Gerechtshof Den Haag, 24-03-2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:645, 200.251.805/01

2.1.

De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.

a. [geïntimeerde 1] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Bonito. Bonito is enig bestuurder en 50% aandeelhouder (geweest) van Sarda B.V. (hierna Sarda). [geïntimeerde 1] is enig aandeelhouder en enig bestuurder (geweest) van Daweko B.V. (hierna: Daweko). Sarda, Daweko en Bonito behoren of behoorden tot een groep van vennootschappen. Tot die groep behoorde ook Sarda International B.V. (hierna: Sarda International).

b. Sarda houdt of hield zich bezig met aanneming van werk en projectontwikkeling.

c. Yasbouw is een aannemer die zich onder meer bezig houdt met het verrichten van stucwerk.

d. Daweko heeft werkzaamheden verricht voor het project “Biomass Powerplant Amsterdam” (hierna: het Biomass project) en heeft in verband daarmee gefactureerd. Op een overzicht van facturen over de periode van 3 juni 2010 tot en met 31 maart 2016 en gedateerd op 28 april 2016 is een openstaand bedrag vermeld van in totaal € 1.118.949,09.

e. Begin 2017 heeft Yasbouw van Sarda opdracht gekregen voor het verrichten van stucwerk in een woning te Uden. Bij e-mail van 28 januari 2017 heeft Yasbouw deze opdracht schriftelijk bevestigd. [geïntimeerde 1] heeft deze e-mail ondertekend.

f. Na voltooiing van het werk eind maart 2017, heeft Yasbouw Sarda een factuur met factuurdatum 4 april 2017 gestuurd van € 12.961,52 inclusief BTW. Betaling is tot heden uitgebleven.

g. In een e-mail van 19 mei 2017 aan Yasbouw heeft [geïntimeerde 1] namens Sarda bericht tevreden te zijn over het door Yasbouw geleverde werk, verzocht voor de betaling van de factuur geduld te betrachten tot eind juni 2017 en aangegeven dat Daweko garant zal staan voor de betaling van de factuur. Op een verzoek van Yasbouw van 30 mei 2017 om deze garantie nader schriftelijk vast te leggen heeft Sarda niet gereageerd.

h. Op 31 mei 2017 hebben Sarda International en New Photo Genius (NPG) S.A. te Luxemburg een kredietovereenkomst getekend waarmee gemoeid is een uiterlijk op 15 juli 2017 door NPG te verstrekken krediet van € 1.500.000,-. Aan deze overeenkomst is geen uitvoering gegeven.

i. Op 19 juni 2017 heeft Yasbouw Sarda gedagvaard tot betaling van haar factuur met handelsrente en kosten. Uitspraak was na verstekverlening voorzien op15 september 2017.

j. Op 18 juli 2017 is Daweko, die sinds 4 juli 2017 in surseance verkeerde, in staat van faillissement verklaard. Sarda is op 1 augustus 2017 in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen is dezelfde curator benoemd.

k. In het 2e faillissementsverslag van Sarda is onder meer vermeld:

l. De curator heeft Bonito en [geïntimeerde 1] hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort van Daweko en Sarda. Bij vaststellingsovereenkomst van 2 mei 2018 hebben [geïntimeerde 1] en Bonito zich in dit verband jegens de curator verbonden tot betaling van in totaal € 120.000,--. De curator heeft op 25 april 2019 verklaard dat [geïntimeerde 1] zijn verplichtingen is nagekomen.

m. Het 5e faillissementsverslag van Sarda benoemt voor ongeveer € 45.000,- aan preferente en voor ongeveer € 345.000,- aan concurrente crediteuren. Verder is onder meer vermeld:“1.5 (...) Gefailleerde liet de woningen ontwerpen door haar zuster DAWEKO B.V., welke vennootschap op 18 juli 2017 failliet is verklaard. Met name als gevolg van die ontwerpwerkzaamheden is er een grote (rekeningcourant)schuld aan DAWEKO B.V. ontstaan. Gefailleerde beschikte niet over de middelen die vereist waren voor het betalen van haar onderaannemers en leveranciers (en overigens DAWEKO B.V.), ondanks dat opdrachtgevers overeengekomen termijnen op verzoek van gefailleerde vooruit hebben betaald. De bouwprojecten zijn als gevolg daarvan stil komen te liggen. Gefailleerde heeft in maart 2017 haar lopende projecten overgedragen aan haar zuster Sarda International B.V.(...)7.1 (...)2e verslag De overhandigde administratie heeft diverse vragen opgeroepen die door de curator aan het bestuur zijn gesteld. De naar aanleiding daarvan gegeven antwoorden hebben diverse nieuwe vragen opgeroepen. De curator wacht thans op beantwoording van enkele afrondende vragen. Het onderzoek wordt bemoeilijkt omdat de administratie volgens het bestuur vanaf het voorjaar 2017 niet (meer) is bijgewerkt vanwege afwezigheid van de boekhouder. 3e verslagDe curator concludeert dat het bestuur zijn administratieplicht heeft geschonden, aangezien (in het bijzonder) debiteurenvorderingen, verstrekte geldleningen en rekening-courantverhoudingen incorrect uit de administratie blijken. (...)7.2 (... ) de jaarrekening 2015 is niet bij het handelsregister gedeponeerd. De curator concludeert dat het bestuur zijn deponeringsplicht heeft geschonden. (...)7.5 (...)3e verslagHet bestuur heeft zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld vanwege de schending van de administratie- en deponeringsplicht en vanwege gebleken onttrekkingen van activa; het kennelijk onbehoorlijk bestuur is een belangrijke oorzaak van het faillissement van gefailleerde. (...)7.6. Paulianeus handelenTussen gefailleerde en Sarda International B.V. is geen vergoeding voor de overdracht van de projecten overeengekomen en de curator heeft de overdracht in overleg met het bestuur teruggedraaid; voor het overige in onderzoek.3e verslagDe onttrekking van activa (zie onder nr. 7.5) kan ook paulianeus zijn. (...)”

n. Op 19 april 2019 heeft de curator aan de raadsman van [geïntimeerde 1] en Bonito bericht dat in verband met het Biomass project € 369.883 is betaald aan de boedel.

2.2.

Yasbouw vorderde in eerste aanleg, kort gezegd en met nevenvorderingen:- te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] en Bonito hun taak als (indirect) bestuurder van Sarda kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en jegens Yasbouw onrechtmatig hebben gehandeld en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor vermogensnadeel van Yasbouw;- [geïntimeerde 1] en Bonito hoofdelijk te veroordelen om aan Yasbouw te betalen € 13.993,98 te vermeerderen met kosten. De kantonrechter is tot de slotsom gekomen dat aan Bonito en [geïntimeerde 1] geen persoonlijk ernstig verwijt is te maken en heeft de vorderingen afgewezen.Yasbouw vordert in hoger beroep dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen, met toevoeging dat tot de proceskosten mede de kosten van beslag behoren.