Gerechtshof Den Haag, 03-08-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1420, 200.289.418/01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[werkneemster] , geboren op [datum 1] 1978, is op 1 juli 2016 in dienst getreden bij Centrient in de functie van [functienaam 1]. Vanaf 1 juli 2018 is zij werkzaam geweest in de functie van [functienaam 2] tegen een salaris van € 5.824,- bruto per maand. [werkneemster] is een zogenoemde kennismigrant. Zij verblijft sinds december 2013 in Nederland. De arbeidsovereenkomst is bij de beschikking ontbonden met ingang van 1 december 2020.

Uit de in het geding gebrachte Performance & Development Reviews over 2016, 2017 en 2018 blijkt dat het functioneren van [werkneemster] steeds als “good” is beoordeeld. Bij brief van 4 februari 2019 is [werkneemster] door Centrient over 2018 een bonus toegekend “because your manager has decided that you have demonstrated excellent performance during the last year”.

Met ingang van 1 januari 2019 is [leidinggevende] de leidinggevende van [werkneemster] geworden. Op 1 april 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [leidinggevende] en [werkneemster] , waarin blijkens het van dat gesprek in het geding gebrachte verslag van diezelfde datum is gesproken over (de aanvang van) de werktijden van [werkneemster] en haar bezoeken aan artsen en de verloskundige.

Op 29 april 2019 heeft [leidinggevende] [werkneemster] een Performance & Development Review doen toekomen met het verzoek dit te ondertekenen en te retourneren. Op het stuk is vermeld dat het betrekking heeft op de periode 26 april 2019 tot 31 december 2019. Alleen de rubriek “Individual objectives” van het formulier is ingevuld. Het formulier vermeldt wel doelstellingen maar er wordt niet aangegeven of aan die doelstellingen is voldaan.

Van 1 mei 2019 tot 6 mei 2019 heeft [werkneemster] vakantie opgenomen en aansluitend heeft zij zwangerschaps-, bevallings- en ouderschapsverlof genoten en vakantiedagen opgenomen. [werkneemster] is op [datum 2] 2019 bevallen van een zoon. Aanvankelijk waren partijen overeengekomen dat [werkneemster] met ingang van 1 januari 2020 haar werkzaamheden zou hervatten. In oktober 2019 zijn partijen op verzoek van [werkneemster] overeengekomen dat zij eerst op 1 mei 2020 weer zou gaan werken.

Centrient heeft [werkneemster] uitgenodigd voor een bespreking op kantoor op 20 februari 2020 om haar (definitieve) beoordeling over 2019 te bespreken. [werkneemster] heeft verzocht het gesprek per Skype te laten plaatsvinden omdat zij nog ouderschapsverlof had en geen oppas voor haar baby kon vinden. Het gesprek heeft toen niet plaatsgevonden.

Vervolgens heeft op 18 maart 2020 een videogesprek plaatsgevonden tussen Centrient en [werkneemster] . Tijdens dit gesprek heeft Centrient aan [werkneemster] kenbaar gemaakt dat zij tot een beëindiging van het dienstverband met [werkneemster] wilde overgaan, omdat er in de ogen van Centrient niet langer sprake was van een ‘match’ tussen haar en [werkneemster] , omdat [werkneemster] onvoldoende functioneerde, en omdat haar functie zou wijzigen en [werkneemster] niet beschikte over de competenties voor de nieuwe functie. Aan [werkneemster] is vervolgens per e-mail een concept vaststellingsovereenkomst aangeboden. [werkneemster] heeft niet met beëindiging ingestemd. Vanaf 1 april 2020 is [werkneemster] vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.

In de daaropvolgende periode tot begin juli 2020 hebben partijen (via hun gemachtigden) gecommuniceerd. Partijen hebben in juni 2020 een mediator ingeschakeld. Het mediationtraject heeft niet tot een oplossing geleid.

Centrient heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW (de zogenoemde g-grond, verstoorde verhoudingen). Centrient heeft ter onderbouwing van haar verzoek aangevoerd dat zij eind 2018 een nieuwe aandeelhouder heeft gekregen, hetgeen heeft geleid tot een gewijzigd bedrijfsbeleid en tot een inhoudelijke wijziging van de functie van [werkneemster] . Centrient verwachtte niet dat [werkneemster] in staat zou zijn die gewijzigde functie naar behoren te verrichten. [werkneemster] heeft bovendien in de periode januari 2019 – april 2019 onvoldoende gefunctioneerd, heeft in februari 2020 geweigerd haar beoordeling over 2019 met Centrient te bespreken en er bestonden geschillen tussen partijen over de door [werkneemster] gehanteerde werktijden. Daarom heeft Centrient [werkneemster] in een op 18 maart 2020 gehouden skype-gesprek medegedeeld dat zij tot een einde van de arbeidsovereenkomst wilde komen. De reactie van [werkneemster] en haar echtgenoot, die aan het gesprek deelnam, op die mededeling was volgens Centrient schokkend en onplezierig, mede door de verwijten die [werkneemster] en haar echtgenoot Centrient maakten. Centrient verwijt [werkneemster] dat zij niet kan omgaan met feedback en te weinig oog heeft voor de belangen van Centrient. Gezien het gedrag van [werkneemster] en het feit dat partijen in de periode na de ontslagaanzegging er niet in zijn geslaagd tot een oplossing van hun geschil te komen – ook niet nadat zij waren overgegaan tot mediation – is er sprake van een zodanig duurzaam verstoorde arbeidsrelatie dat van Centrient in redelijkheid niet gevergd kon worden de arbeidsrelatie voort te zetten.

[werkneemster] heeft verweer gevoerd. Primair heeft zij de kantonrechter verzocht de ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen en bij wijze van tegenverzoek heeft zij verzocht Centrient te veroordelen haar weder te werk te stellen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair heeft [werkneemster] verzocht, ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst de opzegtermijn in acht te nemen en haar de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 85.000,- bruto toe te kennen.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2020 ontbonden en Centrient veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 10.355,- bruto. De overige verzoeken van [werkneemster] heeft de kantonrechter afgewezen en bepaald is dat ieder der partijen de eigen proceskosten zou dragen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat er sprake was van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die is ontstaan nadat Centrient [werkneemster] had medegedeeld dat zij geen toekomst meer voor [werkneemster] in haar bedrijf zag, en het overleg tussen partijen en de mediation vervolgens niet tot een oplossing heeft geleid.

Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, komt [werkneemster] in hoger beroep op. Zij verzoekt primair de arbeidsoverkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2020 te herstellen met veroordeling van Centrient tot betaling van loon en emolumenten vanaf 1 december 2020, een voorziening te treffen ter zake van eventuele pensioenschade en Centrient te veroordelen haar op straffe van verbeurte van een dwangsom zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt toe te laten tot de bedongen werkzaamheden in de functie van Supply Chain Planner dan wel tot gewijzigde werkzaamheden op basis van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden. Subsidiair verzoekt [werkneemster] de arbeidsovereenkomst te herstellen op zo kort mogelijke termijn althans op een door het hof te bepalen termijn en een voorziening te treffen voor de periode gelegen tussen 1 december 2020 en de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst. Meer subsidiair verzoekt [werkneemster] Centrient te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 85.000,- bruto. [werkneemster] verzoekt tenslotte Centrient te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

[werkneemster] stelt ter onderbouwing van haar hoger beroep dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden. Centrient heeft haar op 18 maart 2020 “out of blue” medegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen. Voor 2020 is er door Centrient nooit inhoudelijke kritiek geuit op haar functioneren. Integendeel, zij heeft steeds goede beoordelingen gekregen en haar is begin 2019 nog een bonus toegekend wegens “excellent performance”. [werkneemster] is, anders dan zij had mogen verwachten, ook niet in de gelegenheid gesteld haar functioneren zo nodig te verbeteren. Partijen zijn na 18 maart 2020 met elkaar in overleg getreden maar die gesprekken waren wat Centrient betreft uitsluitend gericht op beëindiging van het dienstverband. Indien er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding dan is het ontstaan daarvan volgens [werkneemster] uitsluitend te wijten aan het handelen van Centrient. [werkneemster] heeft er ten slotte op gewezen dat het voor haar verblijfsvergunning van groot belang is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt hersteld.

Centrient voert verweer. Zij stelt dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig verstoord is geraakt nadat zij [werkneemster] op 18 maart 2020 had medegedeeld dat zij de arbeidsverhouding wilde beëindigen. Zij heeft gepoogd met [werkneemster] te overleggen maar de communicatie was van de zijde van [werkneemster] en met name van haar echtgenoot uitsluitend agressief en verwijtend. Centrient wijst er op dat de echtgenoot van [werkneemster] zich ook na de mondelinge behandeling in eerste aanleg onheus en kwetsend over Centrient, haar medewerkers en [leidinggevende] heeft uitgelaten naar derden, onder meer op LinkedIn.

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten onrechte ontbonden. Van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie die zodanig is dat van Centrient niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren is geen sprake. De verstoring van de arbeidsrelatie, die – ook in de visie van Centrient – pas is ontstaan nadat Centrient [werkneemster] op 18 maart 2020 had medegedeeld dat zij tot een einde van de arbeidsovereenkomst wilde komen, is veroorzaakt door Centrient, die [werkneemster] op genoemde datum heeft overvallen met de desbetreffende mededeling terwijl zij geen goede grond had om tot beëindiging van de arbeidsrelatie over te gaan. Niet gebleken is dat Centrient [werkneemster] daarvoor op haar inhoudelijk functioneren heeft aangesproken. Integendeel, dat functioneren is tot en met 2018 steeds als goed beoordeeld en over 2018 is dat functioneren zelfs “beloond” met een bonus wegens excellent performance. Centrient stelt weliswaar dat [werkneemster] in de eerste vier maanden van 2019 onvoldoende heeft gefunctioneerd maar wat Centrient in dat verband aanvoert, overtuigt bepaald niet. Daarbij komt dat Centrient haar kritiek op het functioneren niet met [werkneemster] heeft besproken. De Performance & Development Review van 29 april 2019 (zie hiervoor onder 3.1.5) vermeldde geen kritiek en de (definitieve) beoordeling over 2019 was nog niet met [werkneemster] besproken. [werkneemster] stelde zich op goede gronden op het standpunt dat van haar niet verwacht kon worden dat zij tijdens haar ouderschapsverlof voor de bespreking daarvan naar het kantoor van Centrient kwam en heeft aangeboden deze bespreking digitaal te houden. Waarom dat niet kon of niet is gebeurd, heeft Centrient niet onderbouwd. Centrient heeft evenmin onderbouwd hoe en waarom de functie van [werkneemster] in de tijd dat zij wegens de geboorte van haar zoon afwezig was inhoudelijk is gewijzigd en evenmin waarom [werkneemster] de bij die gewijzigde functie behorende werkzaamheden niet naar behoren zou kunnen verrichten. Centrient heeft voorts tegenover het verweer van [werkneemster] dat zij flexibele werktijden had en steeds het overeengekomen aantal uren heeft gewerkt, niet voldoende onderbouwd waarom zij van [werkneemster] meende te kunnen verlangen dat zij iedere dag om 9 uur op kantoor was. In dit verband is mede van belang dat de toepasselijke cao bepaalt dat de werktijden tussen 7.00 en 19.00 uur liggen en dat in de arbeidsovereenkomst van [werkneemster] is bepaald: “The Marketing Department works in daytime under the flexible working hours scheme based on a 40-hour working week.” Centrient heeft ten slotte weliswaar aangevoerd dat zij na 18 maart 2020 geprobeerd heeft het geschil tussen partijen in der minne op te lossen maar zij heeft – tegenover de desbetreffende stelling van [werkneemster] – niet aannemelijk gemaakt dat haar inzet bij die gesprekken een andere was dan tot een beëindiging van de arbeidsrelatie te komen. Onder deze omstandigheden komt aan het feit dat [werkneemster] en met name haar echtgenoot zich niet altijd diplomatiek over Centrient en haar medewerkers hebben uitgelaten geen relevante betekenis toe.

Het hof is gelet op al het voorgaande van oordeel dat van een verstoorde arbeidsverhouding, die zodanig ernstig is dat van Centrient in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten, geen sprake is. [werkneemster] heeft gemotiveerd betwist dat er niet langer mogelijkheden tot een vruchtbare samenwerking zouden zijn. Voor zover al moet worden aangenomen dat een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan tussen [werkneemster] en haar leidinggevende [leidinggevende] (sinds 1 januari 2019), is van belang dat er inmiddels sprake is van een nieuwe leidinggevende op de betreffende afdeling. De conclusie is voortzetting van de arbeidsovereenkomst in de gegeven omstandigheden wel van Centrient kan worden gevergd. Het hof zal de arbeidsovereenkomst daarom herstellen per 1 december 2020, met ingang van welke datum deze door de kantonrechter is ontbonden. Centrient zal worden veroordeeld tot betaling van het loon en emolumenten vanaf deze datum, zoals verzocht. Bij deze beslissing is het belang dat [werkneemster] , als kennismigrant, bij het hebben van een arbeidsovereenkomst heeft in verband met haar verblijfsstatus, mede in aanmerking genomen.

Het verzoek van [werkneemster] om Centrient te veroordelen haar toe te laten tot het verrichten van (de gewijzigde) werkzaamheden is in beginsel toewijsbaar. Omdat Centrient enige tijd moet worden gegund de terugkomst van [werkneemster] voor te bereiden, zal Centrient worden veroordeeld [werkneemster] met ingang van 6 september 2020 weer tot het werk toe te laten. Het hof ziet aanleiding de verzochte dwangsom te matigen tot € 250,- per dag, tot een maximum van € 75.000,-.

[werkneemster] heeft verzocht om ook in het geval van herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2020 een voorziening te treffen voor haar eventuele pensioenschade. Zij heeft dat verzoek niet onderbouwd. Nu de loondoorbetalingsverplichtingen van Centrient geen onderbreking kennen gelet op het herstel van de arbeidsovereenkomst per datum ontbinding, gaat het hof er van uit dat [werkneemster] geen pensioenschade heeft. Haar verzoek is niet toewijsbaar.

Nu de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2020 wordt hersteld ziet het hof ook overigens geen aanleiding andere voorzieningen te treffen. Centrient heeft geen veroordeling van [werkneemster] verzocht tot terugbetaling van de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding [werkneemster] ambtshalve tot terugbetaling te veroordelen, mede gezien het relatief geringe bedrag van de vergoeding.

Partijen hebben geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing dan de voorgaande kunnen leiden. Hun respectieve bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake doende gepasseerd.

Centrient zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.