Rechtbank Den Haag, 13-08-2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:7813, 7730397 \ RL EXPL 19-10284

In 2007 wilde SRK deze regeling wijzigen, waartegen [eiser] bezwaar heeft gemaakt. Dit heeft geleid tot een procedure en een vonnis van de kantonrechter

’s-Gravenhage d.d. 4 juni 2009, waarin de vordering van [eiser] is toegewezen. Nadat SKR appel had ingesteld, is op 5 juni 2013 een overeenkomst tussen partijen gesloten. In het kader van deze overeenkomst is de pensioenregeling van [eiser] per 5 juni 2013 gewijzigd in een middelloonregeling. In de overeenkomst tussen partijen is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“3. [eiser] accepteert het mediation akkoord van 4.11.11 op basis van de middelloonregeling, waarbij waardeoverdracht plaatsvindt, alles o.b.v. het pensioenreglement IV (2012).

4. SRK betaalt [eiser] vanaf 1.1.2016 maandelijks een bruto toeslag gelijk aan de eigen bijdrage.”

“Toelichting bij pensioenbegrippen

(…)

deelnemer De werknemer die deelneemt in de pensioenregeling.

De werkgever kan onderscheid maken wie voor de pensioenregeling in aanmerking komt, bijvoorbeeld onderscheid voor verschillende categorieën personeel of een leeftijdsgrens van 21 jaar.

(…)

Artikel 1 Pensioenregeling en deelnemers

De werkgever Stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering (…) heeft een pensioenregeling getroffen voor zijn werknemers. De pensioenregeling is omschreven in dit pensioenreglement.

(…)

Artikel 10 Toeslagen

1. (…)

2. De werkgever verleent jaarlijks per 1 januari toeslagen op het tot 1 januari opgebouwde gedeelte van de pensioenaanspraken van de deelnemers.

Deze toeslag is gelijk aan het percentage waarmee de lonen zijn aangepast per 1 januari ten opzichte van 1 januari van het voorafgaande jaar conform de CAO van het verbond van Verzekeraars.

De werkgever betaalt de toekomstige verhogingen van de pensioenen uit de rentestandkorting die op grond van de uitvoeringsovereenkomst (zie artikel 2) beschikbaar komt.

Als in een jaar de rentestandkorting niet genoeg is voor het verlenen van de

omschreven toeslag zoals opgenomen in dit lid, betaalt de werkgever een aanvullende koopsom aan Nationale Nederlanden.

De verhoging bedraagt maximaal 3%.

Deze toeslag wordt alleen verleend gedurende het dienstverband van de deelnemer.

(…)

Artikel 28 Wijzigingsvoorbehoud werkgever

1. De werkgever heeft zich het recht voorbehouden de pensioenregeling te wijzigen, te verlagen of te beëindigen als omstandigheden wijzigen die voor de werkgever van zodanig zwaarwegend belang zijn in relatie tot de belangen van de werknemers, dat de belangen van de werknemers daarvoor moeten wijken. Van een zwaarwegend belang is onder meer sprake als:

a. (…)

b. (…)

c. de financiële positie van de werkgever de uitgaven voor de pensioenregeling niet meer of niet meer in de huidige vorm toelaat.

2. De werkgever heeft zich het recht voorbehouden zijn bijdrage aan de pensioenregeling te verlagen of te beëindigen in geval van ingrijpende wijziging van omstandigheden.

3. Als de werkgever gebruik wil maken van het recht zoals omschreven in lid 1 of lid 2, zal hij de deelnemers hierover schriftelijk informeren en met hen overleggen over een eventuele herziening van de pensioenregeling.

De opgebouwde pensioenaanspraken worden niet aangetast.

(…)

Artikel 30 Inwerkingtreding en overgangsbepalingen

1. Dit pensioenreglement is in werking getreden op 1 januari 2014.
2. Dit pensioenreglement vervangt het voorgaande pensioenreglement-IV. De deelnemers aan de pensioenregeling volgens dit pensioenreglement kunnen geen rechten meer ontlenen aan het voorgaande pensioenreglement.”

“Gemiddeld aantal werknemers

Gedurende 2016 waren gemiddeld 322 werknemers (fte) in dienst van de Stichting omgerekend naar een volledig dienstverband (2015: 311). Per ultimo 2016 bedraagt dit aantal 335.”

“Per 1 januari 2017 zal het pensioencontract van Stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering en SRK Rechtshulp B.V. expireren. In de huidige uitvoeringsovereenkomst met NN zijn de premies gebaseerd op een rekenrente van 3%. Gezien de structureel lage rente gaat het voorstel van NN op dit moment uit van een rekenrente van 2,5%. Maar aangezien de huidige marktrente hier nog ruim onder ligt worden er nog opslagen in rekening gebracht om het verschil in rente te compenseren. Bovendien is door de toegenomen levensverwachting een nieuwe sterftetafel van toepassing voor bepaling van de tarieven. Ook deze heeft een verhogend effect op de kosten.

Al met al leiden deze factoren er toe dat bij ongewijzigde voortzetting van de huidige pensioenregeling, SRK geconfronteerd zou worden met een stijging van de pensioenlast van ca. 89%. Dit percentage is nog gebaseerd op het laatste voorstel van NN van augustus 2016. Als de marktrente zich positief zou ontwikkelen in de komende 2 maanden, kan dit percentage lager worden. Echter bij een lagere marktrente kan het ook nog verder toenemen.

Bij handhaving van onze huidige Pensioenregeling stijgt de werkgeverslast van 18,7% naar 32,9% van de loonsom. In euro’s is dit een stijging van EUR 3,4 mln naar maar liefst EUR 6,1 mln.

Daarbij is voor de onvoorwaardelijke indexatie rekening gehouden met 1% loonstijging in

de CAO. Zeer recent komen er nogal wat signalen dat het tijd is voor grotere loonstijgingen, wat ook nog eens een behoorlijke impact op de pensioenlasten van SRK betekent. Een indexatie van 2% in plaats van 1% resulteert, bovenop de hiervoor genoemde stijging, in een aanvullende pensioenlast van ruim EUR 900K.

(…)

g. Indexatie actieven

Wij kennen tot op heden een onvoorwaardelijke indexatie voor de deelnemers in onze pensioenregeling die nog in dienst zijn bij SRK. Dit houdt in dat de opgebouwde pensioenaanspraken van alle werknemers jaarlijks worden verhoogd. De toeslagmaatstaf is de CAO loonindexatie van het voorgaande kalenderjaar met een maximum van 3%. De koopsom die benodigd is voor inkoop van de indexatie, wordt jaarlijks door SRK aan de verzekeraar voldaan.

Verzekeraars zijn om voor hun moverende redenen niet meer bereid om een onvoorwaardelijke indexatie/toeslag op te nemen in een nieuw af te sluiten regeling. Daarnaast is door de toegenomen pensioenlast het in stand houden van een onvoorwaardelijke indexatie onverantwoord. De lasten kunnen van jaar tot jaar enorm fluctueren. Dat was voorheen natuurlijk ook het geval maar door de stijging van de pensioenlast is het effect hiervan nog vele malen groter geworden. Bovendien is een onvoorwaardelijke indexatie iets wat in de huidige markt bij vrijwel geen enkele werkgever meer wordt gevoerd. Het overgrote deel van de werkgevers stelt geen middelen meer ter beschikking voor indexatie. Voor de komende contractperiode zal SRK geen middelen ter beschikking stellen voor indexatie van de actieven.”

“De commissie is op 23-05-20 16 door [naam commissie] er over geïnformeerd dat in een nieuw pensioencontract een zeer aanzienlijke premiestijging wordt doorberekend als direct gevolg van de huidige lage rentestand. De voorziene premiestijging betekent voor SRK bij een ongewijzigde pensioenregeling een lastenstijging van € 2,6 miljoen. De pensioenlasten als percentage van de loonsom stijgen van 18,7% naar 33,%.

Hoewel de commissie deze cijfers gedeeltelijk heeft kunnen toetsen, heeft de commissie geen aanleiding om aan de juistheid van de cijfers te twijfelen. Wel vindt de commissie dat een zorgvuldige beoordeling door de OR van het instemmingsverzoek kan meebrengen dat een derde wordt verzocht de cijfers na te rekenen. Dit, in het kader van beoordeling door de OR of er sprake is van een zwaarwegend bedrijfsbelang en de toets of een redelijk wijzigingsvoorstel wordt gedaan.”

Bij brief van 11 augustus 2017 heeft SRK een hernieuwd verzoek ingediend bij de OR met daarin een viertal wijzigingsvoorstellen voor het pensioen per 1 januari 2017:

a) wijziging van het partnerpensioen: verlaging van de pensioengrondslag per dienstjaar (60% in plaats van 70% van het ouderdomspensioen);

b) maximering pensioengevend salaris: beperking van € 101.519,00 naar € 83.312,00;

c) wijziging salarisdefinitie pensioengevend salaris, met als gevolg dat de dertiende maand niet meer pensioengevend is;

d) wijziging van de toeslag: voorwaardelijke in plaats van onvoorwaardelijke toeslagverlening.

“De beoordeling van het instemmingsverzoek van 11 augustus 2017

De OR ziet zich geplaatst voor het beoordelen van dit verzoek, nu u hiermee beoogt — zo begrijpt de OR - alle voorgaande instemmingsverzoeken terzake de versobering van het pensioen in te trekken.

Aanleiding

Uw verzoek is gelegen in het feit dat het pensioencontract met uitvoerder Nationale Nederlanden verzekeringen op 31 december 2016 is afgelopen. Eerdere ramingen in mei 2016 over de kosten van een nieuw contract wezen uit dat, als het lopende contract ongewijzigd zou worden gehandhaafd, deze kosten zouden stijgen van (ca.) 3,4 miljoen euro naar 6,1 miljoen, een stijging van 80%, van 18,1% van de totale loonsom naar 33,4%. U vindt dat onaanvaardbaar en u heeft daarom voorgesteld de pensioentoezegging ingrijpend aan te passen door een fikse versobering daarin aan te brengen. In de kern wilde u de regeling terugbrengen naar het niveau van de regeling die in de thans vigerende cao is opgenomen.

De kern van het probleem, zo begrijpt de OR, is dat handhaving van de thans bestaande regeling in een nieuw contract tot grote en voor u onacceptabele kosten zou leiden. U voegt daaraan toe dat de bestaande regeling in ieder geval niet meer van deze tijd is en ook veel beter is dan die van onze leden verzekeraars. U kunt handhaving van deze regeling dus niet langer uitleggen aan de leden.

Voor u is dat alles reden geweest om het plan op te vatten de pensioentoezegging in zoverre aan te passen, dat zij volledig wordt teruggebracht aan de toezegging zoals die in de cao staat beschreven. Voor de precieze beschrijving daarvan zij verwezen naar de presentaties van advieskantoor [naam commissie] .

Zwaarwegend bedrijfsbelang

Formeel juridisch heeft het volgende te gelden over de wens van een werkgever, een gedane

pensioentoezegging in het nadeel van een werknemer aan te passen.

Op dit moment heeft SRK een middelloonregeling als pensioenregeling. De onderliggende pensioenovereenkomst kwalificeert als een uitkeringsovereenkomst. Uitgangspunt bij een uitkeringsovereenkomst is dat werkgever en werknemer zijn overeengekomen dat de werknemer recht heeft op pensioenopbouw van een vooraf bepaalde omvang. De toezegging aan de werknemer behelst dus een vastomlijnde pensioenopbouw. Daarnaast staat bij SRK de werknemersbijdrage vast (al is deze afhankelijk van de anciënniteit van de werknemer). Dit maakt dat eventuele prijsverhogingen of prijsverlagingen in beginsel voor rekening van of respectievelijk ten gunste van SRK komen. Dit is — als gezegd — eigen aan de met SRK gesloten pensioenovereenkomst.

Slechts in uitzonderingsgevallen staat het de werkgever vrij om af te wijken van de gemaakte pensioenafspraken, zoals neergelegd in de pensioenovereenkomst. Namelijk — in de voorliggende situatie — alleen wanneer de werkgever (i) een zwaarwegend belang heeft, en (ii) dit belang zodanig zwaar weegt dat het belang van de werknemer, dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Uit de jurisprudentie volgt dat een zwaarwegend belang van financiële aard niet snel wordt

aangenomen. Slechts wanneer het voortbestaan van de onderneming op het spel staat, kan een dergelijk belang onder omstandigheden slagen. Bovendien geldt voor een zwaarwegend belang van financiële aard dat op de werkgever een uitgebreide substantiëringsplicht rust: dc werkgever zal in beginsel dienen aan te tonen dat van hem niet gevergd kan worden de arbeidsvoorwaarde in kwestie ongewijzigd voort te zetten. Hij zal dan inzichtelijk moeten maken welke gevolgen het zou hebben als hij toch gedwongen zou zijn de arbeidsvoorwaarde in kwestie te continueren.

De OR heeft begrepen dat door de betere rekenrente in december 2016 een andere, voor SRK iets gunstigere, situatie is ontstaan. Handhaving van de huidige pensioentoezegging zou nu niet 6,1 miljoen kosten, maar “slechts” 5,5 miljoen. Nochtans is dat ten opzichte van de totale loonsom 28,7%. Het is dan de vraag of van SRK gevergd kan worden dat zij die last draagt.

Van belang is, al uw uitleg en antwoorden ten spijt, dat vanuit formeel-juridisch perspectief u niet aan de substantiëringsplicht heeft voldaan. U heeft immers niet aangetoond dat het onverkort voldoen aan de huidige pensioenregeling (financieel) draconische gevolgen zal hebben voor de onderneming. U legt de rekening van de kosten van SRK, waaronder de loonkosten, immers integraal neer bij de ledenverzekeraars. Het is wel onduidelijk hoe de leden-verzekeraars op een dergelijke verhoging zullen reageren.

U heeft ook geen inzage in de marges bij de verzekeraars, alhoewel de OR onderkent dat er

verschillende indicatoren zijn die maken dat het duidelijk is dat die marges onder druk staan. Dit maakt het voor de OR lastig in te schatten hoe de verzekeraars zullen reageren. De huidige structuur van SRK leidt ertoe dat nauwelijks financieel relevante gegevens kunnen worden verstrekt.

Hoewel de OR onder deze omstandigheden niet met volledige zekerheid heeft kunnen vaststellen dat SRK beschikt over een zwaarwegend belang waarvoor het belang van de werknemers dient te wijken lijkt dat wel aannemelijk.

Daarbij tekent de OR aan dat het — gehoord hebbende zijn adviseur — niet onaannemelijk lijkt dat een rechter indien aangezocht, SRK te hulp snelt gelet op de bewijsnood aan haar zijde en een zwaarwegend belang aanneemt. Onderstaand licht de OR toe waarom hij aannemelijk acht dat sprake is van een zwaarwegend belang.

Er zijn verschillende indicatoren die erop wijzen dat de marges bij rechtsbijstandsverzekeringen onder druk staan. In algemene zin geldt dat de erkenning van het recht op vrije advocaatkeuze door het Europees Hof van Justitie in november 2013 de marges op dit product heeft doen verdwijnen, of in elk geval heeft verkleind. Verzekeraar Nationale Nederlanden meldt in haar jaarverslag 2015 het volgende: “The operating result in Property & Casualty (P&C) decreased due to less favourable results in the Miscellaneous portfolio, which mainly comprises liability and legal aid cover, and an unfavourable claims experience in Fire due to large and weather-related claims in 2015.”

Ook uit het jaarverslag 2015 van Aegon Schadeverzekering N.V. lijkt te volgen dat in 2015 (en overigens ook in 2014) de kosten van de rechtsbijstandverzekeringen (schades + uitvoeringskosten) meer bedroegen dan de geïncasseerde premies (p. 83).

De Goudse Schadeverzekeringen N.V. schrijft in haar jaarverslag 2015 dat het resultaat van

zaakschadeverzekeringen in 2015 erg onder druk stond. “Vooral bij brand-, rechtsbijstand- en motorverzekering (letsel) bleven de resultaten achter.” In 2015 boekte zij een verlies van 97.000 op de rechtsbijstandsportefeuille. Ook in 2014 was het resultaat negatief (p. 41).

In algemene zin is een premiepercentage van 28,7% van de loonsom (37,4% van de pensioengrondslag) erg hoog. De OR begrijpt dat 85% van de totale kosten van SRK bestaat uit loonkosten (75%) en overige inhuur van (tijdelijk) personeel (10%).

Het zal dus erg lastig, zo niet nagenoeg onmogelijk zijn voor SRK om een dergelijke kostenstijging volledig zelf te absorberen. Daarbij merkt de OR op dat het erop lijkt dat enige ‘rek” bij SRK op dit punt al verdwenen is. Het alternatief is dat SRK de kostenstijging volledig doorberekent aan de ledenverzekeraars.

Tegen de hierboven geschetste achtergronden, acht de OR het niet onaannemelijk dat

een dergelijke kostenstijging zou kunnen leiden tot het uitstappen van leden-verzekeraars, hetgeen verstrekkende gevolgen zou kunnen hebben voor SRK.

Daar komt bij dat, hoewel het aantal meldingen in november 2016 nog boven het begrote aantal lag, een daling van het aantal meldingen in 2017 is ingezet. Een van de redenen is dat Aegon een gedeelte van haar portefeuille heeft verkocht aan Allianz. De OR begrijpt dat Aegon om die reden de andere leden-verzekeraars heeft gecompenseerd als ware sprake van een gedeeltelijk uittreden.

Het is om bovenstaande redenen — en overigens ook: alleen om deze redenen — het oordeel van de OR dat in beginsel sprake is van een zwaarwegend financieel belang aan de zijde van SRK.

Beoordeling voorstel bestuurder

Het feit dat in beginsel sprake is van een zwaarwegend belang betekent evenwel niet dat u daardoor de vrije hand krijgt bij het aanpassen van de pensioenregeling. Uitgangspunt is immers dat afspraken zoals dat eventuele prijsstijgingen en -dalingen voor rekening van respectievelijk ten gunste van SRK komen — nagekomen dienen te worden. Bij de te implementeren wijziging moet dus terughoudendheid worden betracht. Tegelijkertijd dient de te implementeren wijziging weI zodanig te zijn dat van SRK gevergd kan worden de lasten van een dergelijke pensioenregeling op te brengen.

Uw voorstel, de toezegging terug te brengen tot cao-niveau betekent de facto een kostenreductie van 18,5 tot 18,1%. Ook in absolute zin zouden de kosten van het pensioen dalen. Het zwaarwegend belang aan de zijde van SRK weegt naar oordeel van de DR evenwel niet zo zwaar dat SRK een besparing op de pensioenkosten zou moeten realiseren en voorts de pensioenregeling verder versoberd zou worden dan tot het niveau van de leden-verzekeraars.

Dat voorstel hield naar mening van de OR te weinig rekening met het uitgangspunt, dat een wijziging zo terughoudend mogelijk moet worden aangebracht.

Variant OR

De OR heeft in overleg met zijn adviseur een eigen variant gepresenteerd.

Daarvoor neemt hij in aanmerking dat er een bepaalde grens zal zijn aan de hoogte van de

pensioenlasten die aanvaardbaar is voor SRK en de kosten van het pensioen beheersbaar houdt. Ook houdt de OR rekening met het uitgangspunt dat kostenstijgingen van het pensioen in beginsel voor rekening komen van SRK en dat zeker uit te leggen is dat die regeling hoger — gunstiger — uitkomt dan regelingen die de leden-verzekeraars zelf hebben voor hun eigen personeel. Die grens is door de OR gesteld op 25% van de pensioenlasten ten opzichte van de totale loonsom.

Daarbij speelt zeker mee dat medewerkers van SRK in het verleden zijn aangetrokken met het oog op een uitstekende pensioenregeling en dat het arbeidsvoorwaardenpakket van de leden-verzekeraars ook op overige onderdelen lang niet altijd gelijkloopt aan dat van SRK. De OR heeft ook in gedachten het feit dat de twee grote leden-verzekeraars (NN en Aegon) in het verleden uitgebreide Staatssteun hebben ontvangen en dat NN begin 2014 een aanzienlijke som heeft bijgestort in het eigen pensioenfonds.

In de variant van de OR laat de OR de thans vigerende pensioenregeling ongewijzigd, zij het dat er enkele aanpassingen zijn gedaan:

1) de dertiende maand maakt niet langer deel uit van de pensioengrondslag

2) de hoogte van het pensioengevend salaris wordt gemaximeerd op € 83.312,- (nu € 103.000,-),

3) de opbouw van het Partnerpensioen wordt versoberd (was 70%, wordt 60%)

4) de indexatie wordt volledig aan voorwaarden gekoppeld (nu onvoorwaardelijk voor actieven en inactieven van voor juni 2006)

De OR stelt ten aanzien van 4) wel als voorwaarde dat alsnog indexatie van de opgebouwde

aanspraken plaatsvindt, waarvoor een vast percentage van de loonsom wordt gehanteerd van 3,7% voor de looptijd van dit nieuwe contract. Ook de indexatie van de inactieven is gewaarborgd. Het totaal van de kosten van de pensioenlasten voldoet dan aan de door de DR gestelde norm van 25% van de loonsom.

In aanmerking genomen het voorgaande, heeft u naar aanleiding van de diepgaande gesprekken met de OR besloten om uw aanvankelijke voorstel in te trekken en de OR in zijn variant te volgen. De conclusie moet dan zijn dat de OR instemt met uw verzoek.

Voorwaarden

De instemming van de OR alleen is onvoldoende om tot uitvoering van uw besluit te kunnen

overgaan: alle medewerkers zullen afzonderlijk en op individuele basis hun instemming met uw voorgenomen besluit moeten geven. Aan de medewerkers dient dus de mogelijkheid te worden geboden tot het inwinnen van inlichtingen over de gevolgen voor henzelf van dit voorstel. Die inlichtingen worden op de volgende manieren aangeboden:

* het organiseren van bijeenkomsten met de medewerkers

* het aanbieden van de mogelijkheid van een individueel pensioengesprek

* een op individuele basis opgesteld cijfermatig overzicht van de gevolgen voor de opbouw van het pensioen van de nieuwe regeling

Conclusie

De Ondernemingsraad verleent onder bovengenoemde voorwaarden instemming aan het op 11 augustus 2017 ingediende instemmingsverzoek.”

“Beste [eiser] ,

Het afgelopen jaar heb je op Intranet op meerdere momenten kunnen lezen over de noodzaak om onze pensioenregeling te wijzigen.

In deze brief geven wij een toelichting op de achtergrond hiervan, de inhoud van de wijzigingen en de gevolgen hiervan voor jou persoonlijk.