

(iv) de vraag of HVY in dit vernietigingsgeding argumenten ter ondersteuning van de bevoegdheid van het Scheidsgerecht naar voren kunnen brengen die zij niet in de arbitrage hebben aangevoerd (rov. 4.4);

(vi) is in de uitleg die het hof geeft aan de Limitation Clause, de voorlopige toepassing van art. 26 ECT strijdig (‘inconsistent’) met de ‘constitution, laws or regulations’ van de Russische Federatie (rov. 4.6);

(vii) is, uitgaande van de uitleg die de Russische Federatie geeft aan de Limitation Clause, de voorlopige toepassing van art. 26 ECT strijdig (‘inconsistent’) met de ‘constitution, laws or regulations’ van de Russische Federatie (rov. 4.7);

(viii) het beroep van HVY op estoppel en acquiescence, de regel uit IMS/DIO (rov. 4.8).

Tussen partijen is, terecht, niet in geschil dat de bepalingen van de ECT moeten worden uitgelegd aan de hand van de maatstaven van de artt. 31 en 32 WVV. Deze bepalingen luiden als volgt:

“Art. 31

General rule of interpretation

1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.

2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes:

(a) any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connexion with the conclusion of the treaty;

(b) any instrument which was made by one or more parties in connexion with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty.

3. There shall be taken into account, together with the context:

(a) any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions;

(b) any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation;

(c) any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties.

4. A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended.

Art. 32

Supplementary means of interpretation

Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31:

(a) leaves the meaning ambiguous or obscure; or

(b) leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable.”

“Article 45 Provisional application

1. Each signatory agrees to apply this Treaty provisionally pending its entry into force for such signatory in accordance with Article 44, to the extent that such provisional application is not inconsistent with its constitution, laws or regulations.

2. (a) Notwithstanding paragraph 1 any signatory may, when signing, deliver to the Depository a declaration that it is not able to accept provisional application. The obligation contained in paragraph 1 shall not apply to a signatory making such a declaration. Any such signatory may at any time withdraw that declaration by written notification to the Depository.

(b) Neither a signatory which makes a declaration in accordance with subparagraph a nor Investors of that signatory may claim the benefits of provisional application under paragraph 1.

(c) Notwithstanding subparagraph a), any signatory making a declaration referred to in subparagraph a shall apply Part VII provisionally pending the entry into force of the Treaty for such signatory in accordance with Article 44, to the extent that such provisional application is not inconsistent with its laws or regulations.

3. (a) Any signatory may terminate its provisional application of this Treaty by written notification to the Depository of its intention not to become a Contracting Party to the Treaty. Termination of provisional application for any signatory shall take effect upon the expiration of 60 days from the date on which such signatory’s written notification is received by the Depositary.

(b) In the event that a signatory terminates provisional application pursuant to subparagraph a), the obligation of the signatory under paragraph 1 to apply Parts III and V with respect to any investments made in its area during such provisional application by investors of other signatories shall nevertheless remain in effect with respect to those investments for twenty years following the effective date of termination, except as otherwise provided in subparagraph c).

(c) Subparagraph b) shall not apply to any signatory listed in Annex PA. A signatory shall be removed from the list in Annex PA effective upon delivery to the Depositary of its request therefor.”

Het gaat thans in de eerste plaats om de uitleg van de zinsnede ‘to the extent that such provisional application is not inconsistent with its constitution, laws or regulations’ (de Limitation Clause) in art. 45 lid 1 ECT. De standpunten die partijen daarover hebben ingenomen en de overwegingen van het Scheidsgerecht en de rechtbank zijn samengevat de volgende.

b. Het standpunt van de Russische Federatie

De Russische Federatie stelt zich op het standpunt dat het er om gaat of een afzonderlijke bepaling van de ECT (in dit geval art. 26) strijdig is met Russisch recht. Daarop wijst het gebruik van de term ‘regulations’, want dat het beginsel van voorlopige toepassing zou zijn geregeld in ‘regulations’, regelgeving van lagere orde dan een wet, is niet aannemelijk. Ook het gebruik van de woorden ‘to the extent’ wijst hierop, want deze woorden stroken niet met een uitleg waarin het er alleen maar om gaat of het beginsel van voorlopige toepassing wel of niet bekend is binnen de desbetreffende staat. In dit laatste geval zou ‘if’ in plaats van ‘to the extent’ zijn gebruikt, maar dat is niet gebeurd. Daarnaast beroept de Russische Federatie zich op de travaux préparatoires, waaruit naar haar mening blijkt dat de onderhandelende staten voorzagen dat de Limitation Clause zou kunnen leiden tot gedeeltelijke voorlopige toepassing van het Verdrag en ook dat minder belangrijke nationale regels konden leiden tot het buiten toepassing laten van verdragsbepalingen die daarmee niet verenigbaar zijn. Voorts beroept de Russische Federatie zich op de statenpraktijk, onder meer de ‘1994 EU Joint Statement’, die haar standpunt zou onderschrijven.

c. Het standpunt van HVY

HVY voeren primair aan dat het er om gaat of het beginsel van voorlopige toepassing strijdig is met Russisch recht. Volgens HVY negeert de Russische Federatie de woorden ‘such provisional application’ en wil zij de Limitation Clause als volgt herschrijven: “to the extent that such provisional application the Treaty’s provisions are not inconsistent with its constitution, laws or regulations”. Een dergelijke bepaling is tijdens de onderhandelingen over het Verdrag voorgesteld door de Japanse delegatie, maar die is niet geaccepteerd. Voor een investeerder die overweegt in een verdragsstaat te investeren, is het onmogelijk te beoordelen of er in de nationale wet- of regelgeving van die staat niet enig voorschrift te vinden is dat onverenigbaar is met een bepaling van de ECT. Of een staat het beginsel van voorlopige toepassing van verdragen kent is daarentegen vrij eenvoudig na te gaan. De situatie waarin zich strijdigheden voordoen tussen ECT-bepalingen en nationaal recht wordt bovendien in andere bepalingen dan art. 45 lid 1 ECT geregeld. Art. 32 ECT bevat namelijk bepalingen die bepaalde staten enige tijd geven om hun wettelijke regimes aan te passen aan de voorschriften van de ECT. In het hoger beroep van dit vernietigingsgeding hebben HVY hieraan toegevoegd dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat de Limitation Clause geen betrekking heeft op het beginsel van voorlopige toepassing, het toch in ieder geval gaat om de vraag of de voorlopige toepassing van een of meer bepalingen van de ECT onverenigbaar is met nationaal recht, niet of enige bepaling van de ECT op zichzelf in strijd is met nationaal recht.

d. De overwegingen van het Scheidsgerecht

Het Scheidsgerecht heeft overwogen dat het (primaire) standpunt van HVY juist is. Cruciaal is volgens het Scheidsgerecht het woord ‘such’ in de zinsnede ‘such provisional application’. Het woord ‘such’ verwijst naar wat voorafging, zodat bedoeld is ‘the provisional application of this Treaty’, hetgeen het Scheidsgerecht opvat als een verwijzing naar ‘the entire Treaty’. Volgens het Scheidsgerecht behelst art. 45 lid 1 ECT daarmee een ‘all or nothing’ benadering: of het volledige Verdrag wordt voorlopig toegepast, of het wordt in het geheel niet voorlopig toegepast. Het gaat er dan ook om of het beginsel van voorlopige toepassing verenigbaar is met het nationale recht van een verdragsstaat. Een uitleg die voorlopige toepassing afhankelijk zou maken van de verenigbaarheid van iedere bepaling van de ECT met nationaal recht zou ingaan tegen ‘object and purpose’ van de ECT en indruisen tegen het wezen van internationaal recht. Indien de verdragsstaten dit laatste zouden hebben beoogd zouden zij dit duidelijk hebben moeten overeenkomen, maar dat is niet gebeurd.

e. De overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft de uitleg van de Russische Federatie gevolgd. De rechtbank wijst erop dat de woorden ‘to the extent’ ook in een aantal andere authentieke taalversies van de ECT ‘in dem Mae’, ‘dans la mesure où’) en in de (niet authentieke) Nederlandse versie (‘voor zover’) voorkomen en een reikwijdte of differentiatie weergeven (rov. 5.11). Dit wijst meer op de juistheid van de door de Russische Federatie verdedigde uitleg. Het Scheidsgerecht heeft ten onrechte beslissende betekenis toegekend aan de term ‘such’. Aan het gebruik van die term komt weinig betekenis toe, aangezien vanzelf spreekt dat deze term verwijst naar het Verdrag; een andere lezing is niet goed denkbaar. Daarmee is niets gezegd over de vraag of de voorlopige toepassing alleen betrekking heeft op het Verdrag als geheel, dus op het principe van voorlopige toepassing, of slechts op delen daarvan, en dus op afzonderlijke verdragsbepalingen (rov. 5.12). Daarentegen acht de rechtbank wel relevant dat art. 45 lid 1 ECT de onverenigbaarheid van voorlopige toepassing niet alleen in verband brengt met de ‘constitution’ en ‘laws’, maar ook met ‘regulations’. Niet goed denkbaar is dat een verbod op voorlopige toepassing van een verdrag, gegeven het principiële karakter daarvan, is neergelegd in lagere wetgeving (rov. 5.13). De rechtbank hecht, anders dan het Scheidsgerecht, belang aan art. 45 lid 2(c) ECT dat, in vrijwel dezelfde terminologie als de Limitation Clause, de reikwijdte van de voorlopige toepassing afhankelijk maakt van de verenigbaarheid van deel VII van het Verdrag met (lagere) wetgeving (‘laws and regulations’). Art. 45 lid 2(c) ECT heeft daarbij het oog op de specifieke verdragsbepalingen uit dat deel VII en niet op het beginsel van voorlopige toepassing (rov. 5.14-5.15). Het argument van het Scheidsgerecht dat de door hem verworpen uitleg van de Limitation Clause volledig zou indruisen tegen het voorwerp en het doel van de ECT en de aard van het internationale recht volgt de rechtbank niet. Het Scheidsgerecht heeft niet geëxpliciteerd in hoeverre een gelimiteerde toepassing van de verdragsbepalingen zou indruisen tegen dat doel. Het staat partijen vrij de voorlopige toepassing van een verdrag uitdrukkelijk te beperken door verwijzing naar bepalingen van nationaal recht (rov. 5.19). De statenpraktijk laat de rechtbank buiten beschouwing, aangezien geen van partijen heeft gesteld dat sprake is van een (brede) uitvoeringspraktijk die door alle betrokken staten wordt gedragen (rov. 5.21). Voor het gebruik van de travaux als aanvulling op de uitleg van de Limitation Clause bestaat geen grond, aangezien de daaraan door de rechtbank gegeven interpretatie niet tot een onduidelijke of duistere betekenis leidt, noch tot een resultaat dat duidelijk ongerijmd of onredelijk is (rov. 5.22). Ten overvloede wijst de rechtbank nog op de mening van de heer Bamberger, voorzitter van de juridische adviescommissie van de Conferentie over het Europese Energiehandvest (hierna: Bamberger), die in reactie op een vraag van de secretaris-generaal van de ECT Conferentie de volgende uitleg heeft gegeven aan de toevoeging van de term ‘regulations’:

“the effect is to suggest that relatively minor impediments in the form of regulations, no matter how insignificant they may be, can be the occasion for failing to apply the Treaty provisionally when in fact those regulations could be brought into conformity without serious effort.”

Ten aanzien van de term ‘not inconsistent’ heeft de rechtbank overwogen dat de voorlopige toepassing van art. 26 ECT niet alleen in strijd met Russisch recht komt indien deze bepaling in dat recht wordt verboden, maar ook indien een dergelijke wijze van geschilbeslechting geen wettelijke grondslag heeft, of niet past in het wettelijk systeem of niet verenigbaar is met de uitgangspunten en beginselen die zijn neergelegd in of kenbaar zijn uit de wetgeving (rov. 5.33).

f. Het oordeel van het hof

In het navolgende zal het hof, om de uitleg van de Limitation Clause te kunnen vaststellen, deze aan de hand van de volgende elementen van art. 31 lid 1 WVV aan een onderzoek onderwerpen: (i) de gewone betekenis van de termen van de Limitation Clause, (ii) de context van deze termen en (iii) het voorwerp en doel van het Verdrag. Vervolgens zal het hof ingaan op (iv) de ‘statenpraktijk’ (art. 31 lid 3(b) WVV). Daarna (v) zal het hof aan de hand van deze elementen gezamenlijk de uitleg van de Limitation Clause conform de uitlegregels van art. 31 WVV vaststellen, waarbij het hof onder (vi) (ten overvloede) aandacht zal besteden aan de travaux préparatoires. Vervolgens zal het hof (onder vii) ingaan op de uitleg van ‘not inconsistent’ in de Limitation Clause. Onder (viii) volgt de conclusie.

(i) De gewone betekenis van de termen van de Limitation Clause

De conclusie is dat de subsidiaire interpretatie van HVY het meest in overeenstemming is met de gewone betekenis van de bewoordingen van de Limitation Clause.

(ii) en (iii) De context en het voorwerp en doel van het Verdrag

Partijen, het Scheidsgerecht en de rechtbank hebben aandacht besteed aan de betekenis van art. 45 lid 2(a) ECT. Art. 45 lid 2(a) bepaalt:

“Notwithstanding paragraph 1 any signatory may, when signing, deliver to the Depository a declaration that it is not able to accept provisional application. The obligation contained in paragraph 1 shall not apply to a signatory making such a declaration. Any such signatory may at any time withdraw that declaration by written notification to the Depository.”

HVY hebben aangevoerd dat deze bepaling in het verlengde ligt van art. 45 lid 1 ECT en dat een verdragsstaat die geen verklaring overeenkomstig lid 2(a) heeft afgelegd geen beroep op de Limitation Clause toekomt. Het hof onderschrijft deze uitleg niet. Noch de tekst van lid 1 noch die van lid 2 bevat een aanwijzing dat lid 2 een uitwerking vormt van of een nadere voorwaarde verbindt aan lid 1. Integendeel, de term ‘nothwithstanding’ (‘niettegenstaande’) waarmee lid 2 begint, duidt erop dat met lid 2 een afwijking is bedoeld ten opzichte van lid 1, namelijk ten opzichte van de hoofdverplichting van lid 1, inhoudend dat het Verdrag voorlopig moet worden toegepast. Ook overigens strookt het niet met de bewoordingen van de Limitation Clause dat deze slechts toepassing zou kunnen vinden indien een staat de verklaring van lid 2(a) aflegt. Zoals hiervoor is overwogen, laten de woorden ‘to the extent’ in de Limitation Clause onmiskenbaar de mogelijkheid open dat het Verdrag slechts gedeeltelijk voorlopig wordt toegepast, terwijl lid 2(a), waarin geen bewoordingen zijn gebruikt die wijzen op een gedeeltelijke voorlopige toepassing, bezwaarlijk anders kan worden begrepen dan dat met de daarin bedoelde verklaring voorlopige toepassing volledig wordt uitgesloten. De uitleg van HVY zou dan ook een discrepantie tussen lid 1 en lid 2(a) creëren, die wordt vermeden indien lid 1 en lid 2(a) los van elkaar worden gezien. Dit leidt tot de conclusie dat de onderlinge verhouding tussen lid 1 en lid 2(a) van art. 45 ECT als volgt moet worden begrepen: lid 1 bepaalt dat ondertekenende staten het Verdrag voorlopig toepassen, met uitzondering van de gevallen die onder het bereik van de Limitation Clause vallen, terwijl lid 2 aan staten – waarbij met name valt te denken aan staten die het beginsel van voorlopige toepassing niet kennen – de mogelijkheid biedt om elke discussie over het bereik van de Limitation Clause in een individueel geval uit te sluiten, door volledig van voorlopige toepassing af te zien.

De rechtbank heeft ook aandacht besteed aan art. 45 lid 2(c) ECT. Art. 45 lid 2(c) luidt als volgt:

“Notwithstanding subparagraph (a), any signatory making a declaration referred to in subparagraph (a) shall apply Part VII provisionally pending the entry into force of the Treaty for such signatory in accordance with Article 44, to the extent that such provisional application is not inconsistent with its laws or regulations.”

Part VII van het Verdrag bevat bepalingen over de bevoegdheden van de ‘Energy Charter Conference’, alsmede over het secretariaat van en de stemming tijdens een ‘Energy Charter Conference’ en de aan deze conferentie verbonden kosten. De rechtbank heeft aan deze bepaling een argument ontleend tegen het primaire standpunt van HVY (de ‘alles of niets’ benadering), door te overwegen dat art. 45 lid 2(c) ECT vrijwel dezelfde woorden (‘to the extent that such provisional application is not inconsistent with its laws or regulations’) gebruikt als de Limitation Clause terwijl, gezien de context, art. 45 lid 2(c) ECT niet het oog kan hebben op het beginsel van voorlopige toepassing. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank in dit opzicht. Inderdaad kan niet worden aangenomen dat art. 45 lid 2(c) ECT het oog heeft op het beginsel van voorlopige toepassing. Het feit dat in art. 45 lid 2(c) ECT desalniettemin vrijwel dezelfde bewoordingen zijn gebruikt als in de Limitation Clause pleit er dan inderdaad tegen dat in de Limitation Clause wel op dat beginsel zou worden gedoeld.

Bij de beoordeling van dit argument neemt het hof de volgende context in aanmerking. In de ‘Preamble’ van de ECT is het volgende opgenomen:

“Wishing to implement the basic concept of the European Energy Charter initiative which is to catalyse economic growth by means of measures to liberalize investment and trade in energy.”

Art. 2 ECT (‘Purpose of the Treaty’) luidt als volgt:

“This Treaty establishes a legal framework in order to promote long-term cooperation in the energy field, based on complementarities and mutual benefits, in accordance with the objectives and principles of the Charter.”

In de overwegingen van de European Energy Charter 1991, waarnaar in de ‘Preamble’ van de ECT en art. 2 ECT wordt verwezen, is onder meer opgenomen:

“Recognising the role of entrepreneurs, operating within a transparent and equitable legal framework, in promoting cooperation under the Charter.”

In hoofdstuk II (‘Implementation’) van de European Energy Charter 1991 onder 4 (‘Promotion and protection of investments’) is bepaald:

“In order to promote the international flow of investments, the signatories will at national level provide for a stable, transparent legal framework for foreign investments, in conformity with the relevant international laws and rules on investment and trade.”

In Part III van het Verdrag, welk deel de titel ‘Investment Promotion and Protection’ draagt, komen bepalingen voor die investeerders en hun investeringen in een andere verdragsstaat beogen te beschermen, zoals art. 13 (‘Expropriation’) en art. 14 (‘Transfers related to investments’). Meer in het bijzonder bepaalt het in Part III voorkomende art. 10 ECT:

“Each Contracting Party shall, in accordance with the provisions of this Treaty, encourage and create stable, equitable, favourable and transparent conditions for Investors of other Contracting Parties to make Investments in its area. (....).”

(iv) ‘Statenpraktijk’ (art. 31 lid 3 WVV)

Op grond van art. 31 lid 3 WVV moet bij de uitleg van een verdragsbepaling rekening worden gehouden met:

“(b) any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation;”

(hierna kortheidshalve: de ‘statenpraktijk’). Beide partijen hebben zich ter ondersteuning van hun stellingen op de statenpraktijk beroepen. De rechtbank heeft deze buiten beschouwing gelaten, omdat voor toekenning van betekenis aan de statenpraktijk de voorwaarde geldt dat door dit latere gebruik overeenstemming van de partijen over de uitleg van het Verdrag is ontstaan, maar niet is gesteld of gebleken dat er een (brede) uitvoeringspraktijk is die door alle betrokken staten wordt gedragen (rov. 5.21). HVY hebben tegen dit oordeel geen grief gericht. De Russische Federatie meent echter dat de statenpraktijk wel degelijk steun biedt voor de uitleg van de rechtbank, omdat een brede, door alle betrokken staten gedragen, consensus zou bestaan over de uitleg van art. 45 lid 1 ECT. De Russische Federatie verwijst in dit verband naar de vele verklaringen die staten op de voet van art. 45 lid 2 ECT hebben afgelegd, en naar de memorie van antwoord nrs. 108-121, de dagvaarding nrs. 155-170 en de conclusie van repliek nr. 92.

In de dagvaarding (nr. 160) heeft de Russische Federatie concreet gewezen op het standpunt van Finland (blijkend uit het wetsvoorstel tot ratificatie van de ECT alsmede een memorandum van november 1994) en de Europese Unie (in een gezamenlijke verklaring van de EU en haar lidstaten van 15 en 16 december 1994, de ‘1994 EU Joint Statement’), een verklaring van de Europese Commissie van 21 september 1994, alsmede een verklaring van de ‘Raad van Europa’ (kennelijk is bedoeld: de Europese Raad) van 13 juli 1998. Dat het hier gaat om verklaringen van partijen (of ondertekenaars) die zijn aanvaard door de andere partijen bij de ECT blijkt echter niet en dat onderbouwt de Russische Federatie ook verder niet. Daarbij komt dat deze verklaringen weliswaar enige steun geven aan de stelling dat de ‘alles of niets’ benadering (het primaire standpunt van HVY) niet door deze landen of instellingen werd gedeeld, maar daaruit valt niet af te leiden dat ook het subsidiaire standpunt van HVY onjuist werd geacht. De in de 1994 EU Joint Statement voorkomende passage:

“(a) it [Article 45(1) ECT, hof] does not create any commitment beyond what is compatible with the existing internal legal order of the Signatories”

is zowel verenigbaar met het standpunt van de Russische Federatie als met het subsidiaire standpunt van HVY. Dit geldt ook voor de verklaring van Italië genoemd in de dagvaarding onder nr. 169. Alleen het voorstel van de regering van Finland aan haar parlement¹⁹ onderschrijft de interpretatie van de Russische Federatie, maar daaruit volgt nog niet dat deze opvatting ook door andere verdragspartijen werd aanvaard.

In de memorie van antwoord heeft de Russische Federatie in de eerste plaats een beroep gedaan op een deskundigenbericht van prof. Heringa²⁰, die aan de hand van destijds opgestelde stukken van Nederlandse ambtenaren tot de conclusie komt dat (i) Nederland vertrouwde op de Limitation Clause, (ii) veronderstelde dat het slechts een gedeelte van het Verdrag voorlopig zou toepassen en (iii) van oordeel was dat voor een beroep op art. 45 lid 1 ECT geen voorafgaande verklaring vereist was. In de memorie van antwoord wordt een aantal passages uit deze stukken geciteerd. Ook hiervoor geldt echter dat de opvatting van de Nederlandse ambtenaren, daargelaten dat daaruit geen door de andere verdragsstaten aanvaarde verdragspraktijk volgt, wellicht ingaat tegen het primaire standpunt van HVY, maar geen uitsluitsel geeft over de vraag of het subsidiaire standpunt van HVY of het standpunt van de Russische Federatie werd gedeeld. Ook de conclusie van prof. Heringa in § 34:

“Mijn conclusie is dat zowel naar Nederlands recht, als vanuit het perspectief van de Nederlandse onderhandelaars en vanuit het EU perspectief, de reikwijdte van artikel 45 ECT als instrument van voorlopige toepassing wordt gelimiteerd door de mate waarin er strijd is met nationaal recht. Zowel art. 45 ECT als het Nederlandse constitutionele recht doet hetzelfde, namelijk gaat ervan uit dat voorlopige toepassing alleen daar zal zijn toegepast waar dat naar nationaal constitutioneel recht is toegestaan, zodat daarmee voor Nederland dit verdrag met deze bepaling geheel conform nationaal recht was.”

is met beide opvattingen verenigbaar.

De Russische Federatie verwijst vervolgens naar opmerkingen die enkele landen (de Verenigde Staten, Italië, het Verenigd Koninkrijk, Finland en Japan) tijdens de onderhandelingen over de ECT hebben gemaakt. Dergelijke opmerkingen vallen echter niet onder de statenpraktijk maar onder de travaux préparatoires, waarvoor art. 32 WVV een afzonderlijke regeling bevat en waarop het hof hierna terugkomt. Deze opmerkingen horen dan ook niet thuis bij een bespreking van de uitlegregels van art. 31 lid 3 WVV. Ook voor deze opmerkingen geldt overigens dat zij er in wezen op neerkomen dat voorlopige toepassing van gedeelten van het Verdrag onder ogen werd gezien, een visie die zowel verenigbaar is met het standpunt van de Russische Federatie als met het subsidiaire standpunt van HVY.

(v) De uitleg van de Limitation Clause conform de interpretatieregels van art. 31 WVV

Op grond van de voorgaande overwegingen komt het hof tot de conclusie dat het subsidiaire standpunt van HVY ten aanzien van de uitleg van art. 45 lid 1 ECT, van de drie mogelijkheden die partijen in dit geding naar voren hebben gebracht, op grond van de hiervoor uiteengezette argumenten het meest in overeenstemming is met zowel de gewone betekenis van de termen van de Limitation Clause, als met de context en het voorwerp en doel van het Verdrag. Van een gevestigde statenpraktijk in de zin van art. 31 lid 3 WVV is onvoldoende gebleken, maar voor zover daarvan al sprake zou zijn verzet deze zich hoogstens tegen het primaire maar niet tegen het subsidiaire standpunt van HVY. Dit betekent dat de Limitation Clause zo moet worden begrepen, dat een ondertekenende staat die niet de verklaring bedoeld in art. 45 lid 2(a) ECT heeft afgelegd, gehouden is het Verdrag voorlopig toe te passen, behoudens voor zover voorlopige toepassing van een of meer bepalingen van de ECT strijdig is met nationaal recht in die zin, dat de wet- of regelgeving van die staat voorlopige toepassing van het Verdrag voor bepaalde (soorten of categorieën van) verdragsbepalingen uitsluit. De Limitation Clause kan dus niet worden ingeroepen indien een bepaling van de ECT op zichzelf in strijd is met enige regel van nationaal recht.

(vi) Art. 32 WVV; de travaux préparatoires

Ten overvloede is het hof van oordeel dat de travaux préparatoires zijn oordeel omtrent de uitleg van art. 45 lid 1 ECT bevestigen. Daarbij acht het hof met name relevant dat de Limitation Clause, die aanvankelijk ontbrak in de clausule die bepaalde dat het Verdrag (toen nog aangeduid als de ‘Basic Protocol’) voorlopig moest worden toegepast, op instigatie van de Verenigde Staten daaraan is toegevoegd. Blijkens een document gedateerd 2 augustus 1991 van het ‘ECT Conference Secretariat’²¹ is namens de Verenigde Staten naar voren gebracht:

“ “Provisional” application of the Protocol is not possible in the U.S., where a treaty or legislation is required before such a document can come into force.

This could be fixed with: “to the extent that their laws allow or some similar language.” ”

Tijdens een bijeenkomst op 14 december 1993²² merkte een vertegenwoordiger van de Verenigde Staten op:

“Mr Chairman, my delegation does not have quite the same difficulty as some other delegations do with the concept of provisional application. We have no a priori opposition in principle to the concept in appropriate cases.

(....)

Quite apart from the question of the ultimate resolution of whether there should be institutions, the difficulty of participating of the financing of a provisional organization is particularly acute for the United States. We cannot under our law do it for more than a certain period and so, certainly, we could not provisionally apply the Treaty in respect to the United States in that connection.”

In een (fax)brief van 24 februari 1994 aan de ECT Conferentie²³ merkte een vertegenwoordiger van de Verenigde Staten verder nog op naar aanleiding van een op dat moment circulerend concept voor een aparte overeenkomst over de voorlopige toepassing van de ECT:

“As I noted during the last plenary, we do not have any legal difficulty with provisional application per se, so long as it is carefully qualified to ensure that no party is obliged to do, or refrain from doing, anything for which that party’s constitution or law requires an appropriately ratified treaty. Our law, for example, generally speaking prohibits expenditure of funds to pay the U.S. share of the expenses of an international organization absent the express approval of the Congress. For such reasons language along the lines of “to the extent permitted by its constitution or laws” is essential to any provisional application obligation; such language is conspicuously absent from the draft text.”

Italië heeft op 27 juli 1994 aan de European Energy Charter Conference²⁴ bericht:

“Italy cannot consent to the provisional application of the Treaty since Article 80 of the Italian Constitution lays down, inter alia, that international treaties which provide for arbitration, confer judicial powers or impose financial burdens must be ratified by Parliament.”

Japan heeft naar aanleiding van een document van het ECT Secretariaat van 8 maart 1994 de volgende opmerking gemaakt²⁵:

“We have a constitutional problem in relation to paragraph (2) of CONF 91, which lacks the phrase “in accordance with their laws and regulations”. We cannot apply Article 37 of Part VII unconditionally after signature, because our domestic legislation prohibits the Japanese Government from committing itself beyond its competence to make payments regarding treaties which have not yet been concluded.”

De rechtbank heeft in haar vonnis (rov. 5.22) belang gehecht aan het antwoord dat Bamberger op 7 maart 1994 gaf op een vraag van de voorzitter van de conferentie. De voorzitter vroeg Bamberger of het nodig was het woord ‘regulations’ op te nemen in art. 45 lid 1 ECT. Bamberger antwoordde:

“Chairman, we’ve heard this question arise in a number of contexts. In one context, the Legal Sub-Group suggested that “in accorance with its law”, in the singular, was sufficiently broad to cover the constitutional, statutory and regulatory laws of a country, but of course it does depend on the context. It seems that this desire, however, to specify “regulations”does arise often, and apparently it is because it is not, because some negotiating Parties are, do not consider that it is clear from the reference, so I am hesitant to try to give overly authoritative advice on something that really is probably very dependent on context.

Chairman Jones: May I put the question the other way around? Is there any harm in including the word “regulations”? I mean, for clarity, if a number of people are unsure, let’s include it I suppose?

Mr Bamberger: Well of course, Chairman, the effect is to suggest that relatively minor impediments in the form of regulations, no matter how insignificant they may be, can be the occasion for failing to apply the Treaty provisionally when in fact those regulations could be brought into conformity without serious effort. On the other hand, one can argue that the word “laws” would cover regulations, but it simply doesn’t put as much stress on the regulatory aspect, and so it is less likely to be viewed that way.”²⁶

Uit deze discussie blijkt allereerst dat de discussie in de ‘Legal Sub-Group’ over het opnemen van het woord ‘regulations’ niet tot een heldere uitkomst had geleid en dat er uiteindelijk voor is gekozen dat woord volledigheidshalve in de tekst van de Limitation Clause op te nemen, echter zonder dat daar een dwingende noodzaak voor werd gezien. Verder blijkt dat Bamberger, toen hij zei dat de term ‘regulations’ de suggestie wekt dat ‘relatively minor impediments’ aanleiding zouden kunnen zijn om het Verdrag niet voorlopig toe te passen, dit zijn deskundige visie was op wat dat woord suggereert. Wat niet blijkt is dat het woord ‘regulations’ in de tekst van het Verdrag is opgenomen omdat het wenselijk werd geacht dat ook minder belangrijke strijdigheden met nationaal recht voorlopige toepassing zouden verhinderen. Bovendien is duidelijk dat Bamberger namens zichzelf als deskundig jurist sprak en niet namens de leden van de ‘Legal Sub-Group’. Tegen deze achtergrond is de opmerking van Bamberger niet van doorslaggevend belang bij de interpretatie van de Limitation Clause. Resumerend bevestigt de geciteerde passage dat aan de toevoeging van het woord ‘regulations’ de wens ten grondslag heeft gelegen zo volledig mogelijk te zijn in de verwijzing naar nationaal recht, maar dat daaraan geen diepere gedachten ten grondslag hebben gelegen.

Ten slotte bevestigen de travaux préparatoires dat het afleggen van een verklaring op de voet van art. 45 lid 2(a) ECT geen voorwaarde is voor een beroep op de Limitation Clause. Uit de travaux (zoals onder meer weergegeven in de opinie van prof. Schrijver van 8 maart 2017²⁷) blijkt immers dat de in art. 45 lid 2(a) ECT vervatte ‘opt-out’ mogelijkheid eerst in een betrekkelijk laat stadium, nadat concepten voor art. 45 lid 1 ECT reeds langere tijd circuleerden, werd toegevoegd teneinde een aantal staten, dat ondanks de Limitation Clause problemen bleef houden met voorlopige toepassing van het Verdrag, in staat te stellen door middel van het afleggen van een verklaring bij de Depositaris geheel van voorlopige toepassing af te zien. Dit bevestigt dat art. 45 lid 2(a) ECT als extra mogelijkheid werd beschouwd om voorlopige toepassing te voorkomen en niet als een voorwaarde voor het inroepen van de Limitation Clause.

(vii) De betekenis van ‘not inconsistent’

Zoals opgemerkt, heeft de rechtbank overwogen dat art. 26 ECT ook dan ‘inconsistent’ is met nationaal recht indien een dergelijke wijze van geschilbeslechting geen wettelijke grondslag heeft in Russisch recht. Verder heeft de rechtbank overwogen dat van onverenigbaarheid met Russisch recht ook sprake kan zijn indien dat recht zelf niet voorziet in de mogelijkheid van arbitrage zoals geregeld in art. 26 ECT. Met toepassing van dit criterium heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat art. 9 lid 1 LFI 1991 geen ‘zelfstandige wettelijke basis’ biedt voor arbitrage tussen HVY en de Russische Federatie en in rov. 5.58 dat hetzelfde geldt voor art. 10 LFI 1999 (rov. 4.5.43 hiervoor). HVY komen tegen dit oordeel van de rechtbank terecht op. De tekst van art. 45 lid 1 ECT geeft geen aanknopingspunten voor deze uitleg, terwijl deze ook niet voorvloeit uit de context van het Verdrag. Integendeel, het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat de bepalingen van de ECT alleen dan voorlopig kunnen worden toegepast, indien daarvoor reeds een wettelijke grondslag in het nationale recht aanwezig is. Dat zou de voorlopige toepassing van art. 45 lid 1 ECT van veel van zijn praktische betekenis beroven en niet in overeenstemming zijn met de in die bepaling tot uitdrukking gebrachte wens van de verdragspartijen om de ECT zoveel mogelijk voorlopig toe te passen. Voorzover de rechtbank voor haar oordeel belang heeft gehecht aan de omstandigheid dat bij een aantal bepalingen van de ECT de soevereiniteit van de ondertekenende partijen in het geding is (rov. 5.33), is dat onjuist. Niet valt in te zien waarom die omstandigheid van invloed zou zijn op de uitleg van de term ‘inconsistent’ in de Limitation Clause. Het is immers inherent aan een verdrag dat een staat daarmee zijn soevereiniteit tot op zekere hoogte beperkt en dit geldt ook wanneer een staat een verdrag voorlopig toepast.

(viii) Conclusie ten aanzien van de interpretatie van de Limitation Clause van art. 45 lid 1 ECT en van art. 45 lid 2(a) ECT

Uitgaande van de hiervoor rov. 4.5.48 aanvaarde uitleg van art. 45 lid 1 ECT, is het hof van oordeel dat de voorlopige toepassing van art. 26 ECT niet strijdig is met de ‘constitution, laws or regulations’ van de Russische Federatie. Niet is gesteld of gebleken dat het Russische recht een regel kent die uitsluit dat art. 26 ECT voorlopig wordt toegepast. Art. 23 lid 1 FLIT luidt:

“An international treaty or a part thereof may, prior to its entry into force, be applied by the Russian Federation provisionally, if the treaty itself so provides or if an agreement to such effect has been reached with the parties that have signed the treaty.”

Daaruit blijkt geen enkele beperking ten aanzien van de (soorten of categorieën van) verdragsbepalingen die voorlopig kunnen worden toegepast. De Russische rechtsgeleerden Osminin³² en Karzov³³ bevestigen dat er geen beperkingen gelden voor de voorlopige toepassing van verdragen die moeten worden geratificeerd. Uit art. 23 lid 2 FLIT, waarop het hof hierna in ander verband terugkomt, volgt niet iets anders, want hierin is niet een beperking opgenomen ten aanzien van de aard van de bepalingen die wel en niet voorlopig kunnen worden toegepast. Dit betekent dat de Russische Federatie gehouden was art. 26 ECT voorlopig toe te passen en dat de rechtbank ten onrechte anders heeft beslist. De grieven van HVY slagen in zoverre.

4.7.2.1 Het hof begrijpt het betoog van de Russische Federatie zo dat zij bepleit dat, op deze gronden, art. 26 ECT ‘inconsistent’ is met haar ‘constitution, laws or regulations’ in de zin van art. 45 lid 1 ECT (memorie van antwoord nr. 184), en dat zij niet aanvoert dat degene die namens haar het Verdrag heeft ondertekend, ook los van art. 45 lid 1 ECT, zijn bevoegdheid te buiten is gegaan door een verdrag te ondertekenen dat voorlopig moet worden toegepast. Dat zou overigens ook niet stroken met het onbetwiste feit dat de Russische Federatie de ECT jarenlang, in ieder geval deels, voorlopig heeft toegepast.

4.7.2.2 De Russische Federatie heeft in eerste aanleg nog het volgende aangevoerd. Art. 2 onder c FLIT bepaalt expliciet dat ondertekening van een verdrag alleen geldt als toestemming van de Russische Federatie om door een verdrag gebonden te worden “if the treaty provides that signature shall have that effect.” Volgens de Russische Federatie bevat de ECT geen bepaling van die strekking.³⁴ Dit betoog faalt, omdat art. 45 lid 1 ECT een dergelijke bepaling wel degelijk bevat. Het bepaalt immers dat ‘[e]ach signatory’, dat wil zeggen iedere staat die het Verdrag heeft ondertekend, ermee instemt het Verdrag voorlopig toe te passen.

Hoewel de rechtbank aan grond (c) niet is toegekomen, maar het hof daarop wel moet beslissen in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep, zal het hof gezien de samenhang deze grond in dit hoofdstuk over strijd met Russisch recht behandelen.

(a) De scheiding der machten

Met betrekking tot de voorlopige toepassing en de ratificatie van verdragen van de Russische Federatie is het volgende in de Grondwet en de FLIT bepaald. Daarbij is van belang dat het Russische parlement twee kamers heeft: de Doema en de ‘Council of Federation’ (ook wel de ‘Federation Council’).

Art. 15 lid 4 Grondwet luidt:

“Universally recognized principles and norms of international law as well as international agreements of the Russian Federation shall be an integral part of its legal system. If an international agreement of the Russian Federation establishes rules, which differ from those stipulated by law, then the rules of the international agreement shall be applied.”

Art. 106 Grondwet bepaalt:

“Federal laws adopted by the State Duma on the following issues must compulsorily be examined by the Council of Federation:

(...)

d) ratification and denunciation of international treaties of the Russian Federation.”

Art. 15 FLIT bepaalt onder meer:

“1. The following international treaties of the Russian Federation shall be subject to ratification:

a) international treaties whose implementation requires modification of existing legislation or the enactment of new federal laws, or that set out rules different from those provided for by law;

2. An international treaty shall likewise be subject to ratification if the parties have agreed to subsequent ratification when concluding the international treaty.”

Art. 17 FLIT (‘Decisions to ratify international treaties of the Russian Federation’) bepaalt onder meer:

“1. The State Duma shall consider proposals for the ratification of international treaties and, after preliminary discussion in committees and commissions of the State Duma, make relevant decisions.

Federal laws adopted by the State Duma for the ratification of international treaties of the Russian federation shall be subject, in accordance with the Constitution of the Russian Federation, to mandatory consideration in the Federation Council.”

Art. 23 FLIT (‘Provisional application of international treaties by the Russian Federation’) luidt:

“1. An international treaty or a part thereof may, prior to its entry into force, be applied by the Russian Federation provisionally, if the treaty itself so provides or if an agreement to such effect has been reached with the parties that have signed the treaty.

2. Decisions on the provisional application of a treaty or a part of a treaty by the Russian Federation shall be made by the body that has taken the decision to sign the international treaty according to the procedure set out in Article 11 of this Federal Law.

If an international treaty - the decision on the acceptance of the binding character of which in respect of the Russian Federation is, under this Federal Law, to be passed in the form of a Federal Law - provides for the provisional application of a treaty or a part thereof, or if an agreement as to such provisional application was reached among the parties in some other manner, then this treaty shall be submitted tot he State Duma within six months from the start of its provisional application. The term of provisional application may be prolonged by way of a decision taken in a form of a federal law according tot he procedure set out in Article 17 of this law for the ratification of international treaties.

3. Unless the international treaty otherwise provides, or the respective States otherwise agree, the provisional application of a treaty by the Russian Federation or a part thereof shall be terminated upon notification to the other States that apply the treaty provisionally of the intention of the Russian Federation not to become a party to the treaty.”

De Russische rechtsgeleerden Osminin⁴⁰ en Karzov⁴¹ bevestigen dat er geen beperkingen gelden voor de voorlopige toepassing van verdragen die moeten worden geratificeerd. Karzov stelt:

“The Russian Federation belongs to a third group of State, which also includes, among others, Spain and Switzerland. In these States, the relevant authorized bodies of State power are not limited in their right to make independent decisions with respect to provisional application of international treaties, including those that require adoptation of a law in order to be entered into.”

(onderstreping hof)

In dezelfde zin Zvekov en Osminin⁴²:

“From this it follows that exception(s) to the federal law on the basis of provisional application are possible.”

De Russische Federatie heeft overigens zelf in een nota⁴³ aan de International Law Commission van de VN bevestigd dat naar Russisch recht voorlopig toegepaste verdragen dezelfde status hebben als verdragen die in werking zijn getreden:

“The Russian Federation’s consent to the provisional application of a treaty means that the treaty becomes part of the legal system of the Russian Federation and is subject to application on an equal basis with treaties that have entered into force.”

terwijl in deze nota tegelijkertijd werd gesteld:

“Under the above-mentioned federal law [de FLIT, hof], the decision on the provisional application by the Russian Federation of a treaty is taken by the Government of the Russian Federation or the President of the Russian federation (depending on within whose competence the questions constituting the subject of the treaty reside).”

De citaten die de Russische Federatie uit de voorbereiding van de Grondwet en de FLIT (memorie van antwoord nrs. 426-432) opvoert hebben geen betrekking op een voorlopig toegepast verdrag. Voor zover uit de door de Russische Federatie (memorie van antwoord nrs. 433-434) aangehaalde publicaties van rechtsgeleerden al de opvatting naar voren komt dat een voorlopig toegepast verdrag geen voorrang kan hebben boven een federale wet, is dat standpunt achterhaald door verschillende uitspraken van het Constitutionele Hof van de Russische Federatie. De vraag of in art. 15 lid 4 Grondwet onder ‘international agreement’ ook een voorlopig toegepast verdrag moet worden begrepen, heeft het Constitutionele Hof immers bevestigend beantwoord in zijn ‘Resolution 8-P’ van 27 maart 2012.⁴⁴Het Constitutionele Hof overwoog onder 4 en 4.1:

“Agreement to provisional application of an international treaty means that it becomes part of the legal system of the Russian Federation and must be applied on the same basis as international treaties that have entered into force (unless otherwise expressly stated by the Russian Federation), since otherwise provisional application would be meaningless.

(...)

Being guided by the Vienna Convention on the Law of Treaties and provisions of the Federal Law “On International Treaties of the Russian Federation” in their literal interpretation, public authorities and officials of the Russian Federation consistently pursue the legal policy which provides that provisions of a provisionally applied international treaty become part of the legal system of the Russian Federation and, like international treaties of the Russian Federation that have entered into force, have priority over Russian laws in the absence of the officially published text, including instances when they alter the regulatory content of rights, freedoms and duties of man and citizen.

(...)

From the point of view of the requirements set forth in Article 15 (part 4) of the Constitution of the Russian Federation in conjunction with its Articles 2, 17 (part 1) and 19 (part 1), provisionally applied international treaties of the Russian Federation by their legal consequences, effect on rights, freedoms and duties of man and citizen in the Russian Federation are essentially equivalent to international treaties that have entered into force, ratified and officially published in accordance with the procedure established by federal legislation.”

De Russische Federatie en haar experts hebben onder meer betoogd dat de aan het Constitutionele Hof voorgelegde vraag was of een voorlopig toegepast verdrag aan een burger kon worden tegengeworpen hoewel het niet was gepubliceerd, zoals met een geratificeerd verdrag wel gebeurt. Op zichzelf is dat juist, maar daarbij wordt uit het oog verloren dat het Constitutionele Hof besliste dat een voorlopig toegepast verdrag “affecting the rights and freedoms of man and citizen and establishing rules other than those provided by law” gepubliceerd moet worden, omdat het dezelfde werking heeft als een verdrag dat van kracht is geworden. De stelling van de Russische Federatie dat uit deze uitspraak niet meer blijkt dan dat een voorlopig toegepast verdrag wat betreft de publicatievereisten op gelijke hoogte staat als een geratificeerd verdrag, miskent dat de uitspraak van het Constitutionele Hof onmiskenbaar een meer algemene strekking heeft. Zijn oordeel, dat voorlopig toegepaste verdragen moeten worden gepubliceerd, heeft het immers gemotiveerd met de overweging dat dergelijke verdragen “have priority over Russian laws”. In dat verband wijst het Hof erop dat indien een voorlopig toegepast verdrag niet op gelijke voet als een van kracht geworden verdrag zou worden toegepast, “provisional application would be meaningless”. Uit deze uitspraak valt ten slotte niet af te leiden dat een rol heeft gespeeld dat de oude tarieven (die door het verdrag waren vervangen door nieuwe tarieven, hetgeen de inzet van het geschil was) waren vastgelegd in een regeringsbesluit. Er is niets in de motivering van het Constitutionele Hof dat daarop wijst. Zie in dit verband het commentaar van Kurdyukov, waarin de enge lezing van de Russische Federatie van deze uitspraak niet wordt onderschreven.⁴⁵ Ten slotte kan er in dit verband op worden gewezen dat Vyatkin, die namens de Doema het woord voerde tijdens de hoorzitting die het Constitutionele Hof in deze zaak hield, precies hetzelfde systeem verdedigde waar hij opmerkte⁴⁶:

“In case of a discrepancy between a federal law and a provisionally applicable treaty, we nevertheless consider that the international treaty shall apply, as the meaning of provisional application is, precisely, to apply the treaty immediately.”

De Russische Federatie en haar experts trachten tevergeefs afbreuk te doen aan deze duidelijke uitspraken van het Constitutionele Hof. Waar zij zich op het standpunt stellen dat niet bekrachtigde verdragen die voorlopig worden toegepast geen voorrang hebben boven federale wetgeving is dat standpunt onmiskenbaar weerlegd door de rechtspraak van het Constitutionele Hof. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor het beroep van de Russische Federatie op de citaten ontleend aan de behandeling van de FLIT, onder meer van staatssecretaris Krylov (memorie van antwoord nrs. 429-430). In deze citaten wordt bovendien niet gesproken over voorlopig toegepaste verdragen en hun eventuele voorrang op federale wetten. Dat is van belang omdat het rechtssysteem van de Russische Federatie ook verdragen kent die van kracht zijn zonder dat deze hoeven te worden geratificeerd. Dergelijke onbekrachtigde verdragen hebben inderdaad geen voorrang op federale wetten. Dat zegt niets over de werking van een verdrag dat voorlopig wordt toegepast in afwachting van ratificatie. Ook de uitspraken van het Hooggerechtshof en het Constitutionele Hof waarop de Russische Federatie een beroep doet, enkele waarvan de rechtbank in rov. 5.91 noemt, hebben geen betrekking op de voorlopig toepassing van verdragen (of ‘interstate treaties’) als de ECT. Zoals prof. Stephan uiteenzet in zijn eerste Expert Report⁴⁸ en tweede Expert Report⁴⁹ en zoals ook blijkt uit de hieronder te bespreken uitspraak van het Hooggerechtshof in de ‘Chinese grens-zaak’, kent de Russische Federatie drie typen internationale (publiekrechtelijke) overeenkomsten: ‘interstate treaties’ die namens de Russische Federatie worden gesloten met andere staten, ‘intergovernmental treaties’ die gesloten worden door de regering van de Russische Federatie met de regering van een andere staat, en ‘interagency treaties’ die worden gesloten tussen federale organen van de Russische Federatie. Art. 15 lid 4 Grondwet heeft slechts betrekking op ‘international agreements of the Russian Federation’, dat wil zeggen de eerste categorie (‘interstate treaties’). Daarover zegt het Constitutionele Hof in de Chinese grens-zaak’⁵⁰:

“By virtue of the hierarchy of legal acts, priority over the laws of the Russian Federation is accorded to international treaties of the Russian Federation concluded on behalf of the Russian Federation (interstate treaties), consent to be bound by which was given in the form of a federal law.”

Verdragen waarvoor ratificatie niet is voorgeschreven kunnen in werking treden door ondertekening van de President, de regering of een staatsorgaan, maar hun status is lager dan die van een geratificeerd verdrag, in die zin dat zij na inwerkingtreding geen voorrang hebben op wetgeving. In de onderhavige zaak gaat het om een verdrag dat bekrachtigd moet worden om in werking te treden en om de vraag of dat verdrag voorlopig kan worden toegepast in afwachting van inwerkingtreding (‘prior to its entry into force’, zie art. 23 lid 1 FLIT). De rechterlijke uitspraken waarop de Russische Federatie zich beroept hebben geen betrekking op deze laatste categorie verdragen, maar de hiervoor genoemde uitspraken van het Constitutionele Hof 8-P en 6-P wel. Het hof zal enkele van de uitspraken waarop de Russische Federatie zich beroept in meer detail bespreken.

Het voorgaande betekent dat het beroep van de Russische Federatie op de scheiding der machten niet opgaat. Het is ongetwijfeld juist dat de haar Grondwet het beginsel van de machtenscheiding kent, maar dat beginsel zegt op zichzelf onvoldoende over de vraag welke bevoegdheden aan welk staatsorgaan zijn toebedeeld. In dit geval heeft de federale wetgever de in de FLIT tot uitdrukking gebrachte bevoegdheid van de President, of van de regering onder toezicht van de President, om overeen te komen dat een verdrag voorlopig zal worden toegepast niet beperkt, hoewel de wetgever daartoe wel had kunnen overgaan. Dan kan ook niet met succes betoogd worden dat de regering die voorlopige toepassing overeenkomt haar bevoegdheden te buiten is gegaan.

(b) Zijn geschillen omtrent publiekrechtelijke bevoegdheden arbitrabel?

Ook uit de Explanatory Note die de regering op 26 augustus 1996 als toelichting bij het wetsvoorstel tot ratificatie van de ECT bij de Doema heeft ingediend⁶⁰ en waarin op grond van art. 16 lid 4 FLIT moest zijn opgenomen “a report on its conformity with the legislation of the Russian Federation”, blijkt niet van enig probleem met de arbitrageclausule van art. 26 ECT of met voorlopige toepassing van die bepaling. De Explanatory Note luidt voor zover hier van belang:

“At the time of the signing of the ECT, its provisions on provisional application were in conformity with the Russian legal acts. For that reason, the Russian side did not make declarations as to its ability to accept provisional application (such declarations were made by 12 of the 49 signatories).

(...)

The provisions of the ECT are consistent with Russian legislation.”

De eerste zin uit dit citaat luidt in de volgens de Russische Federatie correcte vertaling:

“At the time of signing of the Energy Charter Treaty, the provision regarding provisional application was not in contravention of the Russian legal acts.”⁶¹

Deze passages laten geen andere uitleg toe dan dat de regering de opvatting was toegedaan dat de bepalingen van de ECT, waaronder noodzakelijkerwijs de bepalingen omtrent internationale investeringsarbitrage van art. 26 ECT, ‘consistent’ waren met Russisch recht en dat er geen aanleiding was de voorlopige toepassing van de ECT in enig opzicht te beperken door het afleggen van een verklaring. Hoewel deze opvatting van de regering de Doema uiteraard niet bindt, vormt deze wel een sterke aanwijzing dat het huidige standpunt van de Russische Federatie over de onverenigbaarheid van dergelijke arbitrage met Russisch recht niet juist is. Hoewel in de Explanatory Note niet met zoveel woorden wordt gezegd dat art. 26 ECT ‘consistent’ is met Russisch recht, is het nauwelijks voorstelbaar dat een dergelijke tekst in de Explanatory Note zou zijn opgenomen indien de regering van mening was dat art. 26 ECT daarmee wel in strijd was. Het argument van de Russische Federatie dat deze passage uit de Explanatory Note zou zien op de situatie na ratificatie wordt gelogenstraft door de duidelijke tekst van deze passage, die als ijkpunt neemt ‘the time of the signing’ (van het Verdrag).

De Russische Federatie wijst op art. 27 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, dat bepaalt dat geschillen die voortvloeien uit civielrechtelijke betrekkingen met instemming van partijen kunnen worden voorgelegd aan een scheidsgerecht. Art. 25 van dat wetboek bepaalt echter⁶²:

“Courts shall also review cases with foreign citizens, stateless persons, foreign enterprises, and organizations participating in them, provided that no alternative is stated in interstate agreements, international agreements or agreements between the parties.”

En art. 1 lid 2 luidt⁶³:

“If an international treaty of the Russian Federation has established the rules for the civil court procedures different from those stipulated by the law, the rules of the international treaty shall be applied.”

Deze bepalingen laten geen andere conclusie toe dan dat verdragen regels kunnen inhouden die tot gevolg hebben dat andere dan civielrechtelijke geschillen aan arbitrage kunnen worden onderworpen.

De Russische Federatie beroept zich ook op art. 1 lid 2 van de Wet over Internationale Handelsarbitrage, dat bepaalt dat geschillen voortvloeiend uit contractuele of andere civielrechtelijke betrekkingen voortvloeiend uit het onderhouden van buitenlandse handels- en overige internationale economische betrekkingen aan internationale handelsarbitrage kunnen worden voorgelegd indien de commerciële onderneming van ten minste één van de partijen in het buitenland gevestigd is. Afgezien van het feit dat deze wet, blijkens art. 1 lid 1 daarvan, alleen van toepassing is indien de arbitrage plaatsvindt in de Russische Federatie, en de Russische Federatie ook zelf toegeeft dat deze wet niet van toepassing is op de onderhavige internationale investeringsarbitrage (pleitnota mr. Van den Berg dupliek nr. 37), luidt art. 1 lid 5 van deze wet als volgt⁶⁴:

“If an international treaty of the Russian Federation establishes rules other than those which are contained in the Russian legislation relating to arbitration (third-party tribunal), the rules of the international treaty shall be applied.”

Ook in dit geval is dus expliciet een uitzondering gemaakt voor arbitrage op grond van een verdrag.

Hetzelfde geldt voor de artt. 21 en 23 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in Handelszaken (Arbitrazh), waarop de Russische Federatie een beroep doet om te betogen dat slechts civielrechtelijke geschillen kunnen worden onderworpen aan arbitrage. Ook hier miskent de Russische Federatie dat diezelfde wet in art. 3 lid 3 bepaalt⁶⁵:

“If the rules of the court proceedings, established by an international treaty of the Russian Federation, differ from those stipulated by the legislation of the Russian Federation, the rules of the international treaty shall be applied.”

Ook hieruit blijkt dat de nationale regels over de vraag welke geschillen arbitrabel zijn, er niet aan in de weg staan dat een verdrag een ruimere mogelijkheid voor geschilbeslechting door middel van arbitrage biedt.

HVY hebben bovendien aangevoerd dat Russisch recht niet alleen niet in de weg staat aan internationale investeringsarbitrage op grond van een verdrag, maar dat de LFI 1991 en de LFI 1999 dergelijke arbitrage expliciet mogelijk maken.

De artt. 5, 9 en 10 LFI 1991 luiden:

LFI 1991

“Article 5

Legal Protection of Foreign Investments in the RSFSR

Relations linked with foreign investments in the Russian Federation are regulated by the present Law, as well as by other legislative acts and international agreements in force on the territory of the Russian Federation. Should international agreements, in force on the territory of the Russian Federation, determine other rules than those, contained in the RSFSR legislation, the rules of an international agreement shall apply.

Article 9

Procedures for Settling Disputes

Investment disputes, including disputes over the size, terms or procedure for paying compensation shall be settled by the Supreme Court of the Russian Federation or in the RSFSR Supreme Court of Arbitration, if no other procedure is envisaged by some international agreement in force on the territory of the Russian Federation.

Disputes of foreign investors and enterprises with foreign investment with state bodies of the Russian Federation, enterprises, public organizations and other juridical perons of the RSFSR, disputes among investors and enterprises with foreign investment on matters linked with their economic activities, as well as disputes between participants of an enterprise with foreign investment and the enterprise itself are subject to settlement in courts of the Russian Federation or, on agreement between sides, in a Court of Arbitration.

(...)

An international agreement in force on the territory of the Russian Federation may envisage the use of international means for settling disputes, arising from foreign investments on the territory of the Russian Federation.

LFI 1999

Article 10

Guarantee of Proper Settlement of Disputes Related to Investment and Business Activities of Foreign Investors in the Russian Federation

Any dispute involving a foreign investor and related to the investment and business activities of such investor in the Russian Federation shall be settled in compliance with the international treaties of the Russian Federation and federal laws in court, an arbitration court or international arbitration (arbitration tribunal).”

(onderstreping telkens van het hof)

De LFI 1999 is de opvolger van de LFI 1991. Volgens de Russische Federatie heeft de wetgever met de LFI 1999 niet beoogd inhoudelijke wijzigingen tot stand te brengen die zien op geschilbeslechting door middel van arbitrage. Het hof zal dit ook tot uitgangspunt nemen.

De Russische Federatie heeft ook een beroep gedaan op de Grondbeginselenwet, die door de toenmalige Russische Federale Socialistische Sovjetrepubliek zou zijn geïmplementeerd door middel van de LFI 1991. Daarom zou bij de uitleg van de LFI 1991 rekening moeten worden gehouden met hetgeen art. 43 Grondbeginselenwet⁷⁶ bepaalt. In hoeverre de Grondbeginselenwet inderdaad de uitleg van de LFI 1991 beïnvloedt kan in het midden blijven, aangezien lid 1 van art. 43 van die wet bepaalt:

“Disputes between foreign investors and the State are subject to consideration in the USSR in courts, unless otherwise provided by international treaties of the USSR.”

Ook de Grondbeginselenwet bepaalt dus dat een internationaal verdrag kan voorschrijven dat investeringsgeschillen tussen een investeerders en de USSR langs andere weg kunnen worden opgelost dan door de Russische rechter. Enige beperking tot privaatrechtelijke geschillen is hierin bovendien niet te lezen. Het standpunt van de Russische Federatie dat art. 43 lid 1 Grondbeginselenwet alleen verwijst naar een bekrachtigd verdrag moet, op grond van de overwegingen die hiervoor zijn aangevoerd, worden verworpen: een voorlopig toegepast verdrag heeft binnen het Russische rechtssysteem dezelfde werking als een bekrachtigd verdrag.

De Russische Federatie beroept zich ten slotte op de memories van toelichting bij een aantal BITs (memorie van antwoord nr. 223), waarin tot uitdrukking is gebracht dat de desbetreffende verdragen, die een arbitrageclausule bevatten, vanwege (onder meer) die omstandigheid moesten worden geratificeerd. De rechtbank heeft overwogen dat deze toelichtingen zich niet anders laten begrijpen dan dat de LFI 1991 en de LFI 1999 geen grondslag bevatten voor investeringsarbitrage. De door de Russische Federatie (in de memorie van antwoord nr. 223 en voetnoot 319) geciteerde passage uit de toelichting op de wet tot goedkeuring van de BIT met Argentinië luidt als volgt:

“Considering that the Agreement contains provisions different from those provided by the Russian legislation, it is subject to ratification in accordance with clause 15(1)(a) of the Federal Law (...) ‘on International Treaties of the Russian Federation’ (...) The key issues by virtue of which the above Agreement is subject to ratification are as follows (...) the settlement in an international arbitration court of investment disputes between one Party and an investor of the Other Party, as well as disputes between the Parties concerning the interpretation and application of the Agreement (...) the federal Law No. 1545-1 of July 4, 1991 ‘On Foreign Investment in the RSFSR’ does not provide for a mechanism of settlement of such type of dispute by international arbitration.”

Volgens de Russische Federatie bevatten de toelichtingen bij andere BITs vergelijkbare passages (memorie van antwoord nr. 224), deze zijn deels geciteerd door prof. Asoskov in zijn Expert Report van 10 november 2017.⁷⁷ De toelichting op de wet tot goedkeuring van de BIT met Yemen gebruikt iets andere bewoordingen en luidt als volgt:

“Pursuant to Article 15 of the Federal Law ‘On International Treaties of the Russian Federation’, the Agreement is subject to ratification because it contains provisions which are not provided for by Russian legislation.”⁷⁸

De conclusie luidt dat art. 26 ECT niet in strijd is met Russisch recht in de zin van de Limitation Clause.

(c) Komt naar Russisch recht aan aandeelhouders een vordering toe voor waardevermindering van hun aandelen?

“(...) every kind of asset, owned or controlled directly or indirectly by an Investor and includes:

(a) tangible and intangible, and movable and immovable, property, and any property rights such as leases, mortgages, liens and pledges;

(b) a company or business enterprise, or shares, stock, or other forms of equity participation in a company or business enterprise, and bonds and other debt of a company or business enterprise;

(c) claims to money and claims to performance pursuant to contract having an economic value and associated with an Investment;

(d) Intellectual Property;

(e) Returns;

(f) any right conferred by law or contract or by virtue of any licences and permits granted pursuant to law to undertake any Economic Activity in the Energy Sector.

(...)”

Art. 1 lid 7 ECT definieert het begrip ‘Investor’ als volgt:

“(a) with respect to a Contracting Party:

(i) a natural person having the citizenship or nationality of or who is permanently residing in that Contracting Party in accordance with its applicable law;

(ii) a company or other organization organized in accordance with the law applicable in that Contracting Party;

(b) with respect to a “third state,” a natural person, company or other organization which fulfils, mutatis mutandis, the conditions specified in subparagraph (a) for a Contracting Party.”

5.1.2.1 In de Interim Award heeft het Scheidsgerecht art. 1 lid 7 ECT uitgelegd op basis van de ‘gewone betekenis’ als bedoeld in art. 31 lid 1 WVV en heeft het geoordeeld dat HVY kwalificeren als investeerders in de zin van art. 1 lid 7 ECT, omdat HVY vennootschappen zijn die zijn opgericht conform het recht van Cyprus (Hulley en VPL) en Isle of Man (YUL). Het Scheidsgerecht heeft de stelling van de Russische Federatie verworpen inhoudend dat voor de kwalificatie als investeerder in de zin van de ECT niet enkel de feiten rondom de formele oprichting van HVY bepalend zijn, maar dat van doorslaggevende betekenis is dat de zeggenschap over HVY uitsluitend berust bij Russische onderdanen, dat HVY lege vennootschappen zijn en dat de door hen gedreven ondernemingen economisch eigendom zijn van en gecontroleerd worden door Russische onderdanen, zodat HVY niet moeten worden aangemerkt als onderdanen van Cyprus, respectievelijk Isle of Man, maar van de Russische Federatie, het ‘gastland’. In dat verband overweegt het Scheidsgerecht dat het geen beginselen van internationaal recht kent die vereisen dat wordt onderzocht hoe een vennootschap opereert, wanneer het toepasselijke verdrag alleen vereist dat zij is opgericht conform het recht van een verdragsluitende partij. De beginselen van internationaal recht staan niet toe dat een scheidsgerecht nieuwe, aanvullende vereisten toevoegt, die de opstellers van het verdrag niet in het verdrag hebben opgenomen.⁸²

5.1.2.2 Het Scheidsgerecht heeft in de Interim Award verder vastgesteld dat HVY’s juridische eigendom van de aandelen in Yukos kwalificeert als investering in de zin van art. 1 lid 6 ECT. Het memoreert dat ingevolge art. 31 WVV een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd in overeenstemming met de gewone betekenis van de termen ervan. Het Scheidsgerecht leest in art. 1 lid 6 ECT de breedst mogelijke definitie van een belang in een onderneming, zonder enige aanwijzing dat de verdragsopstellers bedoeld hebben om eigendom te beperken tot ‘economisch’ eigendom (‘beneficial ownership’). Het Scheidsgerecht heeft dus de stelling van de Russische Federatie verworpen dat de enkele juridische eigendom van aandelen onvoldoende is om te kunnen kwalificeren als investering in de zin van de ECT. Naar het oordeel van het Scheidsgerecht geldt, anders dan de Russische Federatie betoogt, ook niet als vereiste dat er een injectie van buitenlands kapitaal moet plaatsvinden om te kwalificeren als investering. Verder heeft het Scheidgerecht de stelling van de Russische Federatie verworpen dat de ECT niet is bedoeld om bescherming te bieden aan investeringen in een verdragsluitende staat die zijn gedaan door onderdanen van diezelfde verdragsluitende staat met kapitaal dat is gegenereerd in die staat.⁸³

5.1.2.3 Het Scheidsgerecht heeft in de Interim Award de bespreking van het door de Russische Federatie opgeworpen unclean hands verweer achterwege gelaten, een verweer dat mede ziet op art. 1 leden 6 en 7 ECT. Datzelfde geldt voor de stelling van de Russische Federatie dat de rechtspersoonlijkheid van HVY buiten beschouwing moet blijven omdat het een instrument is van een criminele onderneming.⁸⁴ Deze kwesties heeft het Scheidsgerecht naar de merits fase verwezen.

5.1.2.4 In de Final Award heeft het Scheidsgerecht over het unclean hands verweer als volgt geoordeeld. In de internationale arbitrale rechtspraak wordt ervan uitgegaan dat in investeringsverdragen een zogenoemde legaliteitseis geldt, die inhoudt dat de desbetreffende investering moet zijn gedaan in overeenstemming met het recht van het gastland, ook als die eis niet uitdrukkelijk in het verdrag is vermeld. Het Scheidsgerecht onderschrijft dit beginsel en oordeelt:

“1352 (...) An investor who has obtained an investment in the host State only by acting in bad faith or in violation of the laws of the host state, has brought itself within the scope of application of the ECT through wrongful acts. Such an investor should not be allowed to benefit from the Treaty.”

Het Scheidsgerecht laat uitdrukkelijk in het midden of het niet voldoen aan deze legaliteitseis tot de onbevoegdheid van het Scheidsgerecht moet leiden of tot gevolg moet hebben dat een investeerder geen bescherming aan een investeringsverdrag kan ontlenen.⁸⁵

5.1.2.5 Het Scheidsgerecht heeft verder geoordeeld dat het recht om de bescherming van de ECT in te roepen alleen kan komen te vervallen indien sprake is van ‘illegality’ bij het doen van de investering, maar niet bij ‘illegality’ in de fase van uitvoering van de investering. In dat laatste geval dient de vordering van de investeerder inhoudelijk te worden behandeld, aldus het Scheidsgerecht.⁸⁶

5.1.2.6 Ook is het Scheidsgerecht ingegaan op de meer algemene stelling van de Russische Federatie dat een eiser “who comes before an international tribunal with unclean hands is barred from claiming on the basis of a general principle of law.” Het Scheidsgerecht is van oordeel dat een dergelijk rechtsbeginsel niet bestaat en dat HVY dus niet op die grond worden verhinderd om een vordering voor het Scheidsgerecht te brengen.⁸⁷

5.1.2.7 In de arbitrale procedure heeft de Russische Federatie betoogd dat er 28 gevallen zijn waarin HVY illegaal en te kwader trouw hebben gehandeld. Het Scheidsgerecht heeft deze gerubriceerd in vier categorieën⁸⁸:

5.1.2.9 Het Scheidsgerecht is vervolgens ingegaan op de gedragingen uit de eerste categorie. Het heeft overwogen dat de verweten gedragingen hebben plaatsgevonden vóór 1999, terwijl HVY de aandelen Yukos in de jaren 1999-2001 hebben verworven. De verweten gedragingen zijn gedragingen van derden, zoals Bank Menatep en Khodorkovsky c.s. Het Scheidsgerecht is met de Russische Federatie van oordeel dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een investering het niet enkel aankomt op de laatste transactie, omdat het doen van een investering vaak een keten van handelingen omvat. Alle handelingen in deze keten moeten legaal en bona fide zijn. Het Scheidsgerecht komt echter tot het oordeel dat de Russische Federatie in dit geval niet heeft aangetoond dat de illegale gedragingen voldoende verbonden zijn (‘sufficiently connected’) met de koop van de aandelen door HVY.⁹⁰

5.1.2.10 De slotconclusie van het Scheidsgerecht is dat het unclean hands verwijt van de Russische Federatie niet leidt tot de onbevoegdheid van het Scheidsgerecht of de niet-ontvankelijkheid van HVY, en evenmin tot gevolg heeft dat HVY niet gerechtigd zijn de materiële bescherming van het Verdrag in te roepen.⁹¹

a. HVY zijn schijnvennootschappen die economisch eigendom zijn en onder zeggenschap staan van Russische staatsburgers.

b. HVY zijn geen investeerders en deden geen investeringen in de zin van art. 1 leden 6 en 7 omdat de ECT geen bescherming biedt aan ‘U-bocht’ investeringen. Dit volgt uit het voorwerp en doel van de ECT, de context, de beginselen van internationaal recht en wordt bevestigd door de latere statenpraktijk.

c. HVY hebben geen investering in de zin van de ECT gedaan omdat zij geen buitenlandse economische bijdrage hebben geleverd in de Russische Federatie.

d. De onder a bedoelde Russische staatsburgers maakten misbruik van de vennootschapsstructuur van HVY voor illegale doeleinden, waaronder belastingontduiking. Dit rechtvaardigt doorbraak van aansprakelijkheid om deze Russische staatsburgers achter HVY te onthullen.

5.1.7.1 De Russische Federatie neemt het standpunt in dat HVY ‘schijnvennootschappen’ zijn die geen substantiële bedrijfsactiviteiten verrichten op Cyprus respectievelijk Isle of Man en die (uiteindelijk) onder zeggenschap staan van Russische onderdanen (Khodorkovsky c.s). Zij zijn opgericht en worden gecontroleerd door Russische staatsburgers, die HVY gebruiken om geld uit de Russische Federatie weg te sluizen. HVY zijn uiteindelijk (economisch) eigendom van Russische onderdanen en moeten dan ook worden beschouwd als Russische investeerders die investeren op het grondgebied van de Russische Federatie, aldus de Russische Federatie.⁹² Volgens de Russische Federatie, die in dit verband verwijst naar één van de deskundigenrapporten van prof. Pellet⁹³, is het onbetwistbaar de bedoeling van de ECT om uitsluitend buitenlandse investeringen te bevorderen. De Russische Federatie heeft in dit verband onder meer een beroep gedaan op het doel van de ECT, zoals verwoord in art. 2 van het Verdrag:

“This Treaty establishes a legal framework in order to promote long-term cooperation in the energy field, based on complementarities and mutual benefits, in accordance with the objectives and principles of the Charter.”

Verder heeft de Russische Federatie gewezen op de doelstellingen van het Energiehandvest (Energy Charter), waarin is bepaald dat wordt beoogd de internationale stroom van investeringen te bevorderen en een stabiel, transparant juridisch kader te verschaffen voor buitenlandse investeringen.⁹⁴ Als art. 1 leden 6 en 7 ECT worden geplaatst in de context van de overige verdragsbepalingen, wordt volgens de Russische Federatie ook duidelijk dat de ECT slechts betrekking heeft op buitenlandse investeerders en buitenlandse investeringen.⁹⁵ De Russische Federatie wijst met name op art. 26 ECT, dat bepaalt dat de bevoegdheid van een scheidsgerecht beperkt is tot geschillen tussen een verdragsluitende staat en een investeerder van een andere verdragsluitende staat.⁹⁶ Ook andere ECT-bepalingen maken volgens haar duidelijk dat het moet gaan om investeringen van buitenlanders en niet van staatsburgers die hun investeringen via schijnvennootschappen wegsluizen. Dit volgt bijvoorbeeld uit de woorden “investeerders van andere Verdragsluitende Partijen” (artt. 10, 11, 14, 24, 45 en 47 ECT) en “investering op het grondgebied van een andere Verdragsluitende Partij” (artt. 12, 13 en 15 ECT), aldus de Russische Federatie.⁹⁷

5.1.7.2 Bij de beoordeling van deze stellingen stelt het hof het volgende voorop. Zoals hiervoor reeds overwogen, is in de ECT gekozen voor ‘het recht van het land volgens de wetten waarvan de investeerder is georganiseerd’ om de nationaliteit van een investeerder te bepalen. Dit is in investeringsverdragen een veel voorkomend criterium, dat eenvoudig is toe te passen en voorspelbaar is. Een nadeel van dit criterium is dat de plaats van incorporatie niet garandeert dat de investeerder een werkelijke band heeft met het land volgens welks recht de vennootschap is opgericht. Er zijn dan ook investeringsverdragen waarin de siège social, dus de plaats waar de activiteiten plaatsvinden, wordt gebruikt als aanknopingspunt voor het bepalen van de nationaliteit van vennootschappen. En er zijn investeringsverdragen die voor het bepalen van de nationaliteit van een vennootschap gebruik maken van aanvullende criteria of voorwaarden, zoals het criterium wie de zeggenschap heeft over de vennootschap of het vereiste dat een vennootschap daadwerkelijk bedrijfsactiviteiten verricht in het land waarvan zij de nationaliteit heeft. In combinatie met de incorporatieleer en de siège social kunnen deze criteria uiteindelijk ertoe bijdragen dat het toepassingsgebied van het verdrag beperkt is tot vennootschappen die een werkelijke band hebben met het land waar zij zijn gevestigd.⁹⁸ De opstellers van de ECT hadden ervoor kunnen kiezen dergelijke aanvullende voorwaarden in art. 1 lid 7 ECT op te nemen aan de hand waarvan had kunnen worden vastgesteld of HVY een werkelijke band met Cyprus respectievelijk Isle of Man hebben. Dit hebben zij niet gedaan.

5.1.7.3 Wat betreft het beroep van de Russische Federatie op het doel van het Verdrag overweegt het hof als volgt. Het doel van de ECT omvat inderdaad (mede) – zoals de Russische Federatie terecht aanvoert – (kort gezegd) de bevordering van de internationale samenwerking op het terrein van energie en de bescherming van internationale investeringen. Anders dan de Russische Federatie veronderstelt, bepaalt de ECT echter precies wanneer sprake is van een investeerder en een investering en wanneer een investeringsgeschil een internationaal karakter heeft dat valt onder het bereik van art. 26 ECT. Uit de bewoordingen van art. 26 ECT volgt dat dit het geval is indien de rechtspersoon die de investering doet, is opgericht volgens het recht van de ene (verdragsluitende) staat en de investering als bedoeld in art. 1 lid 6 ECT plaatsvindt in een andere (verdragsluitende) staat. Noch uit de context van de artt. 1 en 26 ECT, noch uit het doel van het Verdrag volgt dat de verdragsopstellers het oogmerk hadden nadere eisen te stellen aan het buitenlandse karakter van de investering of investeerder, of het internationale karakter van het geschil. De Russische Federatie heeft zich ook nog beroepen op het arbitraal vonnis in de zaak Cem Cengis Uzan v. Turkije, een zaak die is gewezen onder de ECT.⁹⁹ Het ging in die zaak echter om een zeer specifieke situatie die zich ten aanzien van HVY niet voordoet: de investeerder was een Turkse onderdaan die ten tijde van zijn investering in Turkije woonde (en op dat moment dus niet onder de ECT viel), maar die op een later tijdstip naar een ander land verhuisde (en daarmee mogelijk wel onder de werkingssfeer van de ECT kwam te vallen). Het hof acht deze uitspraak in dit verband dan ook niet relevant.

5.1.7.4 De Russische Federatie heeft ook een beroep gedaan op de ‘Understanding’ bij art. 1 lid 6 ECT, waarin nader is bepaald hoe moet worden vastgesteld of sprake is van een investering in de ene verdragsluitende staat die direct of indirect onder zeggenschap staat van (is ‘controlled by’) een investeerder uit een andere verdragsluitende staat.¹⁰⁰ Volgens de Russische Federatie volgt uit deze ‘Understanding’ dat de verdragsopstellers de bedoeling hadden geen formele benadering aan te houden, maar om de mogelijkheid te scheppen te controleren of de werkelijke zeggenschap wordt uitgeoefend door een investeerder van een andere verdragsstaat. Het beroep op deze ‘Understanding’ is echter misplaatst. Art. 1 lid 6 ECT bepaalt dat onder investering wordt verstaan iedere vorm van activa die eigendom is of wordt gecontroleerd door een investeerder. Vaststaat dat de aandelen Yukos eigendom zijn van HVY. Er hoeft dus niet te worden vastgesteld wie de zeggenschap over de aandelen heeft. De ‘Understanding’ waar de Russische Federatie zich op beroept en die betrekking heeft op het criterium ‘zeggenschap’, is hier dan ook niet relevant.

5.1.8.1 De Russische Federatie heeft zich beroepen op de zogenoemde ‘denial of benefits clause’ in art. 17 ECT. Deze bepaling luidt (voor zover relevant) als volgt:

“Each Contracting Party reserves the right to deny the advantages of this Part to:

(1) a legal entity if citizens or nationals of a third state own or control such entity and if that entity has no substantial business activities in the Area of the Contracting Party in which it is organized. (...)”

5.1.8.2 Investeringsverdragen met een brede definitie van de term ‘investeerder’ bevatten vaak een ‘denial of benefits clause’, waarmee de bescherming van het verdrag wordt onthouden aan bepaalde categoriën investeerders, bijvoorbeeld aan investeerders die geen noemenswaardige bedrijfsactiviteiten ontplooien in het land waarvan zij de nationaliteit hebben. Staten kunnen door middel van een dergelijke clausule misbruik aanpakken; treaty shoppen door middel van schijnvennootschappen kan worden tegengegaan.¹⁰¹

5.1.8.3 Volgens de Russische Federatie biedt art. 17 ECT extra context voor een goed begrip van art. 1 ECT. Art. 17 ECT ontzegt de bescherming van een deel van het Verdrag aan een investeerder die wordt gecontroleerd door onderdanen van een niet-verdragsstaat en die geen bedrijfsactiviteiten ontwikkelt in de staat waarin hij is opgericht. Volgens de Russische Federatie blijkt uit art. 17 ECT dat de verdragsopstellers de bedoeling hadden schijnvennootschappen van de bescherming van de ECT uit te sluiten, ook als deze vennootschappen formeel gezien wel voldoen aan de definitie van art. 1 ECT. Als investeringen waarover staatsburgers van derde staten zeggenschap hebben niet beschermenswaardig zijn, dan moeten investeringen die onder de zeggenschap vallen van staatsburgers van het gastland (aangeduid als de U-bocht constructie) a fortiori buiten het toepassingsgebied van de bescherming van de ECT vallen, aldus de Russische Federatie.¹⁰²

5.1.8.4 Naar het oordeel van het hof gaat deze stelling niet op. Uit de tekst van art. 17 ECT volgt niet dat investeringen via de U-bocht constructie (waaronder volgens de Russische Federatie de investeringen van HVY vallen) buiten de bescherming van de ECT vallen. Art. 17 ECT geeft verdragstaten het recht aan een nauwkeurig omschreven categorie investeerders de bescherming van een deel van het Verdrag te ontzeggen, te weten aan investeerders die enkel op formele gronden zijn gevestigd in een verdragsstaat, maar materieel in overwegende mate zijn verbonden met een niet-verdragsstaat. Deze omstandigheid brengt niet mee dat art. 1 ECT aldus moet worden begrepen dat daarin een uitzondering moet worden gelezen voor een andere categorie investeerders, te weten schijnvennootschappen en/of investeerders die worden gecontroleerd door onderdanen van de verdragsstaat waarin zij investeringen doen.

5.1.8.5 De Russische Federatie heeft zich verder beroepen op een regel van internationaal gewoonterecht die volgens haar inhoudt dat het een onderdaan niet is toegestaan een internationaalrechtelijke vordering tegen zijn eigen staat in te stellen. Dit geldt volgens de Russische Federatie ook voor ondernemingen waarin onderdanen van de gedaagde staat een controlerend belang hebben.¹⁰³ Deze regel is volgens de Russische Federatie bevestigd door verschillende scheidsgerechten.¹⁰⁴

5.1.8.6 Het hof verwerpt de stelling dat er een regel van internationaal gewoonterecht bestaat in de door de Russische Federatie bedoelde zin. De arbitrale uitspraken die de Russische Federatie aanhaalt, ondersteunen die stelling in onvoldoende mate. De door de Russische Federatie genoemde uitspraken zien op situaties waarin de eiser in de internationale arbitrageprocedure een buitenlandse investering heeft verworven met als (voornaamste) doel toegang te krijgen tot internationale arbitrage, of daarmee op één lijn te zetten situaties waarbij een binnenlandse investering een internationaal karakter krijgt nadat het conflict met de staat waar de investering is gedaan, al is ontstaan. Zo was in de zaak Phoenix v. Tsjechië het volgende aan de orde. Phoenix had in 2002 een tweetal Tsjechische vennootschappen verworven die op dat moment verwikkeld waren in rechtszaken met de Tsjechische overheid. Phoenix, een vennootschap naar Israëlisch recht, maakte op grond van de BIT tussen Israël en Tsjechië een internationale arbitrageprocedure aanhangig tegen Tsjechië. Nadat de arbiters bij partijen informatie hadden ingewonnen over de verwerving van de twee Tsjechische vennootschappen en de modaliteiten van de koopovereenkomst, oordeelden zij dat “the whole operation was not an economic investment, based on the actual or future value of the companies, but indeed, simply a rearrangement of assets within a family, to gain access to ICSID [International Centre for Settlement of Investment Disputes, hof] jurisdiction to which the initial investor was not entitled”. Deze gang van zaken betekent volgens het scheidsgerecht dat de eiseres misbruik maakt van het stelsel van internationale investeringsarbitrage en dat het Scheidsgerecht om die reden geen bevoegdheid toekomt.

Gesteld noch gebleken is dat HVY hun investeringen hebben verworven met als voornaamste doel het aanhangig maken van internationale arbitrage onder de ECT. De regel als bedoeld in Phoenix is hier niet van toepassing.

5.1.8.7 De Russische Federatie voert verder aan dat het een leidend beginsel van internationaal recht is dat, wanneer er een scheiding bestaat tussen een formele of juridische eigenaar enerzijds en een materiële of economische eigenaar anderzijds, internationaal recht uitsluitend aan laatstgenoemde procesbevoegdheid verleent. Als de verdragsopstellers hadden beoogd van dit beginsel af te wijken, hadden zij dat expliciet moeten doen, aldus de Russische Federatie. De Russische Federatie wijst in dit verband onder meer op de uitspraak in de zaak Occidental v. Ecuador¹⁰⁵, waarin de desbetreffende beroepscommissie heeft geoordeeld:

“259. In cases where legal title is split between a nominee and a beneficial owner international law is uncontroversial: (...) the dominant position in international law grants standing and relief to the owner of the beneficial interest - not to the nominee. (...)

262. The position as regards beneficial ownership is a reflection of a more general principle of international investment law: claimants are only permitted to submit their own claims, held for their own benefit, not those held (be it as nominees, agents or otherwise) on behalf of third parties not protected by the relevant treaty. And tribunals exceed their jurisdiction if they grant compensation to third parties whose investments are not entitled to protection under the relevant instrument.”

5.1.8.8 Het hof is van oordeel dat de hiervoor genoemde regel uit Occidental v. Ecuador (zoals uitgelegd door de Russische Federatie), reeds niet van toepassing is op de zaak van HVY omdat gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een ‘split’ van de ‘legal title’ en onvoldoende concreet is toegelicht waarom Khodorkovsky c.s. zijn te beschouwen als ‘beneficial owners’, of waarom HVY de aandelen Yukos houden ‘on behalf of’ Khodorkovsky c.s., in de in Occidental v. Ecuador bedoelde zin. Uit door HVY overgelegde arbitrale rechtspraak (die betrekking heeft op de ECT) volgt ook niet dat er een algemeen rechtsbeginsel bestaat op grond waarvan – heel in het algemeen – een scheidsgerecht zich onbevoegd moet verklaren als niet de materiële (economische) eigenaar, maar de formele (papieren) eigenaar de vordering instelt. Zo werd in de zaak Charanne v. Spanje¹⁰⁶ door Spanje betoogd dat het scheidsgerecht onbevoegd was omdat de eiseressen (een Nederlandse en een Luxemburgse vennootschap) lege hulzen waren en de uiteindelijk begunstigden van de door eisers gedreven onderneming twee Spaanse onderdanen waren. Het scheidsgerecht overwoog echter dat de ECT aan de hoedanigheid van eiser geen andere eis stelt dan dat deze is opgericht volgens het recht van een land dat is aangesloten bij de ECT. Het Scheidsgerecht vervolgt:

“415. While it is perfectly conceivable to lift the corporate veil and ignore the legal personality of an investor in the case of fraud directed at jurisdiction, as could be an instrumental transfer of the assets of the investment after the emergence of the dispute, there is no basis for importing to the ECT a general rule according to which the nationality of the investor should be analysed according to an economic criterion, when the ECT itself refers to the legal criterion of incorporation of the company under the law of a Contracting Party. (...)

416. To adopt the argument of Spain would amount to denial of benefits whenever an investor, legal entity incorporated under the applicable law of a Contracting Party in accordance with Article 1(7)(a)(ii), was controlled by citizens or nationals of the State receiving the investment. However, the drafters of the ECT did not intend to include this hypothesis in the denial of benefits clause of Article 17, which relates to the situation of a legal entity controlled by shareholders of a third country (a third country being a country not party to the ECT). Regardless of whether a denial of benefits under Article 17 is a matter of merits or jurisdiction – question that the Tribunal does not have to assess in this award – is an illustration of the fact that the drafters of the ECT did not want to exclude from the scope of its application the investors as legal entities controlled by nationals of the Contracting State receiving the investment.”

5.1.8.9 Dit alles neemt niet weg dat er arbitrale vonnissen bestaan die (tot op zekere hoogte) bevestigen dat U-bocht constructies geen bescherming verdienen. De Russische Federatie wijst in dit verband op het arbitrale vonnis in de zaak Alapli v. Turkije.¹⁰⁷ In die zaak – die mede zag op schending van de ECT – was de meerderheid van de arbiters van oordeel dat het scheidsgerecht niet bevoegd was. Een van de arbiters achtte doorslaggevend dat Alapli (een Nederlandse rechtspersoon) geen “meaningful contribution to Turkey” had geleverd; “[s]tatus as a national of the other contracting state is not in itself enough”. Een tweede arbiter was daarentegen van oordeel dat doorslaggevend was dat Alapli’s investering “had as its main purpose to gain access to ICSID arbitration at a time when there were already important disagreements between the Turkish company and the Turkish authorities”. Reeds gezien de verdeeldheid van de arbiters is het hof van oordeel dat Alapli v. Turkije onvoldoende aanknopingspunten biedt om aan te nemen er een internationaal rechtsbeginsel bestaat inhoudend dat investeringsverdragen U-bocht constructies niet (behoren te) beschermen. De door de Russische Federatie aangehaalde uitspraak TSA Spectrum v. Argentinië¹⁰⁸ biedt daartoe evenmin aanknopingspunten. De Russische Federatie beroept zich op de volgende overweging uit dat arbitrale vonnis:

“145. This text may be interpreted in a strict constructionist manner to mean that a tribunal has to go always by the formal nationality. On the other hand, such a strict literal interpretation may appear to go against common sense in some circumstances, especially when the formal nationality covers a corporate entity controlled directly or indirectly by persons of the same nationality as the host State.”

De Russische Federatie ziet evenwel voorbij aan de context van deze overweging: het scheidsgerecht onderzocht of eiser was aan te merken als onderdaan van een verdragsstaat in de zin van art. 25 lid 2 sub b ICSID, meer in het bijzonder of eiser – een rechtspersoon naar het recht van Argentinië – was te beschouwen als onderdaan van een andere verdragsluitende staat in de zin van deze verdragsbepaling. Er is dus geen sprake van dat het scheidsgerecht hier een algemeen rechtsbeginsel in de door de Russische Federatie bedoelde zin formuleert.

5.1.8.10 Uit de door HVY aangehaalde arbitrale rechtspraak kan worden afgeleid dat er geen algemeen aanvaard rechtsbeginsel bestaat in de door de Russische Federatie bedoelde zin. In bijvoorbeeld het arbitrale vonnis in de zaak Saluka/Tsjechië¹⁰⁹ neemt het scheidsgerecht aan dat voor de vraag of een vennootschap een investeerder is als bedoeld in een investeringsverdrag (in dit geval de BIT tussen Nederland en Tsjechië), behoudens “where corporate structures have been utilised to perpetrate fraud or other malfeasance” (para 230), niet relevant is wie deze vennootschap controleert wanneer er geen “clear language in the Treaty” is waaruit volgt dat dit van belang is voor de kwalificatie als investeerder onder het verdrag. Het scheidsgerecht overweegt:

“The parties to the Treaty could have included in their agreed definition of “investor” some words which would have served, for example, to exclude wholly-owned subsidiaries of companies constituted under the laws of third States, but they did not do so. The parties having agreed that any legal person constituted under their laws is entitled to invoke the protection of the Treaty, and having so agreed without reference to any question of their relationship to some other third State corporation, it is beyond the powers of this Tribunal to import into the definition of “investor” some requirement relating to such a relationship having the effect of excluding from the Treaty’s protection a company which the language agreed by the parties included within it.”

HVY hebben ook gewezen op een aantal ECT-zaken. In het arbitrale vonnis in de zaak Plama v. Bulgarije¹¹⁰ heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat het voor de kwalificatie van “investeerder” in de zin van art. 1 lid 7 ECT irrelevant is wie de eigenaar van de investerende vennootschap is en/of door wie deze wordt gecontroleerd. In Isolux v. Spanje¹¹¹ werd door Spanje aangevoerd dat Isolux (een vennootschap naar Nederlands recht) een schijnvennootschap is die feitelijk werd gecontroleerd door haar Spaanse aandeelhouders en daarom geen investeerder in de zin van art. 1 lid 7 ECT was. Het scheidsgerecht verwierp die stelling en overwoog dat, afgezien van “fraud in the adjudication of justice”:

“670. (...) the Arbitral Tribunal notes that the ECT does not contain, as some Treaties do, a carve-out clause to exclude application of the requirement to be organised pursuant to the laws of other Contracting Party where a legal person is controlled by nationals of the other Contracting State. (...)”

Kortom, het hof is met HVY van oordeel dat er geen algemeen rechtsbeginsel bestaat dat inhoudt dat investeringsverdragen geen bescherming verlenen aan vennootschappen die volledig onder zeggenschap staan van onderdanen van het gastland.

5.1.8.11 Tot slot heeft de Russische Federatie, ‘ter bevestiging’ van al haar hiervoor besproken stellingen, een beroep gedaan op art. 31 lid 3(b) WVV, inhoudend dat bij de uitleg van een verdragstekst rekening moet worden gehouden met ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de verdragspartijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan. Volgens de Russische Federatie heeft een groot aantal verdragsluitende partijen bij de ECT in latere investeringsverdragen investeringen via de U-bocht constructie van de werkingssfeer uitgesloten. De Russische Federatie betoogt dat dit in overeenstemming is met de uitsluiting van U-bocht investeringen uit de werkingssfeer van de ECT en deze uitsluiting versterkt.¹¹² Aan de door de Russische Federatie bedoelde statenpraktijk komt echter weinig gewicht toe, nu het hof hiervoor tot het oordeel is gekomen dat de juiste uitleg van de ECT niet inhoudt dat U-bocht investeringen worden uitgesloten. Reeds om die reden faalt de stelling van de Russische Federatie. Daar komt nog bij dat de omstandigheden waaraan de Russische Federatie refereert niet voldoen aan het bepaalde in art. 31 lid 3(b) WVV omdat zij niet zien op de statenpraktijk in de toepassing van het Verdrag (de ECT), maar op keuzes die de staten hebben gemaakt bij het sluiten van nieuwe verdragen.¹¹³

5.1.9.1 De Russische Federatie is van mening dat uit diverse ECT-bepalingen volgt dat een buitenlandse investeerder actief een investering moet doen binnen het gebied van een verdragsstaat. Zij wijst onder meer op de woorden “de investeerder die een investering doet” en “de investering wordt gedaan.” Hieruit leidt zij af dat van een investering in de zin van de ECT alleen sprake is als een investeerder middelen van buitenlandse oorsprong inbrengt op het grondgebied van een verdragsstaat, althans een economische bijdrage levert aan het gastland.¹¹⁴

5.1.9.2 De Russische Federatie heeft in dit verband ook een beroep gedaan op internationale arbitrale rechtspraak, meer in het bijzonder op de zogenoemde ‘Salini-criteria’. Deze criteria zijn ontleend aan het arbitrale vonnis van 23 juli 2001 inzake Salini v. Marokko.¹¹⁵ Het scheidsgerecht zag zich in die zaak voor de vraag gesteld of sprake was van een ‘investment’ in de zin van de ICSID. Opmerking verdient dat de ICSID – anders dan de ECT – geen definitie van de term investering bevatte, zodat het scheidsgerecht de betekenis van die term zelf moest vaststellen. Het scheidsgerecht overwoog als volgt:

“The doctrine generally considers that investment infers: contributions, a certain duration of performance of the contract and a participation in the risks of the transaction (...) In reading the Convention's preamble, one may add the contribution to the economic development of the host State of the investment as an additional condition.

In reality, these various elements may be interdependent. Thus, the risks of the transaction may depend on the contributions and the duration of performance of the contract. As a result, these various criteria should be assessed globally even if, for the sake of reasoning, the Tribunal considers them individually here.”

5.1.9.3 Het scheidsgerecht heeft in Salini dus vier criteria vastgesteld waaraan moet zijn voldaan voor de kwalificatie ‘investment’ als bedoeld onder de ICSID. Eén van deze criteria is dat sprake moet zijn van een “contribution to the economic development of the host State”. In latere arbitrale rechtspraak zijn de ‘Salini-criteria’, althans de eis dat met de investering een bijdrage wordt geleverd aan de economische ontwikkeling van het gastland, regelmatig herhaald.¹¹⁶ Deze rechtspraak had (vrijwel) steeds betrekking op het begrip investering in de zin van de ICSID. Er zijn echter ook scheidsgerechten die hebben geoordeeld dat een bijdrage aan de economische ontwikkeling van het gastland geen vereiste is. Zo heeft het scheidsgerecht in de zaak Saba Fakes v. Turkije¹¹⁷ over de term ‘investment’ in de zin van de ICSID overwogen:

“111. The Tribunal is not convinced (...) that a contribution to the host State’s economic development constitutes a criterion of an investment within the framework of the ICSID Convention. Those tribunals that have considered this element as a separate requirement for the definition of an investment, such as the Salini Tribunal, have mainly relied on the preamble to the ICSID Convention to support their conclusions. The present Tribunal observes that while the preamble refers to the “need for international cooperation for economic development,” it would be excessive to attribute to this reference a meaning and function that is not obviously apparent from its wording. In the Tribunal’s opinion, while the economic development of a host State is one of the proclaimed objectives of the ICSID Convention, this objective is not in and of itself an independent criterion for the definition of an investment. The promotion and protection of investments in host States is expected to contribute to their economic development. Such development is an expected consequence, not a separate requirement, of the investment projects carried out by a number of investors in the aggregate.”

5.1.9.4 Het hof stelt vast dat er wellicht een regel van ongeschreven recht bestaat dat van een investering in de zin van de ICSID slechts sprake kan zijn indien de investeerder een economische bijdrage aan het gastland levert. Dat impliceert geenszins het bestaan van een internationaal erkend rechtsbeginsel van investeringsrecht dat inhoudt dat elk investeringsverdrag slechts bescherming verleent aan investeringen waarmee een economische bijdrage wordt geleverd aan het gastland, ongeacht of het verdrag een definitie van de term investering bevat. De Russische Federatie heeft het bestaan van een dergelijk rechtsbeginsel niet aangetoond. Zij heeft weliswaar verwezen naar een enkele arbitrale uitspraak waarin het bestaan van een dergelijk rechtsbeginsel is aangenomen,¹¹⁸ maar het hof acht dat niet voldoende om het bestaan van een rechtsbeginsel in de door haar bedoelde zin aannemelijk te maken. De Russische Federatie stelt verder dat er arbitrale rechtspraak en recente verdragen bestaan waarin aan de hand van objectieve criteria, zoals: bijdrage, duur en risico, wordt vastgesteld of sprake is van een internationale investering.¹¹⁹ Zij heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat dergelijke criteria ook gelden voor een investering in de zin van art. 1 lid 6 ECT.

5.1.9.5 De verdragsopstellers hadden in art. 1 lid 6 ECT de term ‘investering’ beperkter kunnen definiëren dan zij hebben gedaan, bijvoorbeeld door de voorwaarde te stellen dat er kapitaal vanuit de ene verdragsstaat naar de andere verdragsstaat vloeit, of de eis dat de buitenlandse investeerder een economische bijdrage levert aan het gastland. Uit de bewoordingen van het Verdrag blijkt echter dat enkel aan de hand van een ‘asset based’ definitie, dat wil zeggen aan de hand van een niet-limitatieve lijst van activa wordt bepaald of sprake is van een investering in de zin van de ECT. Tegen deze achtergrond biedt de omstandigheid dat in art. 1 lid 6 ECT wordt gesproken van een investeerder die een investering “doet” en (in de ‘Understanding’) van een investering die “wordt gedaan”, onvoldoende houvast om in dit artikellid de eis te lezen dat de buitenlandse investeerder een economische bijdrage moet leveren aan het gastland.

5.1.10.1 De Russische Federatie heeft aangevoerd dat Khodorkovsky c.s. zich op grond van beginselen van doorbraak van aansprakelijkheid niet kunnen verschuilen achter de vennootschapsstructuur van HVY die zij zelf hebben misbruikt om fraude, omkoping, en andere misdaden te plegen. Volgens de Russische Federatie is het een fundamenteel beginsel van internationaal recht dat misbruik van de vennootschapsstructuur doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigt. Zij beroept zich daarbij onder meer op een uitspraak van het ICJ in de zaak Barcelona Traction.¹²⁰Het ICJ overwoog in die zaak onder meer:

“56 (...) Here, then, as elsewhere, the law, confronted with economic realities, has had to provide protective measures and remedies in the interests of those within the corporate entity as well as of those outside who have dealings with it: the law has recognized that the independent existence of the legal entity cannot be treated as absolute. It is in this context that the process of “lifting the corporate veil” or “disregarding the legal entity” has been found justified and equitable in certain circumstances or for certain purposes. The wealth of practice already accumulated on the subject in municipal law indicates that the veil is lifted, for instance, to prevent the misuse of the privileges of legal personality, as in certain cases of fraud or malfeasance, to protect third persons such as a creditor or purchaser, or to prevent the evasion of legal requirements or of obligations.”

Deze overwegingen hadden evenwel geen betrekking op de bevoegdheid van het ICJ, maar op de vraag of eiser (België) een vordering kon instellen tegen Spanje ten behoeve van de (Belgische) aandeelhouders van Barcelona Traction, een vennootschap naar Canadees recht. Het hof is van oordeel dat uit Barcelona Traction niet een fundamenteel rechtsbeginsel in de door de Russische Federatie bedoelde zin valt af te leiden.

5.1.10.2 De Russische Federatie heeft ook gewezen op de zaak Cementownia v. Turkey.¹²¹ In die zaak stond de vraag centraal of Cementownia, een vennootschap naar Pools recht, de aandelen in een tweetal Turkse vennootschappen had verkregen, en zo ja, of het doel van die verkrijging was om toegang te krijgen tot internationale arbitrage. Het scheidsgerecht overwoog in die zaak:

“156. Here the Claimant’s conduct is not even close to proper conduct. Had Cementownia actually proven that on May 30, 2003 it legally acquired the shares of CEAS and Kepez, there would still be the question of whether this was treaty shopping of the wrong kind (...).”

Naar het oordeel van het hof ondersteunt deze zaak evenmin de stelling van de Russische Federatie dat er een internationaal rechtsbeginsel bestaat dat tot doorbraak van aansprakelijkheid moet worden overgegaan omdat de rechtsvorm is misbruikt voor fraude. Datzelfde geldt voor de zaken Phoenix Action v. Tsjechië en Alapli v. Turkey, die het hof hiervoor (rov. 5.1.8.6 en 5.1.8.9) al heeft besproken.¹²² Deze zaken zien niet op “doorbraak van aansprakelijkheid”, maar op de situatie dat de eiser in de arbitrageprocedure de aandelen in een vennootschap heeft verworven met als voornaamste doel toegang te verkrijgen tot internationale arbitrage.

5.1.10.3 De Russische Federatie heeft verder aangevoerd dat als overeenkomstig art. 1 lid 7 ECT de nationaliteit van een investeerder wordt bepaald naar zijn nationale recht, de toepassing van beginselen van doorbraak van aansprakelijkheid naar nationaal recht leiden tot hetzelfde resultaat als onder het internationaal recht. Zij voert aan dat de volgens het op Cyprus en Isle of Man geldende recht doorbraak van aansprakelijkheid mogelijk is indien (kort gezegd) de rechtspersoonlijkheid voor een oneigenlijk doel wordt gebruikt.¹²³

5.1.10.4 Naar het oordeel van het hof biedt art. 1 lid 7 ECT geen grondslag voor toepassing van regels van nationaal recht ter zake van doorbraak van aansprakelijkheid. De verdragsbepaling bevat daarvoor geen enkel aanknopingspunt. Daar komt nog bij dat het leerstuk van doorbraak van aansprakelijkheid hier niet eens relevant is, omdat niet de aansprakelijkheid van HVY in het geding is (maar die van de Russische Federatie). Klaarblijkelijk is het de Russische Federatie erom te doen dat HVY als het ware worden ‘weggedacht’ omdat de aandeelhouders/feitelijke beleidsbepalers/begunstigden van HVY de vennootschappen misbruiken voor criminele activiteiten. Het gaat hier kennelijk om de vraag of het leerstuk van piercing the corporate veil kan worden ingezet om de bevoegdheid van het Scheidsgerecht aan te vechten in de situatie dat – naar de Russische Federatie stelt – de aandeelhouders van HVY zich hebben schuldig gemaakt aan criminele activiteiten. In hoeverre de door de Russische Federatie gestelde criminele activiteiten in de weg staan aan de bevoegdheid van het Scheidsgerecht, zal het hof hieronder behandelen.

5.1.11.1 De Russische Federatie heeft aangevoerd dat het een fundamenteel beginsel van investeringsarbitrage is dat een investering legaal en bona fide moet zijn. Dit beginsel omvat volgens haar het leerstuk van unclean hands, dat een gevestigd beginsel van internationaal recht en openbare orde is. In investeringsarbitrages wordt algemeen aanvaard dat de verdragsbescherming zich niet uitstrekt tot investeringen die in strijd met het recht van de gaststaat zijn gedaan, ook al bevat het desbetreffende verdrag geen bepaling die dergelijke investeringen uitdrukkelijk uitsluit van de werkingssfeer van het verdrag.¹²⁴ De Russische Federatie is van mening dat zij uitvoerig bewijs heeft geleverd voor het illegale karakter van zowel het doen van de investering door HVY als de uitvoering ervan. Het Scheidsgerecht had zich dan ook onbevoegd moeten verklaren.¹²⁵

5.1.11.2 Naar het oordeel van het hof kan uit de internationale arbitragerechtspraak worden afgeleid dat er een internationaal rechtsbeginsel bestaat dat inhoudt dat internationale investeringen die zijn gedaan in strijd met het recht van het gastland geen bescherming verdienen. Dit geldt ook indien het desbetreffende investeringsverdrag dit niet met zoveel woorden bepaalt. Zo overwoog het scheidsgerecht in de zaak Phoenix v. Tsjechië¹²⁶:

“101. In the Tribunal’s view, States cannot be deemed to offer access to the ICSID dispute settlement mechanism to investments made in violation of their laws. If a State, for example, restricts foreign investment in a sector of its economy and a foreign investor disregards such restriction, the investment concerned cannot be protected under the ICSID/BIT system. These are illegal investments according to the national law of the host State and cannot be protected through an ICSID arbitral process. And it is the Tribunal’s view that this condition – the conformity of the establishment of the investment with the national laws – is implicit even when not expressly stated in the relevant BIT.”

En in de zaak Fraport v. Filipijnen¹²⁷ oordeelde het scheidsgerecht:

“332. The Tribunal is also of the view that, even absent the sort of explicit legality requirement that exists here, it would (...) still be appropriate to consider the legality of the investment. As other tribunals have recognized, there is an increasingly well-established international principle which makes international legal remedies unavailable with respect to illegal investments, at least when such illegality goes to the essence of the investment.”

Om de bescherming van een investeringsverdrag te verliezen, moet het wel gaan om gevallen waarin – zoals bijvoorbeeld is overwogen in Oxus Gold v. Oezbekistan¹²⁸ – “the illegality affects the “making”, i.e. arises when initiating the investment itself and not just when implementing and/or operating it.” Of in Hamester v. Ghana¹²⁹ waarin het scheidsgerecht onderscheidt tussen “(1) legality as at the initiation of the investment (“made”) and (2) legality during the performance of the investment”. Voor zover de Russische Federatie een beroep doet op illegaal handelen van HVY in de periode nadat HVY hun investering in Yukos hebben gedaan, kan dit dus niet leiden tot onbevoegdheid van het Scheidsgerecht. Meer concreet betreft dit gedragingen van HVY die zijn gerelateerd aan het Belastingverdrag tussen Cyprus en Rusland, gedragingen van HVY die zijn gerelateerd aan de belastingontwijking door Yukos en gedragingen van HVY die de inning van belastingen verhinderden (Final Award, nrs. 1291-1310). Geen van deze gedragingen heeft invloed op de bevoegdheid van het Scheidsgerecht.

5.1.11.3 Wanneer komt vast te staan dat sprake is van illegaliteit bij het doen van de investering, moet er voor wat betreft de gevolgen een onderscheid worden gemaakt tussen (a) investeringsverdragen waarin in de definitie van de term ‘investering’ een zinsnede is opgenomen inhoudend dat de investering moet zijn gedaan ‘in accordance with the law’, of woorden van soortgelijke strekking en (b) investeringsverdragen waarin dat niet het geval is. Bij verdragen van de eerstbedoelde categorie lijkt de heersende leer aldus gevestigd dat illegaliteit ertoe leidt dat geen investering is gedaan in de zin van het investeringsverdrag, zodat het scheidsgerecht niet bevoegd is van de vordering van de investeerder kennis te nemen.¹³⁰ De ECT valt echter niet in de eerste categorie verdragen, zodat het hof in het midden kan laten wat er ter zake van die verdragen heeft te geleden.

5.1.11.4 Wanneer een verdrag geen legaliteitseis bevat (de tweede categorie verdragen), is de arbitrale rechtspraak verdeeld over de vraag wat de consequentie moet zijn wanneer een investeerder ‘illegaal’ handelt bij het doen van de investering. In Phoenix v. Tsjechië overwoog het scheidsgerecht bijvoorbeeld:

“102. The core lesson is that the purpose of the international protection through ICSID arbitration cannot be granted to investments that are made contrary to law. The fact that an investment is in violation of the laws of the host State can be manifest and will therefore allow the tribunal to deny its jurisdiction. Or, the fact that the investment is in violation of the laws of the host State can only appear when dealing with the merits, whether it was not known before that stage or whether the tribunal considered it best to be analysed as the merits stage, like in the case of Plama.

(...)

104. There is no doubt that the requirement of the conformity with law is important in respect of the access to the substantive provisions on the protection of the investor under the BIT. This access can be denied through a decision on the merits. However, if it is manifest that the investment has been performed in violation of the law, it is in line with judicial economy not to assert jurisdiction.”

Het scheidsgerecht hanteert in deze zaak een vrij pragmatische vuistregel: om proceseconomische redenen leidt alleen evidente illegaliteit tot onbevoegdheid.¹³¹ In de zaak Plama v. Bulgarije¹³² heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat eisers ‘misrepresentation’ ten tijde van het doen van de investering ertoe leidt dat:

“146 (...) this Tribunal cannot lend its support to Claimant’s request and cannot, therefore, grant the substantive protections of the ECT.”

Het scheidsgerecht heeft in die zaak dus beslist dat eiseres geen materiële bescherming kan ontlenen aan de ECT vanwege de malversaties die zij had gepleegd bij het doen van de investering. Het scheidsgerecht was in ieder geval van oordeel dat deze misdragingen (in dit geval) geen invloed konden hebben op zijn bevoegdheid:

“112. Contrary to Respondent’s argument, the matter of the alleged misrepresentation by Claimant does not pertain to the Tribunal’s jurisdiction: that was already decided in the Decision on Jurisdiction. Rather, the matter concerns the question as to whether Claimant is entitled to the substantive protections offered by the ECT.”

In de zaak Blusun v. Italië¹³³ heeft het scheidsgerecht in het midden gelaten of het feit dat de investeringen in strijd zijn met de wet zou moeten leiden tot onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Het scheidsgerecht bevestigt slechts dat de ECT geen bescherming biedt aan investeringen die zijn gedaan in strijd met de wet. Onder het kopje ‘issues of jurisdiction and admissibility’ overweegt het scheidsgerecht:

“264. As to the lawfulness of the Project, it is true that the ECT does not lay down an explicit requirement of legality, but the Tribunal concludes that it does not cover investments which are actually unlawful under the law of the host state at the time they were made because protection of such investments would be contrary to the international public order. This conclusion is consistent with numerous other decisions and awards. In particular, the Plama tribunal found that because: ‘...the ECT should be interpreted in a manner consistent with the aim of encouraging respect for the rule of law ... the substantive protections of the ECT cannot apply to investments that are made contrary to law’.”

Daarentegen overweegt het scheidsgerecht in Ampal v. Egypte¹³⁴:

“301. It is a well-established principle of international law that a tribunal constituted on the basis of an investment treaty has no jurisdiction over a claimant's investment which was made illegally in violation of the laws and regulations of the Contracting State.”

5.1.11.5 Het hof is op grond van het voorafgaande van oordeel dat de Russische Federatie onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een algemeen aanvaard rechtsbeginsel bestaat dat inhoudt dat een scheidsgerecht zich (steeds) onbevoegd dient te verklaren indien sprake is van het doen van een ‘illegale’ investering. Als gezegd, is in art. 1 lid 6 ECT geen legaliteitseis opgenomen; niet vereist is dat een investering moet zijn gedaan in overeenstemming met het recht van het gastland. Ook voor de toegang tot arbitrage als bedoeld in art. 26 ECT bevat de tekst van de ECT op dit punt geen beperkingen. Het hof is van oordeel dat in dit geval de gewone betekenis van de bewoordingen van art. 1 lid 7 ECT prevaleert. Dit leidt ertoe dat het Scheidsgerecht niet onbevoegd is indien zou worden aangetoond dat sprake is van ‘illegaal handelen’ ten tijde van of bij het doen van de investering. Dat een dergelijke illegaliteit eventueel wel kan leiden tot ontzegging van de vorderingen aan de eiser is in het kader van de onderhavige vernietigingsgrond (art. 1065 lid 1 onder a Rv) niet relevant.

5.1.11.6 Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. Ook wanneer zou moeten worden aangenomen dat een ‘illegaal handelen’ ten tijde van het doen van de investering onder de ECT wél leidt tot onbevoegdheid van het Scheidsgerecht, is het hof van oordeel dat dit de Russische Federatie niet kan baten. Met betrekking tot de verwijten van de Russische Federatie die het Scheidsgerecht in nr. 1283 van de Final Award heeft samengevat heeft het overwogen:

“1370. In the present case (...) Respondent has failed to demonstrate that the alleged illegalities to which it refers are sufficiently connected with the final transaction by which the investment was made by Claimants. The transactions by which each Claimant acquired its investment were their purchases of Yukos shares. As established in the Interim Award, these purchases were legal and occurred starting in 1999. On the other hand, the alleged illegalities connected to the acquisition of Yukos through the loans-for-shares program occurred in 1995 and 1996, at the time of Yukos’ privatization. They involved Bank Menatep and the Oligarchs, an entity and persons separate from Claimants, one of which – Veteran –had not even come into existence. With respect to Respondent’s other allegations, regarding profit skimming and the oppression of minority shareholders, it is also clear to the Tribunal that they are not part of the transaction or transactions by which each Claimant acquired their interest in Yukos.”

5.1.11.7 Het hof is van oordeel dat het Scheidsgerecht aldus terecht heeft geoordeeld dat de verweten gedragingen in een te ver verwijderd verband staan tot de transacties waarmee HVY zelf hun aandelen in Yukos hebben verworven. Het hof verwerpt dus de stelling van de Russische Federatie dat aan de bevoegdheid van het Scheidsgerecht in de weg staat dat HVY in 1995/1996 direct waren betrokken bij de illegale verwerving van de Yukos aandelen. De Russische Federatie voert in dat verband aan dat (i) YUL namens Khodorkovsky c.s. steekpenningen aan de Red Directors (de bestuurders van Yukos voordat zij werd geprivatiseerd) betaalde, dat (ii) Khodorkovsky c.s. hebben toegegeven dat zij verantwoordelijk waren voor deze betalingen door YUL en dat (iii) de aan HVY toebehorende Yukos-aandelen afkomstig zijn uit illegale activiteiten van Khodorkovsky c.s.¹³⁵ Het onder (iii) genoemde verwijt heeft de Russische Federatie voornamelijk gebaseerd op een rapport van prof. Kothari. Prof. Kothari heeft geanalyseerd hoe de aandelen Yukos in de periode 1995-2000 uiteindelijk in handen kwamen van HVY, waarbij hij tot uitgangspunt heeft genomen dat alle aandelen Yukos die afkomstig waren uit de veilingen van 1995/1996 ‘tainted shares’ waren.¹³⁶ In zijn rapport uit 2015 analyseert hij via welke tussenschakels HVY hun aandelen hebben verworven en concludeert dat er “a substantial link [is] connecting the shares obtained during the 1995-96 auctions, and the shares on which Claimants based their claim in the ECT arbitration.”¹³⁷

5.1.11.8 Het hof neemt veronderstellenderwijs aan dat de aandelen die HVY in 1999-2001 in eigendom hebben verkregen, in 1995/1996 door andere personen/vennootschappen zijn verworven door middel van illegale handelingen. Daarmee is echter nog niet gegeven dat ook sprake is van illegaal handelen door HVY zelf ten tijde van hun investering. Er is onvoldoende verband tussen de (gestelde) illegaliteiten in 1995/1996 en het doen van de investering door HVY. Dat wordt niet anders als daarbij acht wordt geslagen op de – mogelijke – betrokkenheid van HVY bij de betaling van steekpenningen aan Red Directors. Ook deze omstandigheid houdt onvoldoende verband met de investering door HVY zelf. De Russische Federatie stelt¹³⁸ dat de gewraakte afspraken met de Red Directors voorafgaand aan de privatisering zijn gemaakt door Khodorkovsky c.s., dat de daarvan opgestelde (volgens de Russische Federatie: ‘nep’) contracten werden ondertekend door GML (de moedervennootschap van YUL) en dat Khodorkovsky c.s. de bankrekeningen van YUL hebben gebruikt om tenminste USD 613,5 miljoen aan de Red Directors te betalen. Uit deze stellingen, voor zover van de juistheid daarvan zou moeten worden uitgegaan, blijkt niet van voldoende verband tussen de investering van HVY (meer in het bijzonder van YUL) en de gestelde omkoping van de ‘Red Directors’. In ieder geval is geen sprake van een zodanig evidente illegaliteit dat deze tot onbevoegdheid van het Scheidsgerecht moet leiden.

5.1.11.9 Het hof verwerpt ook de stelling van de Russische Federatie dat het voor de bevoegdheid van het Scheidsgerecht van belang is dat – naar de Russische Federatie aanvoert – (i) destijds bepaalde (onrechtmatige) aspecten van de privatisering door Khodorkovsky c.s. verborgen werden gehouden, dat – naar het hof begrijpt – (ii) de Russische Federatie om die reden aanvankelijk niet is opgetreden tegen de ‘illegale manipulatie van de privatisering van Yukos’ en dat (iii) het feit dat er hiervoor geen strafrechtelijke vervolging in Rusland heeft plaatsgevonden, niet betekent dat Khodorkovsky c.s. onschuldig zijn.¹³⁹ Het kan in het kader van het beroep op onbevoegdheid in het midden blijven of deze stellingen juist zijn en of er sprake is geweest van (ernstige) wetsovertredingen bij de privatisering van Yukos, omdat mogelijk illegaal handelen door Khodorkovsky c.s. ten tijde van de privatisering van Yukos in een te ver verwijderd verband staat tot de investering door HVY.

“Except as otherwise provided in this Article, nothing in this Treaty shall create rights or impose obligations with respect to Taxation Measures of the Contracting Parties. In the event of any inconsistency between this Article and any other provision of the Treaty, this Article shall prevail to the extent of the inconsistency.”

Lid 5 van hetzelfde artikel luidt, voor zover van belang:

“a. Article 13 shall apply to taxes.

b. Whenever an issue arises under Article 13, to the extent it pertains to whether a tax constitutes an expropriation or whether a tax alleged to constitute an expropriation is discriminatory, the following provisions shall apply:

(i) The Investor or the Contracting Party alleging expropriation shall refer the issue of whether the tax is an expropriation or whether the tax is discriminatory to the relevant Competent Tax Authority. Failing such referral by the Investor or the Contracting Party, bodies called upon to settle disputes pursuant to Article 26(2)(c) shall make a referral to the relevant Competent Tax Authorities.”

c. Raakt art. 21 ECT aan de bevoegdheid van het Scheidsgerecht?

d. Art. 21 ECT van toepassing?

e. Art. 21 lid 5(a) ECT

Het Scheidsgerecht heeft overwogen dat maatregelen die op grond van de ‘carve-out’ van art. 21 lid 1 ECT buiten de verdragsbescherming vallen, op grond van de ‘claw-back’ van lid 5 weer onder het bereik van die verdragsbescherming worden gebracht. De Russische Federatie betoogt dat dit oordeel onjuist is. Het hof verwerpt dat betoog.

Het begrip ‘Taxation Measures’ dat in lid 1 wordt gebruikt, is gedefinieerd in art. 21 lid 7(a) ECT, in die zin dat in dit artikellid (niet limitatief) wordt omschreven wat onder dat begrip valt. Het begrip ‘taxes’ is niet afzonderlijk gedefinieerd, maar ‘provisions relating to taxes’ maken in ieder geval deel uit van het begrip ‘Taxation Measures’. De tekst van het Verdrag sluit op dit punt dus niet uit dat ‘taxes’ en ‘Taxation Measures’ op dezelfde maatregelen betrekking hebben. Dat volgt ook uit het feit dat, zoals HVY ook naar voren hebben gebracht, de begrippen ‘belastingmaatregelen’ en ‘belasting’ in andere taalversies van de ECT door elkaar heen worden gebruikt (memorie van grieven nr. 754 en memorie van antwoord nr. 809). Zo spreekt de Franse tekst in art. 21 lid 1 ECT van ‘mesures fiscales’, in lid 5(a) van ‘impots’ en in art. 5(b) weer van ‘mesure fiscale’ waar in de Engelse tekst sprake is van een ‘tax’. In de Duitse tekst is in lid 1 sprake van ‘steuerliche Maβnahmen’, in lid 5(a) van ‘Steuern’, in lid 5(b) van ‘Steuer’, maar in lid 5(b)(i) weer van ‘Maβnahme’. De Italiaanse versie spreekt zowel in art. 21 lid 1 ECT als in art. 21 lid 5(a) en (b) van ‘misure(a) fiscali’. Indien er een onderscheid zou zijn beoogd tussen ‘Taxation Measures’ in art. 21 lid 1 ECT en ‘taxes’ in lid 5 had verwacht mogen worden dat dat onderscheid in alle taalversies naar voren zou komen. Het gegeven dat ten aanzien van andere artikelen en artikelleden in andere taalversies wel een onderscheid tussen ‘Taxation Measures’ en ‘tax’ wordt gemaakt, doet hier niet aan af omdat het erom gaat dat een ‘inconsistent’ (conclusie van repliek nr. 295) gebruik niet voor de hand zou liggen als een daadwerkelijk onderscheid zou worden beoogd. De omschrijving van het begrip ‘Taxation Measures’ in art. 21 lid 7 ECT maakt dit niet anders. Ook als met de Russische Federatie wordt aangenomen dat het begrip ‘Taxation Measures’ een ruim bereik heeft, en alle wetgevende, uitvoerende en gerechtelijke maatregelen omvat, sluit dat niet uit dat voor het begrip ‘taxes’ in art. 21 lid 5 ECT hetzelfde geldt.

Het gegeven dat in andere investeringsverdragen geen ‘claw-back’-bepalingen voorkomen, leidt vanzelfsprekend niet tot een andere conclusie aangezien het in dit geding gaat om de uitleg van de ‘claw-back’ in art. 21 lid 5 ECT.

Het doel van art. 21 lid 5(a) ECT is te bewerkstelligen dat, indien belastingmaatregelen het karakter van een onteigening krijgen, de verdragsbescherming door de onteigende partij kan worden ingeroepen. Met dat doel verdraagt zich ook niet goed een onderscheid te maken tussen het begrip ‘Taxation Measures’ van lid 1 en het begrip ‘taxes’ in lid 5. Ook het enkele feit dat in de Engelse taalversie een verschil in bewoordingen bestaat, rechtvaardigt in dit geval in het licht van het doel van het Verdrag, niet een andere conclusie. Daar komt bij dat de travaux préparatoires geen aanwijzing bevatten dat door de opstellers van de ECT is beoogd art. 21 lid 5 ECT een ander toepassingsgebied te laten hebben dan art. 21 lid 1 ECT. Het Scheidsgerecht is dus op goede gronden tot de conclusie gekomen dat maatregelen die door de ‘carve-out’ buiten het beschermingsbereik van het Verdrag vallen, er door de ‘claw-back’ weer onder vallen. Ook om die reden kon het Scheidsgerecht oordelen over de maatregelen die hebben geleid tot de door HVY gevorderde schade.