Gerechtshof Den Haag, 16-03-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:561, 200.281.230/01

2.1

Met inachtneming van de feitenvaststelling door de kantonrechter en van hetgeen voorts als niet voldoende gemotiveerd weersproken is komen vast te staan, kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende.

2.2

Mecanoo is een architectenbureau dat zich richt op ontwerp en architectuur in zowel nationale als internationale projecten. Eigenaar en oprichter is [eigenaar] (hierna: [eigenaar]).

2.3

[verweerster] is geboren op [datum] 1961. Zij is op 14 augustus 1995 in dienst getreden bij Mecanoo. Zij was laatstelijk 32 uur per week werkzaam in de functie van [functienaam]. Zij had sinds 2011 functieniveau N9, het hoogste functieniveau en de hoogste schaal conform de hierna genoemde cao. Het loon dat [verweerster] kreeg was € 5.160,- bruto per maand (inclusief 8% vakantietoeslag).

2.4

In de functieomschrijving van [functienaam] niveau N is onder meer onder het kopje “karakteristieken” vermeld dat de functie gericht is op het ontwerpen van projecten en het coördineren van projectteams; naast technische aspecten kent de functie ook organisatorische, commerciële en coördinerende aspecten (zoals managementkwaliteiten). De architect is verder verantwoordelijk voor acquisitie, het ontwerpen en aansturen van meerdere grote projecten met bijbehorende projectteams. Relevante competenties zijn onder meer inlevingsvermogen en het vermogen tot samenwerken (zowel intern als extern), evenals het onderhouden van intensieve externe contacten met opdrachtgevers en overige belangrijke relaties.

2.5

In 2017 hebben veranderingen plaatsgehad in de organisatie van Mecanoo, enkele associate partners hebben het bureau verlaten. Op of omstreeks 28 juni 2017 heeft er tussen partijen een ‘Result & Development-gesprek’ – lees: functioneringsgesprek – plaatsgevonden. Dat is ook gebeurd op of omstreeks 9 april 2018. In de verslagen van beide gesprekken is te lezen dat [verweerster] volgens Mecanoo voldoet aan “het verwachte niveau” (niveau 3 van de 4). In het verslag van het gesprek van 28 juni 2017 is verder te lezen dat Mecanoo “blij” is met [verweerster] , maar dat Mecanoo wel verwacht dat [verweerster] meedoet in de “change van het bureau”. Ook is daarin vermeld dat Mecanoo als “tip” aan [verweerster] meegeeft om zich op een meer proactieve manier in te zetten voor “BD” (business development: de afdeling binnen Mecanoo die zich bezighoudt met de acquisitie van projecten). In het verslag van 9 april 2018 is daarnaast te lezen dat Mecanoo als verbeterpunt aan [verweerster] meegeeft: “meer tijd voor netwerken (…) plus Business Development”.

2.6

Op 3 april 2019 heeft er weer een functioneringsgesprek plaatsgevonden. [verweerster] heeft (conform de geldende procedure) het R&D-formulier vooraf ingevuld, en haar eigen input geleverd. In het gesprek is [verweerster] door [eigenaar] aangesproken op haar functioneren, kort gezegd: zij acquireert nauwelijks eigen werk en de projecten waarop zij werkt zijn veelal verliesgevend, verder willen enkele collega’s niet met [verweerster] samenwerken en werkt zij teveel op een eiland. In de eigen aantekeningen van [eigenaar] (gemaakt van het gesprek op 3 april 2019) is onder meer het volgende te lezen:“(…)

2.7

Partijen hebben tijdens het gesprek van 3 april 2019 ook afgesproken dat – als het gaat om samenwerking – een gesprek met de twee collega’s (associate partners [collega 1] en [collega 2], hierna: [collega 1] en [collega 2]) zal worden gepland. Op 23 april 2019 is een vervolggesprek gevoerd waarin is besproken dat de BD-uren effectiever moeten worden ingezet en [verweerster] zich hiervoor vanaf 1 mei 2019 samen met een nieuwe medewerker gaat inzetten. Ook kwam de acquisitie en samenwerking aan de orde. In de gespreksaantekeningen van [eigenaar] staat met betrekking tot [verweerster] onder meer het volgende vermeld:

2.8

Op 1 juli 2019 heeft er tussen partijen opnieuw een gesprek plaatsgevonden, waarbij naast [verweerster], aanwezig waren [eigenaar], [adviseur] (adviseur en echtgenoot van [eigenaar]) en een HR-medewerker. Van dat gesprek heeft Mecanoo een verslag gemaakt met als omschrijving: “[verweerster] – Verbetertraject I”. Daarin is onder meer het volgende geschreven:

 Vandaag is er een nieuw gesprek gepland omdat er weinig verbetering zichtbaar is tov vorige maanden. [verweerster] is nog steeds onzichtbaar binnen het kantoor, associate partners willen niet met haar samenwerken, (te duur, te weinig toegevoegde waarde). Ontwerpkwaliteiten ontbreken en projecten lopen vaak chaotisch en vaak verliesgevend. Deze eigenschappen passen niet bij de verantwoordelijkheden van iemand met een N9 positie, een van de hoogste posities binnen Mecanoo. (…)

 (…) (…) Daarnaast is [verweerster] langsgegaan bij sommige senioren en associate partners. Zij stelt dat zij hebben aangegeven dat zij wel graag met haar samenwerken. Aan [verweerster] gevraagd of zij deze gespreksverslagen + haar Plan van Aanpak + de output van het R&D gesprek volgende keer aan ons kan voorleggen. (…)

-

[eigenaar] stelt dat associate partners [betrokkene 1] en [betrokkene 2] sowieso niet met [verweerster] willen samenwerken. [verweerster] heeft zelf al enkele jaren geleden aangegeven niet met partner [betrokkene 3] te willen werken.

-

[verweerster] stelt dat [collega 2], [collega 1] en [betrokkene 4] mogelijk wel graag met haar samenwerken. (…) Dit moet worden aangetoond. Voorgesteld om bij volgende overleggen een paar associate partners te laten aansluiten.

-

Over het algemeen, stelt [adviseur], vormt [verweerster] een eiland en is ze geen zichtbare trekker binnen Mecanoo. Er zijn geen rechtstreekse acquisities via het netwerk van [verweerster], en persoonlijke relaties die Mecanoo verder kunnen helpen.

 Als N9 medewerker is het de bedoeling dat je effectief leiding kan geven aan verschillende projectteams en/of samen acquisities tot een goed einde kan brengen. Beide kwaliteiten komen bij [verweerster] nu niet tot uitdrukking. (…)

-

[eigenaar] ziet op dit moment dat [verweerster] haar N9 positie niet waar maakt binnen Mecanoo. Zowel op interne samenwerking als op productiviteit zijn er grote gebreken.

-

[verweerster] denkt daar anders over, ziet wel een rol voor haar weggelegd binnen Mecanoo.

-

Over 2 weken komen we weer samen.

-

[verweerster] zal met [collega 1] samen zitten over proces Heiloo, en uitkomst delen in volgende meeting.

-

[betrokkene 5] maakt een verslag van het gesprek en opzet voor verbetertraject. Deze wordt besproken en nader ingevuld in de volgende meeting. Doel: functioneren verbeteren naar niveau N9 positie, en hier termijn aan verbinden.”

2.9

[verweerster] heeft op 3 juli 2019 een gesprek gevoerd met [collega 1] over het project Heiloo. In de eigen gespreksaantekeningen van [verweerster] is daarover onder meer vermeld dat [collega 1] enkele kritiekpunten heeft op [verweerster], zoals dat qua uren “de voorcalculatie topzwaar en teveel verbrokkeld” was en dat [verweerster] teveel mensen ernaast nodig heeft.

2.10

Op 10 juli 2019 heeft [verweerster] een gepland gesprek met [eigenaar] en [adviseur] afgezegd. Op 13 juli 2019 heeft [verweerster] een schriftelijke reactie verzonden aan Mecanoo op het verslag van 1 juli, maar ook op de gesprekken van 3 en 23 april 2019.

2.11

In haar reactie schrijft [verweerster] onder meer het volgende:

2.12

Na een ziekmelding door [verweerster] op 16 juli en betermelding op 19 juli 2019 en een tweeweekse vakantie stond een gesprek gepland op 7 augustus 2019. Bij brief van 5 augustus 2019 stuurde [eigenaar] (namens Mecanoo) een brief aan [verweerster] waarin uitvoerig het (dis)functioneren van [verweerster] wordt toegelicht in reactie op het onder 2.11 genoemde weerwoord van [verweerster]:

2.13

Op 7 augustus 2019 hebben [eigenaar] en [verweerster], in aanwezigheid van [adviseur] en de HR-medewerker, wederom met elkaar gesproken over het functioneren van [verweerster]. In het gespreksverslag d.d. 16 augustus 2019 met als titel “ – Verbetertraject II” is onder meer het volgende vermeld:

2.14

Tijdens het gesprek van 7 augustus 2019 is aan [verweerster] een concept overhandigd van een verbeterplan. Afgesproken is dat [verweerster] binnen een week laat weten hoe zij hierover denkt en het plan aanpast naar eigen inzicht. Voor 1 september 2019 moest het Plan van Aanpak en het verbeterplan rond zijn. In het concept-verbeterplan is onder meer het volgende te lezen:

 Samenwerking associate partners/[functienaam] verbeteren.

Associate partner [betrokkene 1] wil niet met [verweerster] samenwerken. [verweerster] heeft zelf al enkele jaren geleden aangegeven niet met partner [betrokkene 3] te willen werken. Voor de bedrijfsvoering binnen een bureau als Mecanoo is het van belang dat [verweerster] de samenwerking met in ieder geval [collega 2], [collega 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 4] oppakt en verbetert zodat [verweerster] niet langer als eiland opereert.

 Ontwerpkwaliteiten

Weinig creativiteit en vernieuwing. [verweerster] kan zelf geen productie draaien, kan niet worden ingezet als ontwerper bij projecten.

 Acquisities

Geen projecten binnengehaald. (…) Er zijn geen rechtstreekse acquisities via het netwerk van [verweerster], en persoonlijke relaties die Mecanoo verder kunnen helpen. Het is belangrijk dat [verweerster] zich actief inzet om tenders te winnen.

 Projectorganisatie

Op dit moment lukt het [verweerster] niet (…) zelfstandig en efficiënt een project te draaien (zorgproject Heiloo: (…) veel onnodig werk is verricht. Budget van € 9.000 is ruim overschreden, teller staat nu op € 24.632) Geen effectief leiderschap laten zien. Daarnaast belandt [verweerster] af en toe in strijd met opdrachtgevers/projectmanagers, zoals bijvoorbeeld bij het Rijks.

 Zichtbaarheid kantoor [verweerster] is in het bureau geïsoleerd geraakt, functioneert op een eiland en is ze geen zichtbare trekker binnen Mecanoo.

 [verweerster] maakt uiterlijk op 1 september a.s. een Plan van Aanpak aan de hand van de verbeterpunten:

-

Associate partners sluiten vanaf 1 september 2019 aan bij evaluatiemomenten

-

[verweerster] gaat enkele tenders leiden met inzet op winst

-

[verweerster] gaat een cursus gericht op samenwerking met collega’s doen

-

[verweerster] zorgt ervoor dat ze binnen kantoor zichtbaarder wordt, met associate partners overlegt/samenwerkt.

2.15

[verweerster] heeft zelf ook steeds aantekeningen gemaakt van de gevoerde gesprekken.

2.16

[verweerster] heeft zich op 20 augustus 2019 ziek gemeld en zij heeft toen het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat [verweerster] volledig arbeidsgeschikt is voor haar eigen werk. Verder adviseert de bedrijfsarts in haar schriftelijke terugkoppeling van 5 september 2019 aan partijen om met behulp van een onafhankelijke derde partij een gesprek te laten plaatsvinden om de arbeidsgerelateerde factoren te bespreken.

2.17

In oktober 2019 is een interventietraject bij bedrijfsmaatschappelijk werk gestart. Tussen partijen hebben drie gesprekken plaatsgevonden onder leiding van een bedrijfsmaatschappelijk werker. Partijen hebben toen de mogelijkheid besproken om met wederzijds goedvinden uit elkaar te gaan. [verweerster] heeft tegen de bedrijfsmaatschappelijk werker gezegd dat zij het verder met haar jurist zou afhandelen, en haar goedkeuring gegeven dat Mecanoo een voorstel voor een vaststellingsovereenkomst zou aanbieden.

2.18

Mecanoo heeft [verweerster] begin november 2019 een vaststellingsovereenkomst aangeboden om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Op 20 november 2019 heeft de gemachtigde van [verweerster] per brief gereageerd op het voorstel van Mecanoo en is verder ook uitvoerig ingegaan op de door Mecanoo genoemde verbeterpunten. Daarna hebben (de gemachtigden van) partijen schriftelijk met elkaar gecorrespondeerd.

2.19

Op 29 januari 2020 is een mediation-traject gestart tussen partijen. Daarin (zo volgt uit het met partijen afgestemde beëindigingsbericht van de mediator) heeft [verweerster] onder meer gesprekken gevoerd met associate partner [collega 2] en de nieuwe directeur [nieuwe directeur], en een laatste gesprek met alleen [verweerster], [nieuwe directeur] en de beide advocaten van partijen. De mediation is per 26 maart 2020 beëindigd zonder overeenstemming. Parallel hieraan hebben partijen besloten om op 29 januari 2020 een tweede mediation te starten tussen [verweerster] en [eigenaar]. Deze mediation is per 26 februari 2020 zonder overeenstemming beëindigd.

2.20

Mecanoo heeft op 9 april 2020 een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair op grond van disfunctioneren (art. 7:669 lid 3 sub d BW) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 sub g BW) en meer subsidiair de combinatie- ofwel i-grond (art. 7:669 lid 3 sub i BW), met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

2.21

[verweerster] heeft verweer gevoerd en de kantonrechter (voor zover relevant) verzocht – voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden –, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking, Mecanoo te veroordelen tot betaling van:

-

een billijke vergoeding van € 350.000 bruto;

-

de wettelijke transitievergoeding van € 43.089,53 bruto, en

-

de proceskosten.

[verweerster] heeft aangevoerd dat er sprake is van een onoverbrugbare verstoring in de arbeidsverhouding die volledig aan Mecanoo te wijten is. Mecanoo heeft [verweerster] ongefundeerd en plotseling beticht van het feit dat zij niet goed functioneerde. Ook heeft Mecanoo in de gesprekken nooit open gestaan voor wederhoor, is [verweerster] genegeerd en is zij door Mecanoo in de steek gelaten. Om voornoemde reden heeft Mecanoo ernstig verwijtbaar gehandeld en stelt [verweerster] dat zij recht heeft op een billijke vergoeding van € 350.000.

2.22

De kantonrechter heeft geoordeeld dat Mecanoo ernstig verwijtbaar ten opzichte van [verweerster] heeft gehandeld en de arbeidsovereenkomst is ontbonden per 1 november 2020, met veroordeling van Mecanoo tot betaling van € 47.374,50 bruto aan transitievergoeding, € 300.445,50 bruto aan billijke vergoeding en € 480 aan salaris gemachtigde. De kantonrechter overwoog daarbij dat Mecanoo [verweerster] op 3 april 2019 heeft overvallen met de mededeling dat [verweerster] niet goed functioneerde. Dit heeft Mecanoo gedaan zonder concreet te benoemen aan welke objectiveerbare criteria het functioneren van [verweerster] niet voldeed. Dit heeft Mecanoo wederom niet duidelijk gemaakt in het gesprek van 1 juli 2019. Daarmee heeft Mecanoo niet zorgvuldig gehandeld. Dat heeft Mecanoo ook vanaf augustus 2019 niet gedaan omdat zij [verweerster] toen geen serieuze en reële mogelijkheid heeft geboden om haar functioneren te verbeteren. Door meerdere keren niet zorgvuldig te handelen heeft Mecanoo, mede gelet op het feit dat [verweerster] al ongeveer 24 jaar in dienst was bij Mecanoo en [verweerster] in 2017 en 2018 nog een positieve beoordeling heeft gekregen, zich niet als een goed werkgever gedragen. Daarmee heeft Mecanoo de uit de arbeidsovereenkomst voorvloeiende verplichtingen grovelijk geschonden en is de arbeidsverhouding uiteindelijk door Mecanoo onherstelbaar verstoord geraakt. [verweerster] wordt daarom gevolgd in haar stelling dat Mecanoo ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:671b lid 9, onderdelen a en c, BW.

2.23

Mecanoo heeft vier gronden tegen de bestreden beschikking van de kantonrechter geformuleerd. Mecanoo verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad,:

-

de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de toekenning van een billijke vergoeding, en opnieuw rechtdoende:

-

het verzoek van [verweerster] ten aanzien van een billijke vergoeding af te wijzen, dan wel subsidiair de hoogte op nihil te stellen, dan wel een door het hof redelijk te achten lager bedrag;

-

[verweerster] te veroordelen tot terugbetaling van € 300.455,50 aan teveel betaalde billijke vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf vijf dagen na de datum van uitspraak; en

-

[verweerster] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

2.24

[verweerster] heeft het hoger beroep van Mecanoo bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking in zoverre. Daarnaast heeft zij incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht de bestreden beschikking te vernietigen waar het de hoogte van de billijke vergoeding betreft, en Mecanoo te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 403.431,04, met veroordeling van Mecanoo in de kosten van beide instanties.