Gerechtshof Den Haag, 14-11-2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2195, 200.288.214/01

“De commissie is op 23-05-2016 door […] & Partners er over geïnformeerd dat in een nieuw pensioencontract een zeer aanzienlijke premiestijging wordt doorberekend als direct gevolg van de huidige lage rentestand. De voorziene premiestijging betekent voor SRK bij een ongewijzigde pensioenregeling een lastenstijging van € 2,6 miljoen. De pensioenlasten als percentage van de loonsom stijgen van 18,7% naar 33,1 %.

Hoewel de commissie deze cijfers gedeeltelijk heeft kunnen toetsen, heeft de commissie geen aanleiding om aan de juistheid van de cijfers te twijfelen. Wel vindt de commissie dat een zorgvuldige beoordeling door de OR van het instemmingsverzoek kan meebrengen dat een derde wordt verzocht de cijfers na te rekenen. Dit in het kader van beoordeling door de OR of er sprake is van een zwaarwegend bedrijfsbelang en de toets of een redelijk wijzigingsvoorstel wordt gedaan.”

a. wijziging van het partnerpensioen: verlaging van de pensioengrondslag per dienstjaar (60% in plaats van 70% van het ouderdomspensioen);

b. maximering pensioengevend salaris: beperking van € 101.519,00 naar
€ 83.312,00 (voor 2016);

c. wijziging salarisdefinitie pensioengevend salaris, met als gevolg dat over de dertiende maand geen pensioen meer wordt opgebouwd;

d. wijziging van de indexatie voor actieven: voorwaardelijke in plaats van onvoorwaardelijke toeslagverlening.

“Variant OR

De OR heeft in overleg met zijn adviseur een eigen variant gepresenteerd.

Daarvoor neemt hij in aanmerking dat er een bepaalde grens zal zijn aan de hoogte van de pensioenlasten die aanvaardbaar is voor SRK en de kosten van het pensioen beheersbaar houdt. Ook houdt de OR rekening met het uitgangspunt dat kostenstijgingen van het pensioen in beginsel voor rekening komen van SRK en dat zeker uit te leggen is dat die regeling hoger – gunstiger – uitkomt dan regelingen die de leden-verzekeraars zelf hebben voor hun eigen personeel. Die grens is door de OR gesteld op 25% van de pensioenlasten ten opzichte van de totale loonsom.

Daarbij speelt zeker mee dat medewerkers van SRK in het verleden zijn aangetrokken met het oog op een uitstekende pensioenregeling en dat het arbeidsvoorwaardenpakket van de leden-verzekeraars ook op overige onderdelen lang niet altijd gelijkloopt aan dat van SRK. De OR heeft ook in gedachten het feit dat de twee grote leden-verzekeraars (NN en Aegon) in het verleden uitgebreide Staatssteun hebben ontvangen en dat NN begin 2014 een aanzienlijke som heeft bijgestort in het eigen pensioenfonds.

In de variant van de OR laat de OR de thans vigerende pensioenregeling ongewijzigd, zij het dat er enkele aanpassingen zijn gedaan:

1) de dertiende maand maakt niet langer deel uit van de pensioengrondslag

2) de hoogte van het pensioengevend salaris wordt gemaximeerd op
€ 83.312,- (nu € 103.000,-),

3) de opbouw van het Partnerpensioen wordt versoberd (was 70%, wordt 60%)

4) de indexatie wordt volledig aan voorwaarden gekoppeld (nu onvoorwaardelijk voor actieven en inactieven van voor juni 2006)

De OR stelt ten aanzien van 4) wel als voorwaarde dat alsnog indexatie van de opgebouwde aanspraken plaatsvindt, waarvoor een vast percentage van de loonsom wordt gehanteerd van 3,7% voor de looptijd van dit nieuwe contract. Ook de indexatie van de inactieven is gewaarborgd. Het totaal van de kosten van de pensioenlasten voldoet dan aan de door de OR gestelde norm van 25% van de loonsom.

In aanmerking genomen het voorgaande, heeft u naar aanleiding van de diepgaande gesprekken met de OR besloten om uw aanvankelijke voorstel in te trekken en de OR in zijn variant te volgen. De conclusie moet dan zijn dat de OR instemt met uw verzoek.

Voorwaarden

De instemming van de OR alleen is onvoldoende om tot uitvoering van uw besluit te kunnen overgaan: alle medewerkers zullen afzonderlijk en op individuele basis hun instemming met uw voorgenomen besluit moeten geven. Aan de medewerkers dient dus de mogelijkheid te worden geboden tot het inwinnen van inlichtingen over de gevolgen voor henzelf van dit voorstel. Die inlichtingen worden op de volgende manieren aangeboden:

* het organiseren van bijeenkomsten met de medewerkers

* het aanbieden van de mogelijkheid van een individueel pensioengesprek

* een op individuele basis opgesteld cijfermatig overzicht van de gevolgen voor de opbouw van het pensioen van de nieuwe regeling

Conclusie

De Ondernemingsraad verleent onder bovengenoemde voorwaarden instemming aan het op 11 augustus 2017 ingediende instemmingsverzoek.”

Wijzigingsvoorstel aan [geïntimeerde]

Verhoging pensioenleeftijd

Op 17 november 2017 heeft SRK de OR verzocht om in te stemmen met (weer) een wijziging van de pensioenregeling per 1 januari 2018, inhoudende verhoging van de pensioenleeftijd van 67 naar 68 jaar. In het instemmingsverzoek is voorgesteld om het financieel voordeel dat SRK hierbij heeft, een lagere pensioenpremie, collectief ten goede te laten komen aan de werknemers door: 1) de wijzigingen per 1 januari 2017 voor wat betreft het partnerpensioen terug te draaien, zodat het partnerpensioen voor iedereen per
1 januari 2017 gehandhaafd blijft op 70%; en 2) het resterende bedrag vanaf 2018 te gebruiken voor verhoging van het indexatiebudget voor actieven van 3,7% naar 3,95% per jaar voor de lopende contractperiode.

Wijzigingen

[geïntimeerde] heeft naar aanleiding van deze brief van 21 december 2017 aangegeven dat hij ervan uitgaat dat er sprake is van een misverstand. Op
1 februari 2018 heeft SRK echter bevestigd dat de eenzijdige wijziging per
1 januari 2017 ook voor [geïntimeerde] geldt.

Procedure in eerste aanleg

a) tot de datum van betekening van het vonnis de pensioenopbouw ten behoeve van [geïntimeerde] over de 13e maand is afgefinancierd op basis van het overeengekomen opbouwpercentage van 1,875;

b) het partnerpensioen 70% van het ouderdomspensioen bedraagt;

c) de onvoorwaardelijke indexatie over de ten behoeve van [geïntimeerde] opgebouwde aanspraken is afgefinancierd,

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;

a) de pensioenopbouw over de 13e maand,

b) de verzekering van 70% van het nabestaandenpensioen en

c) de onvoorwaardelijke indexatie voor actieven, voort te zetten, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;

a) primair: de indexatie over de ten behoeve van [geïntimeerde] opgebouwde pensioenaanspraken onvoorwaardelijk is en dat deze opgebouwde aanspraken ieder jaar dienen te worden geïndexeerd met het percentage waarmee de lonen zijn aangepast;

b) subsidiair: de indexatie over de ten behoeve van [geïntimeerde] opgebouwde pensioenaanspraken tot 1 januari 2017 onvoorwaardelijk is en dat deze opgebouwde pensioenaanspraken ieder jaar dienen te worden geïndexeerd met het percentage waarmee de lonen zijn aangepast;

a) tot de datum van betekening van dit vonnis de pensioenopbouw ten behoeve van [geïntimeerde] over de 13e maand is afgefinancierd op basis van het overeengekomen opbouwpercentage van 1,875%;

b) het partnerpensioen 70% van het ouderdomspensioen bedraagt;

c) de onvoorwaardelijke indexatie over de ten behoeve van [geïntimeerde] opgebouwde aanspraken is afgefinancierd;

 SRK in de proceskosten veroordeeld;

 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

De beoordeling van het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

Principaal hoger beroep

16. De kantonrechter heeft in r.o. 5.1 tot en met 5.21 van het bestreden vonnis geoordeeld dat de toeslagverlening die [geïntimeerde] ontving als onvoorwaardelijk heeft te gelden en onder het dwingendrechtelijke wijzigingsverbod van art. 20 Pw valt, specifiek wat betreft de toekomstige indexatie over de tot het moment van wijziging opgebouwde aanspraken.

16. Met de principale grief 1 betoogt SRK dat de toeslagverlening die [geïntimeerde] tot
1 januari 2017 ontving een voorwaardelijke was die niet onder het wijzigingsverbod van art. 20 PW valt.

16. Deze grief slaagt. Het gaat in deze zaak om een onvoorwaardelijke toeslag met een voorwaardelijk element dat eruit bestaat dat een toeslag wordt verleend zolang aan de pensioenregeling wordt deelgenomen, anders gezegd: de werknemer (nog) deelnemer is aan de pensioenregeling. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 april 2023² geoordeeld dat voor een dergelijke toeslag het wijzigingsverbod van art. 20 Pw niet van toepassing is.

19. Kortom, de in geschil zijnde beide wijzigingen kunnen daarom worden getoetst aan art. 7: 613 BW, art. 19 Pw en/of art. 7:611 BW, zoals door SRK betoogd.

19. De vraag is dan wat de wijzigingsmaatstaf is.

21. Met de principale grieven 2 tot en met 4 betoogt SRK dat de pensioenregeling rechtsgeldig is gewijzigd op de punten van (i) de wijziging van de toeslagregeling voor actieven van onvoorwaardelijk naar voorwaardelijk en (ii) de beperking van het pensioengevend salaris ten aanzien van de dertiende maand. SRK beroept zich daarbij zowel op (i) de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van art. 7:613 BW en art. 19 Pw als (ii) de eisen van goed werknemerschap (art. 7:611 BW) die aan [geïntimeerde] moeten worden tegengeworpen. SRK maakt geen exclusieve keuze voor een grondslag, zodat de doorgevoerde wijzigingen op beide type grondslagen beoordeeld kunnen worden. Het hof zal dat hierna ook doen.

21. De uitkomst van de toets aan art. 7:611 BW is – zoals hierna in r.o. 22 tot en met 39 zal worden uitgewerkt – dat [geïntimeerde] geen recht meer heeft op ongewijzigde voortzetting van de oude pensioenregeling. Aan toetsing aan de eisen van
art. 7:613 BW en art. 19 Pw komt het hof niet toe omdat – zoals hierna in r.o. 38 tot en met 41 zal worden geoordeeld – [geïntimeerde] niet is gebonden aan een eenzijdig wijzigingsbeding.

23. SRK heeft bij brief van 23 oktober 2017 (zie r.o. 4.23) aan [geïntimeerde] voorgesteld de wijzigingen van de pensioenregeling door te voeren. Volgens SRK had [geïntimeerde] deze wijzigingen als goed werknemer moeten aanvaarden.

23. In het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2007³ – de zaak Stoof/Mammoet – is geoordeeld over het aanbieden en aanvaarden van een wijziging van de arbeidsvoorwaarden op grond van art. 7:611 BW – een gedragsnorm – als volgt:

“Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de

gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog

dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.”

a. is er een wijziging van de omstandigheden die voor een goed werkgever aanleiding kan zijn een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te doen?

b. is het voorstel redelijk?

c. en, bij bevestigende beantwoording van beide vragen: kan in redelijkheid van de werknemer gevergd worden het voorstel te aanvaarden?

28. SRK voert aan dat het pensioencontract met Nationale Nederlanden per 1 juni 2017 zou aflopen. Nationale Nederlanden was niet bereid dit contract op gelijke of vergelijkbare voorwaarden voort te zetten. Zo was Nationale Nederlanden niet bereid om absoluut onvoorwaardelijke toeslagen voor actieve deelnemers uit te voeren. Nationale Nederlanden was slechts bereid voorwaardelijke toeslagverlening te verzekeren en uit te voeren. Dit volgt uit de e-mail van Nationale Nederlanden aan SRK van 30 maart 2018, die door de kantonrechter verkeerd is uitgelegd. Ook andere verzekeraars waren niet bereid om absoluut onvoorwaardelijke toeslagen voor actieve deelnemers uit voeren. De oude pensioenregeling werd aldus onuitvoerbaar, aldus steeds SRK.

28. Genoemde e-mail van Nationale Nederlanden luidt als volgt:

“Beste Rico,

(…) Ten aanzien van ons standpunt met betrekking tot onvoorwaardelijke indexatie het volgende.

Bij het toekennen van onvoorwaardelijke toeslagverlening heeft de deelnemer een toezegging die wordt vastgelegd in het pensioenreglement. Als pensioenuitvoerder dienen wij deze toezegging gestand te doen. Dit gebeurt door het verwerken van een toeslagverlening voor de deelnemer en het doorbelasten van de indexatiekoopsom aan de werkgever. Echter in het geval de werkgever deze toezegging niet kan nakomen c.q. financieren, of wanneer de werkgever niet meer bestaat, behoudt de deelnemer de onvoorwaardelijke toezegging. Op basis van de

pensioenwet dient de pensioenuitvoerder dit tóch overeenkomstig uit te voeren omdat de deelnemer hiervan geen nadeel mag ondervinden. Dit betekent dat het (financiële) risico bij de verzekeraar zou komen te liggen. Dit risico willen wij als verzekeraar niet dragen. (…)”

Dat geldt ook als deze stijging wordt bezien als percentage van de totale loonsom. SRK heeft gesteld dat de pensioenlasten voorheen in 2016 18,7% van de totale loonsom vertegenwoordigden en zonder de voorgestelde wijzigingen zouden stijgen naar afgerond 29%, wat neer zou komen op een stijging van de pensioenlasten tot 10,3% van de totale bedrijfskosten. Dit is niet gemotiveerd door [geïntimeerde] bestreden.

Verantwoorde bedrijfsvoering

32. Het hof is verder van oordeel dat de bedrijfsvoering van SRK op zowel de korte als de langere termijn onder druk zou komen te staan indien zij de pensioenregeling ongewijzigd zou voortzetten. Immers, deze voortzetting zou (als gezegd) tot extreme aanvullende kosten leiden. Het was destijds voorzienbaar dat het doorbelasten daarvan aan de Leden Verzekeraars uitermate problematisch zou zijn. Dit wordt als volgt toegelicht.

35. Naar het oordeel van het hof kon van [geïntimeerde] gevergd worden het redelijke voorstel van SRK te aanvaarden. De situatie van SRK was urgent en zwaarwichtig. Het is juist dat het nadeel van [geïntimeerde] bij toepassing van de nieuwe pensioenregeling ongeveer
€ 20.000,-- zou bedragen, wat niet gering is, maar dit nadeel is van onvoldoende gewicht en betekenis tegenover het zwaarwichtige belang van SRK.

35. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat tegenover het betere (oude) pensioen een lager salaris stond, maar het hof verwerpt dit standpunt. Dit standpunt van [geïntimeerde] is gebaseerd op de vergelijking van zijn salaris met het (hogere) salaris van een advocaat in dienstbetrekking bij een commercieel advocatenkantoor. Deze vergelijking is onvoldoende inzichtelijk door [geïntimeerde] uitgewerkt om daar de door hem gewenste conclusies aan te verbinden. Overigens, maar ten overvloede, gaat deze vergelijking naar het oordeel van het hof mank, omdat – zo leert de ervaring – de functie van de advocaat in dienstbetrekking bij een commercieel advocatenkantoor wezenlijk anders is dan die van de advocaat bij SRK.

Slotsom art. 7:611 BW

37. Uit het voorgaande volgt dat van [geïntimeerde] verlangd mocht worden de aangeboden wijziging van de pensioenregeling te aanvaarden. Dat heeft hij ten onrechte niet gedaan.

37. Of de OR niet heeft ingestemd met een eenzijdige wijziging van de pensioenregeling, zoals [geïntimeerde] betoogt, kan echter in het midden blijven omdat het slagen daarvan niet tot een ander oordeel kan leiden over het toepassen van de maatstaf van art. 7:611 BW en de gevolgen daarvan.

37. Bij deze stand van zaken staat art. 7:611 BW in verbinding met art. 3:296 lid 1 BW er aan in de weg om de vordering van [geïntimeerde] tot nakoming van de ongewijzigde verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst – zoals de oude pensioenregeling – toe te wijzen Immers, er is voor SRK geen verplichting (meer) om de verbintenissen uit de ongewijzigde pensioenregeling na te komen. Dit volgt uit de ‘aard der verplichting’ van SRK, in de zin van art. 3:296 lid 1 BW. Deze aard komt (mede) tot uitdrukking in art. 7:611 BW, dat werkgever en werknemer verplicht zich jegens elkaar als goed werkgever en goed werknemer te gedragen. Als van de werknemer als goed werknemer gevergd mocht worden de gewijzigde pensioenregeling te aanvaarden, zoals hier aan de orde, kan van de werkgever niet langer worden gevergd – anders gezegd: deze is niet meer verplicht – de verbintenissen uit de ongewijzigde pensioenregeling na te komen. Aldus kan SRK aan [geïntimeerde] de (uiteindelijk eenzijdig gewijzigde) pensioenregeling tegenwerpen.

40. Tussen partijen is in geschil of tussen hen een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW en art. 19 Pw van toepassing is.

40. De kantonrechter heeft in r.o. 5.49 van het bestreden vonnis geoordeeld dat art. 28 van het Pensioenreglement 2014 (zie r.o. 5.17) een eenzijdig wijzigingsbeding bevat waarop SRK in de verhouding tot [geïntimeerde] een beroep kan doen.

42. [geïntimeerde] betwist onder meer dat de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van art. 28 rechtsgeldig is vastgelegd in de pensioenregeling, waarbij hij er op wijst dat vóór 1 januari 2014 het Pensioenreglement geen wijzigingsbeding kende (memorie van antwoord in principaal hoger beroep onder 3.5).

42. Dit verweer van [geïntimeerde] gaat op. SRK heeft niet gemotiveerd weersproken dat vóór
1 januari 2014 het Pensioenreglement geen wijzigingsbeding kende en heeft verder niets gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] toch is gebonden aan het toegevoegde wijzigingsbeding.

45. [geïntimeerde] heeft de incidentele grief 1 voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval het hof de grieven in het principaal hoger beroep niet verwerpt (memorie van grieven incidenteel hoger beroep onder 4.2). Aan deze voorwaarde is voldaan zodat deze grief hierna zal worden behandeld.

45. Met de grief betoogt [geïntimeerde] dat de OR niet heeft ingestemd met een eenzijdige wijziging van de pensioenregeling. Of deze grief opgaat, kan echter in het midden blijven omdat het slagen daarvan niet tot een ander oordeel kan leiden over het toepassen van de maatstaf van art. 7:611 BW en de gevolgen daarvan (zie hiervoor
r.o. 38).

47. De incidentele grief 2 gaat over de collectieve aanwending van de besparing voor SRK door een lagere pensioenpremie in verband met het verhogen van de pensioenrichtleeftijd per 1 januari 2018 door: 1) de wijzigingen per 1 januari 2017 voor wat betreft het partnerpensioen terug te draaien, zodat het partnerpensioen voor alle werknemers per 1 januari 2017 gehandhaafd bleef op 70%; en 2) het resterende bedrag vanaf 2018 te gebruiken voor verhoging van het indexatiebudget voor actieven van 3,7% naar 3,95% per jaar voor de lopende contractperiode (r.o. 5.26). Met deze grief betoogt [geïntimeerde] dat hij niet heeft ingestemd met de wijzigingen van de pensioenregeling per 1 januari 2017 en dat hij dus niet, zoals de werknemers die wel met de wijzigingen hadden ingestemd, profiteert van deze ‘reparatie’.

47. Deze grief faalt omdat [geïntimeerde] als hiervoor is geoordeeld wel aan de wijzigingen van de pensioenregelingen is gebonden – in de zin zoals in r.o. 38 is uiteengezet – en dus evenals de andere gebonden werknemers profiteert van de ‘reparatie’.

49. Uit het voorgaande volgt dat het principaal hoger beroep slaagt en het incidenteel hoger beroep faalt. Weliswaar had de kantonrechter al een aantal vorderingen van [geïntimeerde] – terecht - afgewezen, maar voor de leesbaarheid zal het hof het bestreden vonnis volledig vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. De ongedaanmakingsvorderingen van SRK zullen worden toegewezen.

49. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en die van het principaal en incidenteel hoger beroep.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, F.J. Verbeek en A.W. Rutten en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van
21 november 2023 in aanwezigheid van de griffier.