Gerechtshof Den Haag, 04-10-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1882, 200.283.147/01

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

-

i) Fairmount is in 1978 opgericht door [geïntimeerde] . Zij is onder meer actief in de zeesleepvaart. Fairmount opereerde sinds 2005 als rederij op de lange afstand zeesleepvaart. In 2007 beschikte Fairmount over vijf zeeslepers, waarmee opdrachten werden uitgevoerd voor (onder meer) partijen in de offshore energy industrie. Het gaat daarbij om zogeheten ‘nat’ transport van zeer zware en waardevolle objecten over lange afstanden.

-

ii) [geïntimeerde] is via zijn persoonlijke investerings- en houdstermaatschappij Oude Maas B.V. (hierna: OMB) enig aandeelhouder van Fairmount geweest. Hij was voor Fairmount werkzaam op basis van een managementovereenkomst tussen OMB en Fairmount.

-

iii) OMB heeft in mei 2007 de aandelen in Fairmount verkocht aan de Franse vennootschap [A] Armateurs S.A.S. (hierna: LDA). De koopovereenkomst bevatte een non-concurrentiebeding ten laste van OMB en [geïntimeerde] .

-

iv) LDA en OMB hebben op 30 mei 2007 een gewijzigde managementovereenkomst gesloten op basis waarvan [geïntimeerde] werkzaam is gebleven als bestuurder van Fairmount. Deze overeenkomst had een looptijd van twee jaar. De looptijd van de gewijzigde managementovereenkomst is vervolgens met een jaar verlengd, tot 30 mei 2010.

-

v) Ook de gewijzigde managementovereenkomst bevatte een non-concurrentiebeding en een daaraan verbonden boeteclausule. Het beding gold zowel tijdens de looptijd van de overeenkomst (art. 3.1), als gedurende een periode van twee jaar na het einde ervan (art. 3.2). De in het non-concurrentiebeding aan OMB opgelegde beperkingen golden ook voor [geïntimeerde] (art. 3.5). De relevante passages van het beding (deels in het Nederlands en deels in het Engels gesteld) luiden als volgt:

De in artikel 3.1, 3.2, 3.3 en 3.4 vermelde verboden en vervatte bepalingen gelden evenzeer voor H.J. [geïntimeerde] en eventuele andere door [OMB] ter uitvoering van deze overeenkomst in te zetten personen. [OMB] staat er jegens [Fairmount] voor in dat deze personen de verboden en bepalingen van artikel 3.1, 3.2, 3.3 en 3.4 zullen naleven.”

-

vi) Bij e-mail van 10 november 2009 heeft LDA [geïntimeerde] laten weten dat de gewijzigde managementovereenkomst na mei 2010 niet verder zou worden verlengd. Op 27 november 2009 heeft [geïntimeerde] aan LDA medegedeeld zijn functie van statutair directeur per direct neer te leggen. Vervolgens heeft LDA op diezelfde dag de gewijzigde managementovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd.

-

vii) Op 28 november 2009 heeft er bij [geïntimeerde] thuis een ontmoeting plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] , [manager 1] (Finance and HR Manager bij Fairmount), [director] (Director Operations bij Fairmount), [manager 2] (Sales & Marketing Manager bij Fairmount) en de drie zoons van [geïntimeerde] . Bij die gelegenheid is gesproken over het starten van een nieuwe scheepvaartonderneming.

-

viii) Op 30 november 2009 hebben [manager 1] , [director] en [manager 2] (hierna gezamenlijk: [manager 1] c.s.) hun respectieve arbeidsovereenkomsten met Fairmount opgezegd. In de maanden december 2009 en januari 2010 zijn er voorbereidingen getroffen voor de oprichting van hun nieuwe scheepvaartonderneming: Alp Maritime Services B.V. (ALP), het zoeken van een kantoorpand en de start van de werkzaamheden.

-

ix) ALP is op 19 januari 2010 opgericht. De aandeelhouders van ALP waren de persoonlijke holdings van [manager 1] c.s. (ieder 20% van de aandelen) en Yafava B.V. (hierna: Yafaya) (40% van de aandelen). Yafava is een in januari 2010 opgerichte vennootschap van de drie zonen van [geïntimeerde] . Deze aandelenverhouding is ongewijzigd gebleven tot het tijdstip van de hierna onder (xv) genoemde aandelenoverdracht.

-

x) OMB heeft Yafava in januari 2010 een lening van maximaal € 1.500.000,- verstrekt. Met deze lening heeft Yafava ALP gefinancierd. Yafava heeft daartoe aan ALP een werkkapitaal verschaft in de vorm van een rekening-courant faciliteit van maximaal € 1.000.000,-. Verder is op basis van een financial lease constructie de inrichting van het kantoorpand van ALP gefinancierd voor circa € 410.000,-.

-

xi) Fairmount en LDA hebben in juni 2011 (onder meer) [geïntimeerde] , OMB en Yafava gedagvaard en aangevoerd dat het in de gewijzigde managementovereenkomst opgenomen concurrentiebeding is overtreden. Zij hebben gevorderd dat OMB de contractueel overeengekomen boete betaalt en dat [geïntimeerde] en Yafava worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Deze procedure heeft uiteindelijk geleid tot een arrest van dit hof van 2 juni 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:1458). Daarin is OMB veroordeeld om aan Fairmount een boete te voldoen van 1 miljoen euro en is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Fairmount, op te maken bij staat. De vordering tegen Yafava is afgewezen.

-

xii) Over de schending van het concurrentiebeding door OMB, heeft het hof in het arrest van 2 juni 2015 het volgende geoordeeld:

Voorts is het hof van oordeel dat ALP als een concurrent van Fairmount moet worden beschouwd (“any business which would be in competition with the business of Fairmount”). Dit volgt reeds uit het feit dat Fukada direct in de maand van oprichting van ALP, van Fairmount is overgestapt naar ALP. Het verweer van [geïntimeerde] c.s. dat Fukada qua omzet en aard van de werkzaamheden geen belangrijke opdrachtgever meer was van Fairmount, neemt niet weg dat ALP terzake van deze werkzaamheden met Fairmount is gaan concurreren, terwijl de werkzaamheden voor Fukada niet van het non-concurrentiebeding zijn uitgezonderd. Hieraan doet niet af het verweer van [geïntimeerde] c.s. dat de overstap van Fukada voor de oprichters van ALP onvoorzien en onverwacht was. Los hiervan is dit verweer onvoldoende gemotiveerd in het licht van het feit dat [geïntimeerde] Fukada persoonlijk op de hoogte heeft gesteld van zijn ontslag bij Fairmount èn [manager 2] , oprichter van ALP, Fukada er in december 2009 van op de hoogte heeft gesteld dat een nieuw bedrijf zou worden opgezet “with the intention to act as a free lance consultant in the towage, salvage and transport industry”, zoals blijkt uit de door [geïntimeerde] c.s. in het geding gebrachte verklaring van Fukada. [manager 2] heeft bovendien verklaard dat zijn indruk was dat de baas van Fukada ALP zou steunen en een “boost” zou willen geven (…). Dit verweer wordt dan ook verworpen. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof niet toe.

Thans komt aan de orde de vraag of sprake is van een voortdurende schending van het non-concurrentiebeding. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Uit de onder 3.9 genoemde omstandigheden volgt dat de lening van OMB aan Yafava was bedoeld om de financiering door Yafava van ALP mogelijk te maken en dat lening van OMB aan Yavafa en die van Yafava aan ALP in samenhang moeten worden bezien. OMB heeft ALP via Yafava voortdurend gefinancierd en is daarom voortdurend “engaged or interested” in ALP in de zin van het non-concurrentiebeding geweest (zie ook 3.9). OMB heeft daarvan ook bij voortduring profijt gehad in de vorm van rente. Hoewel het non-concurrentiebeding OMB ertoe verplichtte de financiering ongedaan te maken, heeft OMB dat niet gedaan en is zij na de aanvankelijke overtreding voortdurend in gebreke gebleven. De financiële verbondenheid heeft in elk geval voortbestaan tot begin 2014, het moment waarop ALP is verkocht aan Teekay en, volgens [geïntimeerde] c.s., de lening van Yafava aan ALP vervroegd is afgelost en nadien ook de lening van OBM aan Yafava. Grief 1 in het principaal appel slaagt derhalve.

Ten aanzien van de vorderingen jegens [geïntimeerde] oordeelt het hof als volgt. [geïntimeerde] is geen partij bij de gewijzigde managementovereenkomst zodat van wanprestatie geen sprake is. Het handelen van [geïntimeerde] , zoals dat blijkt uit de onder 3.9 en 3.11 genoemde feiten en omstandigheden, is echter wel onrechtmatig jegens Fairmount. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat [geïntimeerde] de gewijzigde managementovereenkomst namens zowel OBM als Fairmount heeft ondertekend en dat hij als geen ander op de hoogte was van de inhoud daarvan, en van het belang van dat beding voor Fairmount. Gelet op de belangrijke rol die [geïntimeerde] ook na de overdracht van (de aandelen van) Fairmount had (…), mocht van hem worden verwacht dat hij, na het door hemzelf geïnitieerde vertrek bij Fairmount, zou nalaten om zich op enigerlei wijze te bemoeien met de oprichting van een concurrent van Fairmount. [geïntimeerde] heeft zich echter onmiddellijk na zijn vertrek beziggehouden met de oprichting van een concurrerende onderneming en heeft er bovendien voor gezorgd dat deze onderneming van een volledig startkapitaal werd voorzien. Het hof is daarom, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de jegens [geïntimeerde] ingestelde vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, voor toewijzing vatbaar is. (…)”

-

xiv) OMB heeft de boete van 1 miljoen euro betaald.

-

xv) ALP is op 21 februari 2014 overgenomen door Teekay Offshore Partners L.P.

In deze schadestaatprocedure vordert Fairmount dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van primair USD 51.203.000,-, subsidiair USD 26.000.000,- en meer subsidiair USD 16.462.299,04 aan schadevergoeding. Daarnaast heeft Fairmount betaling gevorderd van GBP 135.035,26 aan kosten voor het vaststellen van de omvang van de schade en € 1.102,- aan vertaalkosten.

Fairmount heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. Uit het arrest van 2 juni 2015 volgt dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door zich onmiddellijk na zijn vertrek bezig te houden met de oprichting van ALP – een concurrerende onderneming – waarbij hij bovendien ervoor heeft gezorgd dat ALP van een volledig startkapitaal werd voorzien. Volgens Fairmount zou ALP zonder het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] niet zijn opgericht. ALP bestond volledig uit oud-medewerkers van Fairmount, die direct na het vertrek van [geïntimeerde] ontslag hebben genomen. Zij beschikten over alle operationele en commerciële kennis van Fairmount om klanten van Fairmount te kunnen benaderen. Het moet dan ook worden aangenomen dat alle aan ALP gegunde projecten aan Fairmount zouden zijn gegund wanneer ALP niet was opgericht, aldus Fairmount.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat er geen causaal verband bestaat tussen zijn handelen en de oprichting van ALP en dat ALP en Fairmount geen concurrenten van elkaar zijn, zodat er ook geen causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden van ALP en de door Fairmount gestelde schade. Tot slot betwist [geïntimeerde] de omvang van de schade.

De rechtbank heeft de vorderingen van Fairmount afgewezen op de grond dat niet is komen vast te staan dat de schade hoger is dan de boete van 1 miljoen euro waartoe OMB is veroordeeld.. De rechtbank heeft daartoe – samengevat weergegeven – het volgende overwogen:

- Er bestaat causaal verband tussen het handelen van [geïntimeerde] en de oprichting van ALP (rov. 4.2).

- ALP en Fairmount zijn concurrenten van elkaar; er bestaat causaal verband tussen de oprichting van ALP en het lijden van schade door Fairmount (rov. 4.4).

- Fairmount heeft niet toegelicht waarom de daling van haar winst in de jaren 2010-2013 ten opzichte van die in 2006-2009 volledig is toe te schrijven aan de toetreding van ALP tot de markt. Haar op deze grondslag gebaseerde schadeberekening wordt daarom afgewezen (rov. 4.7).

- Tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] heeft Fairmount onvoldoende onderbouwd dat de schadevergoeding kan worden vastgesteld op basis van een berekening van de winst die zij had behaald als zij alle opdrachten in de wacht had gesleept die van 2010 tot 2014 aan ALP zijn gegund (rov. 4.9).

- Ook de stelling van Fairmount dat de schade kan worden vastgesteld op basis van de omzetgegevens van ALP, berust op de niet deugdelijk onderbouwde aanname dat Fairmount alle activiteiten die ALP heeft verricht zou hebben verricht in de situatie dat ALP niet zou zijn opgericht (rov. 4.10).

- Fairmounts beroep op het leerstuk van de kansschade wordt als tardief terzijde gesteld (rov. 4.11).

- Het is op zichzelf aannemelijk dat de toetreding van ALP tot de markt tot een zekere schade voor Fairmount heeft geleid. Echter, er zijn onvoldoende aanknopingspunten om de schade schattenderwijs op een hoger bedrag vast te stellen dan € 1 miljoen, het bedrag dat OMB als boete voor de overtreding van het concurrentiebeding heeft betaald (rov. 4.13).

4. Beoordeling van het hoger beroep

In hoger beroep heeft Fairmount geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar vorderingen. De door Fairmount aangevoerde grieven zien grotendeels op het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de schade hoger is dan de boete van 1 miljoen euro die OMB aan Fairmount heeft betaald.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Het incidentele appel van [geïntimeerde] ziet onder meer op het oordeel van de rechtbank over het causale verband. Volgens [geïntimeerde] bestaat er geen causaal verband tussen zijn handelen en de oprichting van ALP. Verder is [geïntimeerde] van mening dat de werkzaamheden van ALP niet hebben geleid tot verlies aan omzet bij Fairmount, omdat ALP geen concurrent van Fairmount is. Er bestaat volgens hem daarom ook geen causaal verband tussen de oprichting van ALP en de door Fairmount gepretendeerde schade.

Fairmount heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis op de door de incidentele grieven bestreken punten.

Het hof zal hieronder allereerst ingaan op de vragen over het causale verband, zoals met name in het incidentele hoger beroep zijn opgeworpen. Vervolgens zal het hof, dat, zoals uit het hiernavolgende zal blijken, van oordeel is dat er een causaal verband bestaat, oordelen over de vraag hoe de schade moet worden berekend.

Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven over het causale verband het volgende voorop. In het arrest van 2 juni 2015 heeft het hof reeds een oordeel gegeven over het onrechtmatige handelen van [geïntimeerde] . De desbetreffende overwegingen van het hof zijn vervat in rov. 3.15, in samenhang met rov. 3.9 en 3.11. Hieruit volgt:

-

dat [geïntimeerde] verregaande bemoeienis heeft gehad met de oprichting van ALP en er welbewust voor heeft gekozen om OMB via zijn zonen (c.q. Yafava) als financier te laten optreden van ALP; feitelijk heeft OMB, via de tussenschakel Yafava, ALP volledig gefinancierd;

-

dat het non-concurrentiebeding een ruime strekking had; partijen hebben met de bewoordingen “engaged or interested” in art. 3.2 van de gewijzigde managementovereenkomst ook bedoeld een geval als het onderhavige, waarin via een lening aan een tussenschakel werkkapitaal wordt verstrekt daaronder te laten vallen;

-

dat ALP als een met Fairmount concurrerende onderneming in de zin van het non-concurrentiebeding dient te worden beschouwd;

-

dat ALP van begin af aan als concurrent van Fairmount in de zin van de gewijzigde managementovereenkomst moest worden beschouwd en dat [geïntimeerde] en OMB dit ten tijde van hun gewraakte bemoeienissen redelijkerwijs hebben moeten begrijpen;

-

dat het handelen van [geïntimeerde] , zoals dat blijkt uit de onder 3.9 en 3.11 (van dat arrest) genoemde feiten en omstandigheden, onrechtmatig is jegens Fairmount;

-

dat [geïntimeerde] de gewijzigde managementovereenkomst namens zowel OMB als Fairmount heeft ondertekend en dat hij als geen ander op de hoogte was van de inhoud daarvan, en van het belang van dat beding voor Fairmount;

-

dat van [geïntimeerde] mocht worden verwacht dat hij, na het door hemzelf geïnitieerde vertrek bij Fairmount, zou nalaten om zich op enigerlei wijze te bemoeien met de oprichting van een concurrent van Fairmount, maar dat hij zich onmiddellijk na zijn vertrek heeft beziggehouden met de oprichting van een concurrerende onderneming en bovendien ervoor heeft gezorgd dat deze onderneming van een volledig startkapitaal werd voorzien.

Grief 1 in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er causaal verband bestaat tussen (i) het handelen van [geïntimeerde] en de oprichting van ALP en (ii) de oprichting van ALP en het lijden van schade door Fairmount. [geïntimeerde] is van mening dat [manager 1] c.s. ALP ook zouden hebben opgericht als hij daarmee geen bemoeienissen zou hebben gehad. Verder stelt [geïntimeerde] dat de werkzaamheden van ALP niet hebben geleid tot schade aan de zijde van Fairmount, en/of dat er een te ver verwijderd verband bestaat tussen zijn handelen en de door Fairmount gepretendeerde schade. De grieven 0 en 9 in principaal appel hebben eveneens betrekking op deze kwestie. Met grief 0 voert Fairmount aan dat ALP en Fairmount vergelijkbare en ten minste concurrerende ondernemingen waren. Met grief 9 klaagt Fairmount dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het [manager 1] c.s. vrij stond om ALP op te richten en dat bij het vaststellen van de omvang van de schade schattenderwijs rekening moet worden gehouden met deze omstandigheid.

Het hof gaat allereerst in op de vraag of [manager 1] c.s. – zonder de bemoeienissen van [geïntimeerde] – ALP begin 2010 zouden hebben opgericht.

Vast staat dat [manager 1] c.s. niet waren gebonden aan een concurrentiebeding. Zij konden dus op ieder gewenst moment ontslag nemen bij Fairmount om een eigen (al dan niet concurrerende) onderneming te beginnen. Zij hebben deze beslissing genomen direct na het vertrek van [geïntimeerde] bij Fairmount. [manager 1] , [director] en [manager 2] hebben hierover in een andere procedure een getuigenverklaring afgelegd; het proces-verbaal daarvan is overgelegd als productie 13 bij conclusie van antwoord. [manager 1] heeft hierover als getuige het volgende verklaard:

Uit deze verklaringen volgt dat [director] al eerder, vanaf de overname van Fairmount door LDA (in 2007) met de gedachte heeft gespeeld om voor zichzelf te beginnen, maar van enig concreet plan was voorafgaand aan de ontmoeting op 28 november 2009 geen sprake. De directe aanleiding voor het idee om ALP op te richten lijkt te zijn geweest dat [manager 1] c.s. het niet eens waren met het ontslag van [geïntimeerde] en het daarmee samenhangende beleid van de Franse bestuurders van Fairmount, maar het hof acht het onwaarschijnlijk dat [manager 1] c.s. zonder de (onrechtmatige) bemoeienis van [geïntimeerde] in deze periode daadwerkelijk zouden zijn overgegaan tot de oprichting van ALP, zoals hieronder nader wordt toegelicht.

Uit het verdere verloop van de gebeurtenissen – zoals gedetailleerd weergegeven in het arrest van 2 juni 2015 – volgt dat [geïntimeerde] wel degelijk [manager 1] c.s. van advies heeft gediend bij de oprichting van ALP en dat hij door zijn optreden gestimuleerd heeft dat andere werknemers van Fairmount ontslag namen en in dienst traden bij ALP. Het hof verwijst in dit verband naar de in het arrest van 2 juni 2015 in rov. 1.12 tot en met 1.17 genoemde omstandigheden. Zo heeft [geïntimeerde] op 30 november 2009 een e-mail aan [bestuurder] , de beoogde nieuwe bestuurder van Fairmount (hierna: [bestuurder] ) en aan zeven andere werknemers van Fairmount gestuurd waarin staat dat hij [bestuurder] ongeschikt acht als bestuurder van Fairmount en hebben [manager 1] c.s. in het kader van hun vertrek bij Fairmount en de oprichting van ALP diverse keren aan [geïntimeerde] advies gevraagd. In het arrest van 2 juni 2015 is dan ook geoordeeld dat [geïntimeerde] verregaande bemoeienis heeft gehad met de oprichting van ALP en er welbewust voor heeft gekozen om OMB via zijn zonen (c.q. Yafava) als financier te laten optreden van ALP.

Het hof acht het aannemelijk dat de (onrechtmatige) financiering die [geïntimeerde] via OMB en Yafava aan ALP heeft verstrekt, van doorslaggevende betekenis is geweest bij de beslissing van [manager 1] c.s. om ALP op te richten. Zoals in het arrest van 2 juni 2015 is overwogen: feitelijk heeft OMB, via de tussenschakel Yafava, ALP volledig gefinancierd. Dat ALP ook van start was gegaan zonder de financiering van Yafava en genoeg zou hebben gehad aan een kantoorruimte en een telefoonaansluiting, zoals [geïntimeerde] aanvoert, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet begrijpelijk waarom ALP een werkkapitaal tot een bedrag van 1 miljoen euro heeft geaccepteerd en een financiering van ongeveer € 410.000,- ten behoeve van de kantoorinrichting, als zij ook zonder deze financiering van start had kunnen gaan. Bovendien volgt uit de gang van zaken dat ALP bewust voor een professionele benadering heeft gekozen, waarbij zij niet op een “shabby locatie” is gaan zitten en direct aan de slag is gegaan met zaken als een professioneel logo en een website, nog daargelaten dat ALP een startkapitaal nodig had om de salarissen mee te kunnen betalen.

De stelling van [geïntimeerde] dat [manager 1] c.s. zonder zijn onrechtmatig handelen hoe dan ook zouden zijn vertrokken bij Fairmount en ALP (of een andere intermediair) zouden hebben opgericht, acht het hof tegen de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] voert nog aan dat [manager 1] c.s. ook ervoor hadden kunnen kiezen om bij een concurrent van Fairmount aan de slag te gaan of bij een broker. Dat is op zichzelf juist, maar dat scenario heeft zich hier niet voorgedaan en behoeft dan ook geen nadere bespreking.

De conclusie is dat er een causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en de oprichting van ALP.

Het hof is verder van oordeel dat de stelling van [geïntimeerde] dat ALP niet is aan te merken als concurrent van Fairmount, niet opgaat. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van 2 juni 2015, waarin het hof in rov. 3.11 (in samenhang met rov. 3.15) heeft geoordeeld dat ALP van meet af aan als concurrent van Fairmount moet worden beschouwd en dat [geïntimeerde] dit ten tijde van zijn gewraakte bemoeienissen redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Hiermee is overigens niet gezegd dat alle activiteiten van ALP concurrerend zijn geweest en/of dat iedere activiteit van ALP schade bij Fairmount heeft berokkend. In hoeverre hiervan sprake is geweest, zal hieronder in rov. 6.1 e.v. worden beoordeeld.

[geïntimeerde] heeft in dit verband nog aangevoerd dat [manager 1] c.s. niet zo veel hadden aan de vakinhoudelijke kennis die zij bij Fairmount hadden opgedaan, omdat de zeesleepvaart een volatiele, maar ook laagdrempelige markt is; de in de markt gehanteerde prijzen en de operationele kosten fluctueren, maar er zijn voor nieuwe ondernemingen genoeg openbare gegevens beschikbaar om als buitenstaander gemakkelijk tot de markt toe te treden. Verder is [geïntimeerde] van mening dat [manager 1] c.s. voor Fairmount geen onvervangbare medewerkers met een sleutelpositie waren. Zij werken onder [bestuurder] – die de nieuwe bestuurder van Fairmount zou worden – en hielpen met uitvoerende werkzaamheden. De medewerkers hadden weliswaar ervaring, maar waren niet onvervangbaar. Na de overname door LDA waren er diverse LDA-medewerkers uit Parijs bij Fairmount gestationeerd, die over ten minste evenveel ervaring beschikten.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] hiermee ten onrechte de posities van [manager 1] c.s. en hun bij Fairmount opgedane ervaring bagatelliseert. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde organisatiestructuur van Fairmount volgt immers dat zij alle drie permanent lid van het managementteam van Fairmount waren. Aangenomen moet worden dat [manager 1] c.s. gezamenlijk beschikten over voldoende kennis en zoveel contacten binnen de wereld van de zeesleepvaart dat zij via ALP met Fairmount konden concurreren. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, acht het hof het niet aannemelijk dat de kennis die [manager 1] c.s. bij Fairmount hebben opgebouwd van weinig waarde was of dat een willekeurige buitenstaander met betrekkelijk gemak tot de markt zou kunnen toetreden. Deze stellingen verhouden zich niet met het gegeven dat sprake is van een in hoge mate gespecialiseerde markt (de lange afstand natte zeesleepvaart) met een betrekkelijk overzichtelijk aantal directe concurrenten.

[geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat Fairmount sinds 2005 (vrijwel uitsluitend) als rederij opereerde op de lange afstand zeesleepvaart, terwijl ALP als broker optrad en niet beschikte over een vloot waarover zij zeggenschap had. [geïntimeerde] is daarom van mening dat Fairmount en ALP geen met elkaar vergelijkbare ondernemingen zijn en dus ook geen concurrenten van elkaar. Het hof verwerpt deze stelling. Zoals in het arrest van 2 juni 2015 is geoordeeld volgt dit reeds uit het feit dat Fukada (voor wie Fairmount al sinds jaar en dag broker-activiteiten verrichtte) direct in de maand van oprichting van ALP is overgestapt van Fairmount naar ALP. Verder acht het hof het volgende van belang.

ALP is binnen enkele maanden na haar oprichting een samenwerkingsverband (joint venture) met [bedrijf A] Bergung, Transport und Heavylift GmbH & Co. KG (hierna: [bedrijf A] ) aangegaan. Dit samenwerkingsverband hield – kort gezegd – in dat [bedrijf A] de schepen inbracht en ALP de contacten in de lange afstand zeesleepvaart. Fairmount verwijst in dit verband onder meer naar een door ALP uitgebracht persbericht van 14 mei 2010, waarin het volgende staat:

[geïntimeerde] heeft erkend dat [bedrijf A] na de oprichting van ALP gebruik is gaan maken van de makelaarsdiensten van ALP, maar benadrukt dat [bedrijf A] haar eigen vloot had en dat zij de opdrachten die zij via ALP binnenhaalde, ook via andere brokers had kunnen binnenhalen. Voor zover [geïntimeerde] hiermee bedoelt dat ALP niet als concurrent van Fairmount is aan te merken, faalt dit betoog. Feit is dat ALP en [bedrijf A] een joint venture zijn aangegaan en dat [bedrijf A] – blijkens het persbericht van 28 mei 2011 – dankzij de inspanningen van ALP haar werkgebied aanzienlijk heeft kunnen uitbreiden. Naar het oordeel van het hof onderstreept het samenwerkingsverband tussen ALP (als broker) en [bedrijf A] (als reder) dat er wel degelijk concurrentie mogelijk was tussen Fairmount (als reder) en ALP (als broker) en dat het aannemelijk is dat ALP projecten heeft binnengehaald die Fairmount zou hebben kunnen uitvoeren in de hypothetische situatie dat ALP niet zou zijn opgericht.

Kortom, het hof is van oordeel dat de stelling van [geïntimeerde] dat ALP niet is aan te merken als concurrent van Fairmount, niet opgaat. Dit leidt tot de conclusie dat er ook een causaal verband bestaat tussen de oprichting van ALP en (een deel van) de door Fairmount gevorderde schadevergoeding.

De volgende vraag die het hof moet beantwoorden, is hoe de schade die Fairmount heeft geleden als gevolg van de concurrerende activiteiten van ALP moet worden begroot. De grieven 1 tot en met 8 in principaal appel hebben hierop alle betrekking. Grief 2 in incidenteel appel ziet eveneens op deze kwestie.

Art. 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Verder heeft als uitgangspunt te gelden dat bij de berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding de benadeelde zo veel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals die in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden.

Naar het oordeel van het hof dient in dit geval de schade te worden berekend door een vergelijking te maken met de feitelijke situatie dat ALP is opgericht en met Fairmount heeft geconcurreerd en de hypothetische situatie dat ALP niet zou zijn opgericht en dus geen concurrerende activiteiten had kunnen ontplooien. Fairmount heeft, kort gezegd, aangevoerd dat zij in die hypothetische situatie de opdrachten die dankzij bemiddeling van ALP door derden (zoals [bedrijf A] ) zijn uitgevoerd, zelf had kunnen uitvoeren. Tegen deze achtergrond is de door Fairmount voorgestelde meer subsidiaire wijze van schadebegroting het meest passend. Grief 4, waarin de meer subsidiaire schadebegrotingsmethode wordt verdedigd, slaagt.

Het hof acht de primair voorgestelde schadebegroting, waarbij een vergelijking wordt gemaakt tussen de winst van Fairmount in de jaren voorafgaand aan de oprichting van ALP en de winst in de jaren daarna, niet passend. Dat Fairmount in de jaren 2010-2014 aanzienlijk minder winst heeft gemaakt dan in de jaren 2006-2009, zou mogelijk gedeeltelijk kunnen worden toegeschreven aan het feit dat ALP – als concurrent – op de markt is verschenen, maar de omvang van de winst kan ook door vele andere factoren zijn beïnvloed die niets te maken hebben met de concurrerende activiteiten van ALP. Als het verlies aan winst van Fairmount als uitgangspunt voor de schadeberekening wordt genomen, zouden al die invloeden eruit ‘gefilterd’ moeten worden om te kunnen bepalen in hoeverre ALP heeft bijgedragen aan de winstdaling. Het hof is van oordeel dat die aanpak met te veel onzekerheden gepaard gaat. Dit betekent dat de grieven 1 en 2 in principaal appel (waarin wordt betoogd dat het hof de primair voorgestelde schadebegrotingsmethode zou moeten hanteren) falen.

De subsidiair voorgestelde schadebegroting waarbij, kort gezegd, de schade die Fairmount heeft geleden gelijk wordt gesteld aan de omzet van ALP, acht het hof evenmin passend. Eem belangrijk argument tegen deze methode is dat de omzet van ALP niet zonder meer gelijk te stellen is aan de gederfde winst van Fairmount. Er wordt dan immers volledig geabstraheerd van het feit dat Fairmount kosten zou moeten maken om de omzet van ALP te realiseren. Dat die kosten verwaarloosbaar zijn, heeft Fairmount onvoldoende onderbouwd. Grief 5 in principaal appel (waarin wordt betoogd dat het hof de subsidiair voorgestelde schadebegrotingsmethode zou moeten hanteren) faalt dus.

Fairmount heeft in deze procedure een rapport van HKA Global overgelegd, waarin een schadeberekening is gemaakt op basis van de meer subsidiaire schadebegrotingsmethode, omschreven in rov. 6.4. Het rapport biedt voldoende concrete aanknopingspunten om als uitgangspunt te kunnen dienen bij de begroting van de schade. Het hof verwerpt dan ook het verweer van [geïntimeerde] in grief 2 in incidenteel appel dat Fairmount niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het hof is verder van oordeel dat grief 7 in principaal appel, waarin is betoogd dat Fairmount de schade al voldoende heeft onderbouwd, ongegrond is. Met het rapport van HKA Global is alleen komen vast te staan welke opdrachten ALP in de periode waarover schadevergoeding wordt gevorderd, heeft uitgevoerd. Het staat nog niet vast dat Fairmount in staat zou zijn geweest deze opdrachten zelf uit te voeren, dat de opdrachtgevers deze opdrachten daadwerkelijk aan Fairmount hadden gegund en, zo ja, welke winst Fairmount met deze opdrachten had kunnen behalen. Immers, [geïntimeerde] heeft de conclusies van het rapport op deze punten betwist.

Met grief 6 in principaal appel betoogt Fairmount dat de rechtbank de hoogte van de schade had moeten begroten aan de hand van het leerstuk van de kansschade. Het hof is evenwel van oordeel dat dit leerstuk in deze zaak niet geschikt is als (primaire) methode om de schade te begroten. Het leerstuk van de kansschade kan worden toegepast in sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491; HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:461). Vertaald naar deze zaak zou het denkbaar kunnen zijn dat het leerstuk van de kansschade onder bepaalde omstandigheden wordt toegepast wanneer er onzekerheid bestaat over het antwoord op de vraag of Fairmount een concrete opdracht zou hebben verkregen indien het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] zich niet had voorgedaan. Het valt op dit moment nog niet te zeggen in hoeverre de leer van de kansschade zou moeten worden toegepast, laat staan tot welke uitkomsten deze zou leiden.

Met grief 8 in principaal appel betoogt Fairmount dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de boete van 1 miljoen euro die OMB aan haar heeft betaald, in aftrek moet worden gebracht op de schadevergoeding die [geïntimeerde] aan haar is verschuldigd. Deze grief faalt. Aangenomen moet worden dat Fairmount met de ontvangst van dit bedrag (gedeeltelijk) is gecompenseerd voor de onrechtmatige concurrentie die haar door OMB is aangedaan. Gesteld noch gebleken is dat de onrechtmatige concurrentie (geheel of gedeeltelijk) andere schade heeft veroorzaakt dan de schade waarvan Fairmount in deze procedure vergoeding vraagt.

Het hof zal hieronder ingaan op de vraag hoe hoog de door Fairmount geleden schade is. Dit gebeurt aan de hand van de volgende vier vragen:

1. Welke opdrachten heeft ALP uitgevoerd in de periode waarover [geïntimeerde] schadeplichtig is?

2. Was Fairmount in staat geweest deze opdrachten zelf uit te voeren of te laten uitvoeren?

3. Is het aannemelijk dat de projecten die door ALP zijn uitgevoerd aan Fairmount zouden zijn gegund?

4. Welke winst had Fairmount met deze opdrachten kunnen behalen?

Enigszins los hiervan staat de schade die is veroorzaakt doordat Fukada begin 2010 naar ALP is overgestapt. Tussen partijen staat vast dat Fairmount in de periode 1978-2010 de exclusieve agent van Fukada is geweest. In het arrest van 2 juni 2015 is geoordeeld dat Fukada qua omzet en aard van de werkzaamheden weliswaar geen belangrijke opdrachtgever meer was van Fairmount, maar dat dat niet wegneemt dat ALP ter zake van deze werkzaamheden met Fairmount is gaan concurreren, terwijl de werkzaamheden voor Fukada niet van het non-concurrentiebeding zijn uitgezonderd. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat de inkomsten die Fairmount is misgelopen omdat Fukada een samenwerkingsverband met ALP is aangegaan, voor vergoeding in aanmerking komen.

Het rapport HKA Global identificeert aan de hand van ‘persberichten’ afkomstig van de website van ALP een aantal projecten die ALP in de jaren 2010 tot en met 2014 heeft uitgevoerd, althans heeft laten uitvoeren. [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd betwist dat ALP deze projecten heeft uitgevoerd. Het hof zal voor de begroting van de schade dan ook uitgaan van de in het rapport HKA Global genoemde projecten. Op grond van de inleidende dagvaarding begrijpt het hof dat Fairmount niet ter zake van alle projecten schadevergoeding vordert, maar dat zij haar vordering beperkt tot de projecten die in de inleidende dagvaarding zijn vermeld, te weten de projecten genoemd in de persberichten: 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 18, 20, 21, 22, 23, 26, 27.1-27.5, 27.7- 27.15, 28, 29, 30, 32, 34, 35, 39, 43, 44, 47, 48, 49, 52, 54 en 55.

Anders dan Fairmount aanvoert, is het hof van oordeel dat de periode waarover de schadevergoeding kan worden gevorderd, moet worden beperkt tot twee jaar nadat Fairmount de gewijzigde managementovereenkomst met OMB heeft opgezegd. Redengevend daarvoor is dat deze periode overeenkomt met de looptijd van het concurrentiebeding. Na afloop van die twee jaar stond het OMB (en daarmee ook [geïntimeerde] ) vrij om het opzetten van een concurrerende onderneming te ondersteunen en te financieren. Concurrerende activiteiten van ALP vielen vanaf dat moment derhalve niet meer onder het concurrentiebeding. Daar komt nog bij dat er rekening mee moet worden gehouden dat er een gerede kans zou zijn geweest dat, in de hypothetische situatie dat ALP begin 2010 niet zou zijn opgericht, zich na verloop van twee jaar een andere concurrent zou hebben aangediend, dan wel dat de markt inmiddels anderszins zou zijn gewijzigd. Het vorenstaande betekent dat het hof de projecten genoemd in de persberichten 34, 35, 39, 43, 44, 47, 48, 49, 52, 54 en 55 niet in de schadeberekening zal meenemen. Hieronder (vanaf rov. 6.14) zal het hof enkele algemene uitgangspunten behandelen voor de schadeberekening aan de hand van de persberichten. De persberichten 1 en 3 nemen evenwel een bijzondere positie in. Deze persberichten zal het hof eerst onder 6.13.1 en 6.13.2 aan de orde stellen.

Bij de berekening van de schade heeft HKA Global een aantal scenario’s onderscheiden.

1. Het scenario dat Fairmount voor het desbetreffende project een offerte/begroting heeft opgemaakt en HKA Global aan de hand van beschikbaarheidsoverzichten heeft vastgesteld dat Fairmount op het juiste moment een zeesleepboot beschikbaar had.

2. Het scenario dat Fairmount voor het desbetreffende project een offerte/begroting heeft opgemaakt, maar uit de beschikbaarheidsoverzichten volgt dat Fairmount op het juiste moment geen zeesleepboot ter beschikking had gehad. HKA Global heeft in dat geval aangenomen dat Fairmount een zeesleepboot van een derde partij had kunnen inhuren.

3. Het scenario dat Fairmount voor het desbetreffende project geen offerte/begroting heeft opgemaakt. Als uit de beschikbaarheidsoverzichten volgt dat Fairmount op het juiste moment wel een zeesleepboot ter beschikking had gehad, dan heeft HKA Global aangenomen dat Fairmount de opdracht had kunnen uitvoeren.

4. Het scenario dat Fairmount voor het desbetreffende project geen offerte/begroting heeft opgemaakt. Als uit de beschikbaarheidsoverzichten volgt dat Fairmount op het juiste moment geen zeesleepboot ter beschikking had gehad, dan heeft HKA Global aangenomen dat Fairmount een zeesleepboot van een derde partij had kunnen inhuren.

HKA Global heeft per persbericht/project nagegaan welk scenario het meest passend is.

Fairmount stelt dat zij de projecten die zijn genoemd onder de scenario’s 1 en 3 zelf had kunnen uitvoeren omdat zij in die scenario’s een eigen zeesleepboot ter beschikking had. [geïntimeerde] heeft echter aangevoerd dat de vloot van Fairmount voor een aantal opdrachten niet modern genoeg was en/of dat [bedrijf A] beschikte over kleinere, meer geschikte zeeslepers, zoals de AHT Taurus, de AHT Magnus en de ERECLEA. Fairmount zou voor deze opdrachten hoge operationele kosten moeten maken, wat in de visie van [geïntimeerde] betekent dat Fairmount deze projecten niet zou hebben uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft in de stukken vrij gedetailleerd toegelicht waarom de schepen van Fairmount in sommige gevallen ongeschikt zouden zijn voor bepaalde opdrachten en waarom de schepen van [bedrijf A] niet zonder meer vergelijkbaar waren met de schepen van Fairmount. Zo schrijft [geïntimeerde] in een e-mail van 5 maart 2020:

Deze verklaring van [geïntimeerde] wordt in ieder geval tot op zekere hoogte ondersteund door de door Fairmount overgelegde cijfers in het rapport “Market Analysis Long Distance” (productie E18) over de schepen van Fairmount en [bedrijf A] . De vijf schepen van Fairmount, die dateren uit 2005, hebben alle een trekkracht van 205 Tbp. De schepen van [bedrijf A] , die zijn gebouwd in de periode 2005-2009, hebben een trekkracht variërend van 100 Tbp tot 285 Tbp. Tegen deze achtergrond is het niet in alle gevallen aannemelijk dat een schip van [bedrijf A] inwisselbaar was geweest met een schip van Fairmount. Het hof zal Fairmount daarom in de gelegenheid stellen toe te lichten in hoeverre haar schepen daadwerkelijk geschikt waren om de projecten die HKA Global onder scenario 1 of 3 heeft ingedeeld, uit te voeren.

In de scenario’s 2 en 4 – waar Fairmount geen eigen zeesleepboot ter beschikking had – is het hof van oordeel dat gelet op de betwisting van [geïntimeerde] (conclusie van antwoord nr. 1.88 en 1.89), niet zonder meer kan worden aangenomen dat “Fairmount also hired in (chartered/subcontracted) tugs for individual tows in order to meet its clients requirement” (nr. 2.30 van het rapport van HKA Global). In dit verband is van belang dat [geïntimeerde] ook heeft aangevoerd dat het zelden voorkomt dat rederijen elkaars schepen inhuren en dat het voorbeeld dat in het rapport van HKA Global wordt genoemd een uitzondering was (nr. 1.132 e.v. conclusie van antwoord). Het ligt op de weg van Fairmount om nader toe te lichten waarom zij van mening is dat deze gang van zaken (het subcharteren van schepen van derden) bij haar niet ongebruikelijk was. Fairmount heeft weliswaar een paar voorbeelden gegeven (zie bijvoorbeeld nrs. 65 en 66 van de pleitnota in eerste aanleg), maar daarmee is nog niet voldoende onderbouwd dat Fairmount geregeld gebruik maakte van schepen van derden bij de uitvoering van opdrachten. Verder zal Fairmount moeten toelichten dat het aannemelijk is dat in de in het rapport HKA Global genoemde gevallen daadwerkelijke een schip van een derde partij ingeschakeld had kunnen worden. Het hof zal Fairmount in de gelegenheid stellen deze toelichting alsnog te verstrekken.

In aansluiting daarop is nog het volgende van belang. Naar het oordeel van het hof is het wél aannemelijk dat als het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] (en OMB) wordt weggedacht, Fairmount in 2010 zou zijn gaan samenwerken met [bedrijf A] . [bedrijf A] beschikte over een vloot van zeeslepers die in de projecten die in de scenario’s 2 en 4 vallen, via Fairmount inzetbaar zouden kunnen zijn geweest. Daartoe acht het hof het volgende redengevend.

Kortom, het hof ziet vooralsnog aanleiding om bij de schadeberekening tot uitgangspunt te nemen dat de projecten die zijn uitgevoerd door ALP in samenwerking met [bedrijf A] , in de hypothetische situatie zouden zijn uitgevoerd op grond van een vorm van samenwerking tussen Fairmount en [bedrijf A] . Naar het hof begrijpt zou deze samenwerking erop berusten dat [bedrijf A] over een (moderne) vloot beschikte, maar (nog) niet over een voldoende commercieel netwerk om de benodigde opdrachten te kunnen verwerven. Het is voor het hof echter niet duidelijk hoe het verdienmodel van Fairmount (vermoedelijk) eruit zou hebben gezien als het tot een nadere samenwerking zou zijn gekomen. Dit is met name van belang voor de vraag welke schade Fairmount heeft geleden op projecten die zij (in de hypothetische situatie dat zij met [bedrijf A] had samengewerkt) door [bedrijf A] of met de schepen van [bedrijf A] had laten uitvoeren. In hoeverre de door HKA Global gehanteerde schadeberekeningsmethodes hier geschikt zijn, is voor het hof niet helemaal duidelijk. Het hof zal Fairmount in de gelegenheid stellen om zich bij akte over dit alles uit te laten.

Voor de beantwoording van de vraag of het aannemelijk is dat de projecten van ALP aan Fairmount zouden zijn gegund, maakt het hof onderscheid tussen de scenario’s 1 en 2 enerzijds, en de scenario’s 3 en 4 anderzijds.

[geïntimeerde] stelt dat het hoogst onzeker is dat de projecten aan Fairmount zouden zijn gegund. In dit verband heeft hij onder meer aangevoerd dat er tussen brokers een stevige concurrentie bestaat, met name om de gunst van de klant die een opdracht in de markt wil plaatsen. Het maakt bijvoorbeeld een groot verschil of een broker als enige een aanvraag krijgt van de klant of dat de opdrachtgever dezelfde aanvraag naar meerdere brokers stuurt. Het is uiteindelijk de klant en niet de broker, die beslist aan welke rederij de opdracht wordt gegund, aldus [geïntimeerde] (conclusie van antwoord nrs. 1.114-1.116).

Ter zake van de projecten die in de scenario’s 1 en 2 vallen, is het hof evenwel van oordeel dat er in ieder geval een gerede kans bestond dat deze projecten aan Fairmount zouden zijn gegund in de hypothetische situatie dat [geïntimeerde] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld en ALP niet zou zijn opgericht. Het staat immers vast dat Fairmount bij deze projecten is benaderd voor het uitbrengen van een offerte en dat zij aanleiding heeft gezien een offerte uit te brengen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende concreet toegelicht dat en waarom onaannemelijk is dat de desbetreffende opdracht niet aan Fairmount zou (kunnen) zijn gegund, als ALP niet op de markt was geweest.

In dit verband is illustratief het project dat wordt beschreven in persbericht 10. Daarin kondigt ALP aan dat Odebrecht Drilling Services LLC (Odebrecht) het contract om de SSDR NORBRE VI te verslepen van Zuid-Afrika naar Rio de Janeiro heeft toegekend aan [bedrijf A] -ALP. Fairmount heeft aangevoerd dat Odebrecht eerder (in 2008) met haar had gecontracteerd om de NOBRE VI te verslepen van Abu Dhabi naar Zuid-Afrika en vervolgens naar Rio de Janeiro. Fairmount heeft het eerste deel van deze reis (Abu Dhabi – Zuid-Afrika) uitgevoerd met behulp van een zeesleepboot van [bedrijf A] . Daarna heeft Odebrecht Fairmount afgezegd voor het tweede deel van de reis en heeft zij [bedrijf A] -ALP ingeschakeld om dat deel van de reis uit te voeren. Het hof leidt uit deze gang van zaken af dat het aannemelijk is dat Fairmount het traject Zuid-Afrika – Rio de Janeiro had uitgevoerd indien deze reis niet aan [bedrijf A] -ALP was gegund. [geïntimeerde] heeft een en ander weliswaar betwist (nrs. 7.2-7.5 memorie van antwoord), maar ziet eraan voorbij dat in een situatie als de onderhavige, waarin moet worden beslist wat er zou zijn gebeurd als hij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, vrijwel nooit 100% zekerheid valt te verkrijgen over het antwoord op de vraag of de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund. Het komt in dit soort situaties aan op de redelijke verwachting die de rechter op basis van de stellingen van partijen heeft omtrent de toekomstige ontwikkelingen. In dit concrete geval acht het hof – als gezegd – redelijkerwijs aannemelijk dat de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund.

Voor de projecten die vallen in de scenario’s 3 en 4 geldt dat Fairmount vooralsnog onvoldoende heeft toegelicht waarom het aannemelijk is dat de desbetreffende opdrachtgevers haar voor deze projecten zouden hebben benaderd en waarom het redelijk is te veronderstellen dat deze projecten aan haar zouden zijn gegund. De enkele omstandigheid dat deze projecten door of via ALP zijn uitgevoerd is daarvoor onvoldoende, omdat Fairmount niet alleen met ALP concurreerde maar ook met andere rederijen/brokers. Het hof zal Fairmount in de gelegenheid stellen om alsnog nader toe te lichten waarom zij veronderstelt dat de desbetreffende opdrachten aan haar zouden zijn gegund.

In het rapport van HKA Global is voor ieder van de vier scenario’s uiteengezet hoe de schade is berekend.

Ter zake van de scenario’s 1 en 3 – waarin Fairmount daadwerkelijk een schip ter beschikking had om het project uit te voeren – heeft HKA Global de schade berekend aan de hand van de misgelopen inkomsten, te verminderen met de kosten voor “fuel, lubricants, commission and other identified out of pocket expenses.” De kosten voor de bemanning en voor het onderhoud van de schepen zijn niet meegerekend, omdat deze kosten ook worden gemaakt als de schepen stilliggen (nr. 2.42 rapport HKA Global).

In scenario 1 zijn de (misgelopen) inkomsten gebaseerd op de door Fairmount uitgebrachte begrotingen (nr. 2.41 rapport HKA Global). In scenario 3 zijn de (misgelopen) inkomsten gebaseerd op de gebruikelijke kosten die Fairmount in rekening brengt voor de verhuur van haar schepen (nrs. 2.46-2.56 rapport HKA Global).

Ter zake van scenario 2 (wel een offerte uitgebracht, maar geen sleepboot beschikbaar) heeft HKA Global het verlies berekend op basis van de veronderstelling dat Fairmount in staat zou zijn geweest een schip van een derde partij te charteren. De begrote inkomsten moeten in dat geval worden verminderd met de prijs die Fairmount moet betalen voor de huur van een sleepboot van een derde partij, aldus HKA Global.

De scenario’s 1, 2 en 3 zijn aldus gebaseerd op een “Actual Prices Approach”.

Ter zake van scenario 4 (geen offerte uitgebracht en geen sleepboot beschikbaar) is HKA Global – bij gebreke van meer concrete aanknopingspunten – uitgegaan van een redelijke marge die een broker zou hebben verdiend op het desbetreffende project, dat wil zeggen dat is uitgegaan van een hypothetische marge die Fairmount had kunnen maken op het inhuren en weer verhuren van sleepboten van derden. Voor het bepalen van de omvang van de marge heeft HKA Global aansluiting gezocht bij offertes die Fairmount heeft uitgebracht waarbij een commissie is berekend van 2,5%. HKA Global is van mening dat een percentage van 2,5% gebruikelijk is binnen de markt.

[geïntimeerde] heeft kritiek op verschillende punten van deze schadeberekeningsmethodiek, waaronder in ieder geval:

-

Ter zake van de schadeberekening voor scenario 4 is [geïntimeerde] van mening dat HKA Global niet had mogen afgaan op de mededelingen van Fairmount over de vraag of een percentage van 2,5% aan commissie redelijk is; Fairmount had marktonderzoek moeten doen (conclusie van antwoord nrs. 1.92 en 1.139).

-

Ook wat betreft de brandstofkosten en de kosten van (de)mobilisering is [geïntimeerde] van mening dat HKA Global zich louter baseert op informatie van Fairmount zonder zich te verdiepen in de werkelijke prijzen, die zeer afhankelijk zijn van allerlei factoren waardoor zij erg volatiel zijn (conclusie van antwoord nr. 1.93).

-

Als Fairmount en [bedrijf A] waren gaan samenwerken, had dat niet zonder meer tot de commissie-inkomsten geleid die in het rapport zijn berekend. Het inhuren van zeeschepen (van [bedrijf A] ) zou relatief duur zijn geweest en het is de vraag of er gekozen zou zijn voor het charteren van de schepen van [bedrijf A] . Het is onzeker of [bedrijf A] haar schepen had willen verhuren als zijzelf in staat zou zijn geweest de opdracht uit te voeren (conclusie van antwoord nr. 1.136 en 1.144).

-

Met betrekking tot de scenario’s 1 en 2 is het nog maar de vraag of Fairmount de opdracht zou hebben gekregen tegen de door haar geoffreerde prijs. Het feit dat de opdracht aan een ander is gegund doet veronderstellen dat dat niet het geval is. Ter zake van scenario 1 worden de “standaard” kosten betwist omdat deze kosten per opdracht variëren. Ter zake van scenario 2 geldt dat de kosten voor de onderaanneming niet worden onderbouwd en dat bovendien onduidelijk is waarom zou kunnen worden aangenomen dat de brandstofkosten (en andere kosten) van de onderaannemer gelijk zouden zijn aan de kosten die Fairmount zelf zou betalen (conclusie van antwoord 1.138).

Het hof zal Fairmount in de gelegenheid stellen alsnog op deze stellingen in te gaan.