Gerechtshof Den Haag, 13-10-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2255, 2200107118

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 26 maanden met aftrek van voorarrest. Voorts is beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen en de inbeslaggenomen voorwerpen, zoals in het vonnis waarvan beroep nader omschreven.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

- maart 2010 (AMB-003 bijlage 1 pagina 7) en/of

- juni 2010 (AMB-003 bijlage 1 pagina 10) en/of

- september 2010 (AMB-003 bijlage 1 pagina 13) en/of

- maart 2011 (AMB-003 bijlage 1 pagina 19) en/of

- juni 2011 (AMB-003 bijlage 1 pagina 22) en/of

- september 2011 (AMB-003 bijlage 1 pagina 25),

onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en/of heeft doen plegen, terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, immers heeft die [B.V.1] (telkens) opzettelijk op/in bij/naar de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst (digitaal) ingediende aangifte(n) omzetbelasting over genoemd(e) aangiftetijdvak(ken) (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan verschuldigde omzetbelasting aangegeven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en), hij, verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) leiding heeft gegeven;

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 23 maanden.

Beoordeling van het vonnis

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof tot een enigszins andere bewezenverklaring en bewijsvoering komt dan de eerste rechter.

Nadere bewijsoverweging ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde

De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig zijn pleitnotities op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde, aangezien de verdachte geen opzet heeft gehad op het onjuist doen van de aangiften omzetbelasting.

Het hof overweegt met de rechtbank het volgende.

Uit het dossier blijkt dat in opdracht van de verdachte de aangiften voor de omzetbelasting van [B.V.1], anders dan de aangiften omzetbelasting van andere bedrijven waarvoor [B.V.1] de administratie verzorgde, alleen door hemzelf en/of [medewerker] werden gedaan. De gedane aangiften voor de omzetbelasting van [B.V.1] sluiten niet aan bij de administratie van [B.V.1]. Door het handelen van de verdachte, welk handelen zonder meer aan [B.V.1] is toe te rekenen, is in zes van de in totaal acht aangiften over de onderzochte twee jaar — dus structureel — onjuist aangifte voor de omzetbelasting gedaan. Telkens is daardoor te weinig belasting geheven. [B.V.1] heeft daardoor telkens een groot geldbedrag "bespaard". Het hof acht het onaannemelijk dat de verdachte dat zesmaal per ongeluk verkeerd heeft gedaan. De verklaring van de verdachte dat het een heftige periode in zijn leven was en dat hij veel spanningen ervoer vanwege onder meer het overlijden van zijn ouders en zus, leidt het hof niet tot een ander oordeel. Voor een deel van de aangiften geldt bovendien dat die aan deze overlijdensgevallen voorafgingen.

Het hof is derhalve van oordeel dat de verdachte de aangiften opzettelijk onjuist heeft laten invullen. Het hof acht bewezen dat de verdachte opdracht heeft gegeven tot het onder 1 tenlastegelegde.

Nadere bewijsoverweging ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde

De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig zijn pleitnotities op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat ten aanzien van het geldbedrag van € 1.097.166,60 niet kan worden bewezenverklaard dat de verdachte zich dit geldbedrag heeft toegeëigend, aangezien de verdachte in de tenlastegelegde periode in zijn hoedanigheid van executeur testamentair nimmer als heer en meester over dit geldbedrag heeft kunnen beschikken, omdat het geld voorafgaand aan de tenlastegelegde periode [B.V.2] op legale wijze was geïnvesteerd in een vastgoedproject in Frankrijk. Ten aanzien van het geldbedrag van € 22.000,- heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte zich deze geldbedragen niet wederrechtelijk heeft toegeëigend, nu de verdachte als executeur-testamentair recht had op een legaat van € 20.000,- en een bijkomende beloning van € 15.000,-.

Het hof overweegt het volgende.

Op 12 januari 2006 is een overeenkomst gesloten tussen [B.V.2] en mevrouw [naam]. Het ging om een lening van 1,1 miljoen euro met een looptijd van vijf jaren en rente van 3,25% per jaar. De lening zou dus moeten zijn terugbetaald op 12 januari 2011.

Mevrouw [naam] is op 7 maart 2007 overleden. De verdachte is blijkens het testament door haar aangewezen als executeur-testamentair. De erfgenamen van mevrouw [naam] zijn zes goede doelen. De verdachte had de erfgenamen al in 2007 moeten inlichten over het overlijden van mevrouw [naam] en de erfenis die hun toekwam. Die erfenis bestond grotendeels uit een op dat moment niet opeisbare vordering op [B.V.2], het bedrijf van de verdachte. De verdachte is door de notaris gewezen op zijn informatieplicht. De notaris heeft de verdachte op 21 november 2007 per e-mail meegedeeld dat hij de erfgenamen zou inlichten als verdachte dat niet snel zou doen.

In het dossier zitten brieven, afkomstig van de verdachte, gericht aan de zes goede doelen, die zijn gedateerd op 2 november 2007 en die inhouden dat mevrouw [naam] is overleden en dat de verdachte bezig is met de afwikkeling van de nalatenschap. Die brieven of kopieën daarvan hebben de notaris bereikt, maar zijn niet aan de goede doelen gezonden. De goede doelen zijn dus ook toen niet op de hoogte gesteld van het overlijden van mevrouw [naam] en de hun toekomende erfenis, terwijl bij de notaris de indruk was gewekt dat de erven wel waren geïnformeerd.

De verdachte heeft conform de leenovereenkomst grote geldbedragen overgeboekt van de bankrekeningen van mevrouw [naam] en haar overleden echtgenoot naar bankrekeningen van [B.V.2], tot een totaalbedrag van € 1.097.166,60. Nadat de looptijd van de leenovereenkomst was verstreken, heeft de verdachte op 9 maart 2011 en 19 januari 2012 in totaal nog eens € 22.000,- overgemaakt.

Het hof stelt vast dat de verdachte de erfgenamen kort na het overlijden van mevrouw [naam] had moeten inlichten. Zij konden immers slechts door een mededeling van de notaris of van de verdachte als executeurtestamentair ervan op de hoogte komen dat zij erfgenaam waren. De verdachte heeft tegenover de notaris in 2007 de indruk gewekt dat hij de erfgenamen op de hoogte had gesteld, zodat de notaris de erfgenamen niet heeft aangeschreven. Ook op 12 januari 2011, toen de looptijd van de leenovereenkomst was verstreken en de vordering van de gezamenlijke erfgenamen op [B.V.2] opeisbaar werd, heeft de verdachte de erfgenamen nog steeds niet geïnformeerd. Daardoor heeft hij het de erfgenamen onmogelijk gemaakt het hun toekomende deel van de erfenis op te eisen, bijvoorbeeld door invorderings- of andere maatregelen te treffen. Het hof is van oordeel dat de opeisbare vordering van de erfgenamen kan worden aangemerkt als een goed in de zin van artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht, nu het voor de bezitter daarvan waarde heeft.

Door in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair aldus te handelen heeft de verdachte [B.V.2] in staat gesteld het geldbedrag, dat inmiddels een opeisbare vordering betrof, onder zich te houden zonder daarvan melding te doen aan de erfgenamen en zodoende hun verhaalsmogelijkheden gefrustreerd. Daarmee heeft de verdachte substantieel bijgedragen aan het wederrechtelijk toe-eigenen van het geldbedrag door [B.V.2] Dat het geldbedrag reeds was geïnvesteerd in een vastgoedproject in Frankrijk, doet hieraan niet af.

Ten aanzien van de toerekening aan de rechtspersoon [B.V.2] overweegt het hof dat de gedragingen (mede) zijn verricht in de sfeer van de rechtspersoon. De leenovereenkomst was gesloten tussen mevrouw [naam] en [B.V.2] De verdachte heeft de leenovereenkomst in zijn hoedanigheid als directeur van [B.V.2] getekend en heeft de bedragen naar rekeningen van [B.V.2] overgeboekt. De gelden

zijn door [B.V.2] benut voor investeringen in onroerend goed. Dat de rechthebbenden niet op de hoogte waren van hun opeisbare vordering op [B.V.2] heeft ertoe geleid dat de lening niet hoefde te worden terugbetaald na het verstrijken van de looptijd. Hierdoor is het geldbedrag ten goede gekomen aan [B.V.2] Door de erfgenamen niet te informeren over de opeisbare vordering, heeft de verdachte het hen onmogelijk gemaakt om invorderingsmaatregelen of andere maatregelen te treffen.

Het verweer van de verdachte en de verdediging is dat het niet mogelijk was om dit vastgoedproject te gelde te maken en dat de erfgenamen dus feitelijk niet zijn benadeeld door het achterhouden van de informatie die de verdachte in zijn hoedanigheid als executeur-testamentair hen wel – en tijdig - had moeten verstrekken. Aldus zou, naar het oordeel van het hof, het antwoord op de vraag of en in hoeverre het tegenover de erfgenamen verzwijgen dat zij erfgenaam zijn verduistering oplevert, in gevallen als het onderhavige afhankelijk zijn van de - alsdan telkens individueel te beoordelen - financiële gegoedheid/liquiditeit van de executeur-testamentair en/of debiteur [B.V.2]. Het hof verwerpt dit standpunt. De omstandigheid dat in de balans van [B.V.2] een geldlening was opgenomen heeft evenmin het door de verdediging voorgestane gevolg.

Het hof is derhalve van oordeel dat de verdachte en [B.V.2] het geldbedrag van € 1.097.166,60, althans enig goed, gezamenlijk hebben verduisterd.

Ten aanzien van het geldbedrag van € 22.000,- overweegt het hof het volgende. Uit het dossier blijkt dat de verdachte reeds voorafgaand aan de tenlastegelegde periode van een of meer bankrekeningen van wijlen mw. [naam] een geldbedrag van € 51.000,- heeft overgeboekt naar zijn privérekening. Dit bedrag overstijgt de bedragen genoemd in het testament (in totaal € 35.000,-), die de verdachte als executeur-testamentair waren nagelaten. De tenlastegelegde € 22.000,- die is overgeboekt naar de rekening van [B.V.2] kan derhalve niet als uitbetaling van het legaat of bijkomende beloning worden aangemerkt. [B.V.2] noch de verdachte had recht op dit geldbedrag. Het hof is derhalve van oordeel dat de verdachte, tezamen en in vereniging met [B.V.2] zich ook dit geldbedrag wederrechtelijk heeft toegeëigend.

De verweren van de raadsman worden verworpen. Het hof acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 is tenlastegelegd.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

- maart 2010 (AMB-003 bijlage 1 pagina 7) en/of

- juni 2010 (AMB-003 bijlage 1 pagina 10) en/of

- september 2010 (AMB-003 bijlage 1 pagina 13) en/of

- maart 2011 (AMB-003 bijlage 1 pagina 19) en/of

- juni 2011 (AMB-003 bijlage 1 pagina 22) en/of

- september 2011 (AMB-003 bijlage 1 pagina 25),

onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en/of heeft doen plegen, terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, immers heeft die [B.V.1] (telkens) opzettelijk op/in de bij/naar de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst (digitaal) ingediende aangifte(n) omzetbelasting over genoemd(e) aangiftetijdvak(ken) (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan verschuldigde omzetbelasting aangegeven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en), hij, verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) leiding heeft gegeven;

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij opdracht heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op: