Rechtbank Rotterdam, 15-04-2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3748, C/10/576325 / HA ZA 19-567

“1.2 Fairmount (althans haar rechtsvoorgangster) is in 1978 opgericht door [naam gedaagde] . Fairmount is onder meer actief in de zeesleepvaart en het transport van zware lading.

Zij is van 1978 tot 2010 aangesteld geweest als "overseas general agent" voor Fukada Salvage & Marine Works Company Ltd. (hierna: Fukada), een Japanse onderneming die actief is op het gebied van specialistische dienstverlening in de maritieme sector.

In de managementovereenkomst, zoals (deels in de Engelse taal) aangevuld op 30 mei 2007, is onder meer bepaald:

"3.1 Het is [OMB] verboden om gedurende de looptijd van deze Overeenkomst direct of indirect een onderneming van gelijke of soortgelijke aard als de onderneming(en) van [Fairmount] te drijven, respectievelijk activiteiten van gelijke of soortgelijke aard als die van [Fairmount] uit te oefenen, onder welke naam of in welke vorm dan ook. Voorts is het [OMB] verboden zich gedurende de looptijd van deze Overeenkomst direct of indirect in een zodanige onderneming op enigerlei wijze financieel interesseren - anders dan door het bezitten van ter beurze genoteerde effecten - of daarin enige functie bekleden.

[OMB] convenants with [Fairmount] that it shall not:

a) at any time during the period of two (2) years beginning with the Completion Date anywhere in the world carry on or be employed, engaged or interested in any business which would be in competition with the business of [o.a. Fairmount] as such business was carried out by [o.a. Fairmount] on the Completion Date;

(...)

artikel 3.2a, 3.2b en artikel 3.2c (artikel 5.1 (a), 5.1(b) en 5.1(c) van de koopovereenkomst) zullen gelden gedurende de looptijd van de managementovereenkomst en gedurende een periode van twee jaren na het einde daarvan, ongeacht de wijze waarop de managementovereenkomst zal eindigen;(…)

De in artikel 3.1, 3.2, 3.3 en 3.4 vermelde verboden en vervatte bepalingen gelden evenzeer voor [naam gedaagde] en eventuele andere door [OMB] ter uitvoering van deze overeenkomst in te zetten personen. [OMB] staat er jegens [Fairmount] voor in dat deze personen de verboden en bepalingen van artikel 3.1, 3.2, 3.3 en 3.4 zullen naleven.

(...)

Deze overeenkomst zal hierna worden genoemd: de gewijzigde managementovereenkomst. Artikel 3 daarvan zal hierna worden aangeduid als: het non-concurrentiebeding.

Bij e-mail van 10 november 2009 is namens LDA aan [naam gedaagde] bericht:

“(…) It has now been one year that you proposed and we agreed you to stay at the head of Fairmount Marine for an extra year.

Your mandate will hence be expiring in May 2010.

As you suggested one year ago, this twelve months period was dedicated to setting up Fairmount Marine as a real shipping company (as we did just purchased the five tugs in September 2008) but also, and it is quite important, to prepare for the future and "pave the way" for [naam 1] to be your successor. (…)”

De verwijzing naar “ [naam 1] ” in deze e-mail heeft betrekking op de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), de beoogd opvolger van [naam gedaagde] .

[naam gedaagde] heeft hierop per e-mail d.d. 27 november 2009 aan LDA laten weten:

“It was generally recognised that my expertise was still an asset to the company not only for the transformation to ship-owner but even more so to cope with a changing market and to work on expanding the company. [naam 1] is pretty much occupied with his own work and running the company is a full time job.

From your e-mail I conclude that (..) the management agreement expires in any case on 30 May 2010.

Of course, your email is a personal dissappointment especially because I believe the 2.5 years that I manage(d) the company after the sale have been quite successful. Having said that, I do of course respect the shareholders’ decision.

(..) The knowledge that I am now “terminated” also means that I cannot exercise the authority that is needed in the position of (statutory) managing director of the company. Besides, I bear the full legal responsability of the company and its operations which I think is not reasonable to ask from someone who has received his notice of termination.

I shall therefore inform the trade registry that I have stepped down as statutory managing director (“statutair directeur”) with immediate effect. (...)”

In reactie hierop heeft LDA de gewijzigde managementovereenkomst onmiddellijk beëindigd, met daarbij de toezegging dat de management fee tot 30 mei 2010 zou worden doorbetaald.

[naam 2] heeft bij e-mail van 2 december 2009 met c.c. aan onder meer [naam gedaagde] , het volgende bericht verstuurd aan [naam 8] (die eveneens tot eind 2009 bij Fairmount heeft gewerkt en sedertdien werkzaam is voor [naam gedaagde] , althans een aan [naam gedaagde] gelieerde rechtspersoon):

“Hi [naam 8] , heb je dit van het internet of heb je de locaties ook al gezien.

Zo ja kun je een priority cijfer opgeven. Zoals [naam gedaagde] , toevoeging hof] het al uitdrukte hij wil niet dat wij in een shabby locatie gaan zitten. (...)”

[naam 3] heeft op 3 december 2009 de volgende e-mail gestuurd aan onder andere [naam 2] en (c.c.) [naam gedaagde] :

"(..) [naam gedaagde] , bedankt voor het lekkere eten gisteren. (..)

Ik heb even twee dingen. Ik zou het fijn vinden als je even meedenkt met een letter aan [naam 1] [ [naam 1] , toevoeging hof] die ons vrijwaart van het opdoen en gebruiken van informatie in de laatste maand dat we op verzoek van [naam 1] nog werken bij Fairmount. Idem voor een brief die ons vrijwaart direct aan de slag te gaan mochten we alsnog op non-actief worden gesteld. Ik heb het een beetje druk vanochtend en zal niet in staat zijn denk ik vandaag zoiets deugdelijks voor [naam 2] en mij in elkaar te zetten.

Verder lijkt de Maastoren me zeer geschikte locatie van wat ik van de website kon zien. En met de Metro denk ik niet langer in reistijd voor [naam 2] , [naam 9] en mijzelf als bijvoorbeeld lopend naar het WTC. We zullen vandaag waarschijnlijk geen tijd hebben, maar morgen even met zjin allen in de pauze even in en rondom het gebouw gaan kijken ?

Voor de logo's heb ik een idee wat ik even zal spuien. Bij mij op mijn badkamerwastafel staan een potje van L'Oreal. Fel oranje met een zachte grijze kleur. Opvallen en sjiek. Het oranje de link naar Nederland, waarvan ik absoluut vind dat dat terug moet komen in ons profiel, dat refereert naar kwaliteit. Het grijze kan ik me herinneren is een huiskleur van Fukada waar we toch veel aan te danken hebben. Als we dat combineren met een flitsende kleur blauw wat danwel de zee, danwel de frisse alpenlucht representeert, hebben we huisstijl kleuren die er weer uitspringen, fris zijn en alles vertegenwoordigd waar we voor staan. En excuseer mijn niet aflatende ambitie, zouden in de toekomst evt weer kunnen zorgen voor een opvallende vloot. Het is maar een voorzet.

Nou dit was het even.

Groeten, [naam 3] "

Bij e-mail van 3 december 2009 heeft [naam 3] [naam gedaagde] gevraagd om advies aangaande een auto:

“Subject: RE: Voorbereidingen oprichtingen

[naam gedaagde] , bijgaand het taxatierapport van de garage. Volgens hen doe ik heel goede deal als ik dit voorstel. Oorspronkelijke prijs met extra's even boven de 30 als ik me niet vergis, zal ik zo nog even checken met [naam 10] . Mee eens als ik dit voorstel ?(…)”

[naam 3] heeft bij e-mail van 15 december 2009 aan onder meer [naam gedaagde] geschreven:

"Re: Website en huisstijl

[naam gedaagde] , ik begreep uit eerdere correspondentie dat jij nog met L5 contact op zou nemen om een keer bij je thuis te komen. Ik weet niet of dit nog kan gebeuren voor je vakantie, maar zit hier zelf een beetje vast. [naam 11] is ook net ziek naar huis gegaan. Zal ik anders vanmiddag een offerte opvragen voor het designen van een website en huisstijl en dit in gang zetten zodat we dit hopelijk voor January gedaan kan zijn? De huisstijl kan per email gecorrespondeerd worden en de site kunnen we dan zelf in January gaan vullen met bijvoorbeeld alle foto's van de OCEAN ORC, courtesy of Fukada (neem aan dat Fukada vrij mag beschikken over de foto's die Fairmoutn als agent gemaakt en geplaatst heeft ?)

Indien ALP Maritime Services B.V. definitief is, kan [naam 4] dan de diverse webnamen reserveren ?

Ik kreeg trouwens weinig spontane reacties op ALP Maritime Services B.V., iedereen gaat een beetje texaans knauwen als ze het horen, maar dat terzijde, ik kan geen betere naam verzinnen.

Re: Pensioenen / overdracht arbeidsovereenkomsten

[naam 10] kwam net langs dat de pensioenen hier per December gestopt worden. Ik meen me te herinneren dat we besproken hadden dat deze meegenomen zouden worden en alle huidige arbeidsovereenkomsten identiek zouden doorlopen, dus ook de pensioenen. Volgens [naam 10] is dat zoals het nu hier afgehandeld wordt niet meer mogelijk en zal een nieuwe pensioenovereenkomst gestart moeten worden volgend jaar. Misschien moeten we zorgen dat hierover allemaal duidelijkheid is voordat [naam gedaagde] en [naam 7] op vakantie gaan ?

Als er überhaupt dingen door [naam 2] , [naam 9] of mijzelf gedaan moeten worden in de tijd dat jullie op vakantie zijn, is het misschien handig dat vooraf even vast te stellen. Ik heb nl zelf niet echt een idee wat er nu van mij nog voor formaliteiten verwacht worden voordat we in Januari gaan beginnen.

Groeten [naam 3] "

[naam gedaagde] heeft [naam 3] bij e-mail van 24 december 2009 bericht:

" [naam 3] je hebt toch ook telefoonnummers nodig voor visitekaartjes e.d. ?

Groet

[naam gedaagde] "

Aan deze vorderingen legt Fairmount kort gezegd het volgende ten grondslag.

Volgens Fairmount heeft OMB het non-concurrentiebeding in de gewijzigde managementovereenkomst geschonden en daarmee boetes verbeurd, door zich intensief te bemoeien met de oprichting van ALP, door via [naam bedrijf 1] te investeren in ALP en door deze investering te laten voortduren. Deze schending is aangevangen op 29 november 2009, de dag dat de oprichtingsvergadering plaatsvond, en duurt voort zolang OMB via [naam bedrijf 1] in ALP heeft geïnvesteerd, aldus Fairmount.

[naam gedaagde] heeft volgens Fairmount eveneens wanprestatie gepleegd, althans onrechtmatig gehandeld, door zich intensief te bemoeien met de oprichting van ALP en door ALP via OMB en [naam bedrijf 1] te financieren, terwijl hij wist dat dit gelet op het non-concurrentiebeding niet geoorloofd was. Dit handelen heeft ertoe geleid dat Fairmount sinds begin 2010 omzet en daarmee winst is misgelopen. Daarnaast treft [naam gedaagde] als bestuurder van OBM een persoonlijk ernstig verwijt door willens en wetens in strijd met het non-concurrentiebeding indirect in ALP te investeren, aldus Fairmount.

[naam bedrijf 1] is volgens Fairmount aansprakelijk omdat zij op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [naam gedaagde] , althans van zijn onrechtmatig handelen.

(…)

Schending non-concurrentiebeding door OMB?

Uit deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat [naam gedaagde] verregaande bemoeienis heeft gehad met de oprichting van ALP en er welbewust voor heeft gekozen om OMB via zijn zonen (c.q. [naam bedrijf 1] ) als financier te laten optreden van ALP; feitelijk heeft OMB, via de tussenschakel [naam bedrijf 1] , ALP volledig gefinancierd.

Ten aanzien van de bedoeling van het non-concurrentiebeding heeft Fairmount gesteld dat partijen niet alleen hebben beoogd om een rechtstreekse participatie door OMB in een concurrent tegen te gaan, maar ook een constructie als de onderhavige, waarbij [naam bedrijf 1] als tussenschakel is gebruikt. Aan de zijde van [namen] is er op gewezen dat de bedoeling van het non-concurrentiebeding is dat het OMB wordt verboden om zich “op enigerlei wijze financieel te interesseren” (cursivering toegevoegd) in een concurrerende onderneming - conform de tekst zoals deze luidde in artikel 3.1 van de oude managementovereenkomst (zie conclusie van antwoord onder 7.42). Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat het non-concurrentiebeding een ruime strekking had, en hebben partijen met “engaged or interested” ook bedoeld een geval als het onderhavige, waarin via een lening aan een tussenschakel werkkapitaal wordt verstrekt. Dit geldt temeer nu er in dit geval directe en nauwe familiebanden bestaan tussen de (indirecte) aandeelhouders van OMB en die van tussenschakel [naam bedrijf 1] . Het verweer van [namen] biedt geen aanknopingspunten voor een andere uitleg van het beding.

Het hof merkt nog op dat het verweer van [namen] dat de handelwijze van OMB niet anders is dan die van een bank, die geld uitleent aan een onderneming die daarmee op haar beurt investeert in andere onderneming, niet opgaat. Een bank is niet gebonden aan een non-concurrentiebeding zoals het onderhavige en tussen de aandeelhouders van een bank en een leningnemer zullen geen nauwe familiebanden bestaan. Ook het verweer van OMB, dat het gaat om twee op zichzelf staande leningen tussen verschillende rechtspersonen met een eigen strekking en doel, moet blijkens het voorgaande worden verworpen.

Ook los van de overstap van Fukada dient ALP als een met Fairmount concurrerende onderneming in de zin van het non-concurrentiebeding te worden beschouwd. Anders dan [namen] aanvoeren, gaat het er niet zozeer om of ten tijde van het verstrekken van de lening door OMB voorzienbaar was dat ALP een agentuurovereenkomst met Fukada zou gaan sluiten c.q. een samenwerking met [naam 12] zou aangaan die tot een eigen vloot zou leiden. Van belang is dat ALP activiteiten heeft ontplooid die concurrerend waren met die van Fairmount. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat:

(i) [naam gedaagde] , direct na zijn (feitelijk onvrijwillig) vertrek bij Fairmount, heeft deelgenomen aan een bijeenkomst over de oprichting van ALP;

(ii) ALP is opgericht door, naar eigen zeggen van [naam gedaagde] , “de kern van Fairmount”, te weten de Director Operations, de Sales & Marketing Manager en de Finance and HR Manager van Fairmount;

(iii) het doel van ALP was om, evenals Fairmount in haar startfase, activiteiten te ontplooien als broker/bemiddelaar in de zeesleepvaart, en

(iv) tenminste één van de oprichters al in de startfase de ambitie uitsprak om, net zoals Fairmount, te zorgen voor een vloot (vgl.: het slot van de door [naam 3] verzonden e-mail van 3 december 2009 - met c.c. aan [naam gedaagde] -: “En excuseer mijn niet aflatende ambitie, zouden in de toekomst evt weer kunnen zorgen voor een opvallende vloot. Het is maar een voorzet”).

[namen] hebben in het licht van deze feiten onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd. Zo hebben zij het in 2009 opgemaakte businessplan van ALP, waarnaar zij wel verwijzen, niet overgelegd. Ook hun verweer dat brokers en reders op strikt gescheiden markten opereren en niet met elkaar concurreren, is niet voldoende onderbouwd. ALP is aanbieder van maritieme zeesleepdiensten. [namen] hebben niet onderbouwd dat het daarbij voor de klant van wezenlijk belang is of die diensten met eigen schepen worden uitgevoerd of met schepen van derden. Het hof stelt dan ook vast dat ALP van begin af aan als concurrent van Fairmount in de zin van het gewijzigde managementovereenkomst moest worden beschouwd. [naam gedaagde] en OMB hebben dit ten tijde van hun gewraakte bemoeienissen redelijkerwijs moeten begrijpen.

Voortdurende schending?

[naam gedaagde]

Ten aanzien van de vorderingen jegens [naam gedaagde] oordeelt het hof als volgt. [naam gedaagde] is geen partij bij de gewijzigde managementovereenkomst zodat van wanprestatie geen sprake is. Het handelen van [naam gedaagde] , zoals dat blijkt uit de onder 3.9 en 3.11 genoemde feiten en omstandigheden, is echter wel onrechtmatig jegens Fairmount. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat [naam gedaagde] de gewijzigde managementovereenkomst namens zowel OBM als Fairmount heeft ondertekend en dat hij als geen ander op de hoogte was van de inhoud daarvan, en van het belang van dat beding voor Fairmount. Gelet op de belangrijke rol die [naam gedaagde] ook na de overdracht van (de aandelen van) Fairmount had (zie onder 3.6), mocht van hem worden verwacht dat hij, na het door hemzelf geïnitieerde vertrek bij Fairmount, zou nalaten om zich op enigerlei wijze te bemoeien met de oprichting van een concurrent van Fairmount. [naam gedaagde] heeft zich echter onmiddellijk na zijn vertrek beziggehouden met de oprichting van een concurrerende onderneming en heeft er bovendien voor gezorgd dat deze onderneming van een volledig startkapitaal werd voorzien. Het hof is daarom (…) van oordeel dat de jegens [naam gedaagde] ingestelde vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, voor toewijzing vatbaar is. (…)

(…)

Beslissing

Het hof:

(…)