Gerechtshof Den Haag, 02-07-2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:1161, 200.273.703/01

Edrie heeft in 2007 met ABN AMRO twee langlopende overeenkomsten van geldlening met een variabele rente en een renteswapovereenkomst gesloten. In 2012 heeft Edrie de leningen vervroegd afgelost in verband met de verkoop van haar onderneming aan een derde. In dat kader heeft ABN AMRO de renteswapovereenkomst beëindigd en de negatieve marktwaarde ervan aan Edrie in rekening gebracht. Edrie heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling. Zij maakt aanspraak op (onder meer) (terug)betaling door ABN AMRO van de negatieve marktwaarde van de renteswap, de bedragen die volgens haar het vaste rentepercentage te boven zijn gegaan en de bankmarge die zij aan ABN AMRO heeft betaald.

De rechtbank Amsterdam heeft bij eindvonnis van 18 maart 2015 de vorderingen afgewezen. Het hof Amsterdam heeft bij eindarrest van 28 november 2017 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de (primaire) vorderingen van Edrie alsnog toegewezen. Bij arrest van 4 oktober 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1499) heeft de Hoge Raad het eindarrest van hof Amsterdam vernietigd en het geding verwezen naar het hof Den Haag. Procedure na verwijzing

In zijn eerste tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast ter verkrijging van inlichtingen van partijen over verschillende onderwerpen en voor het beproeven van een schikking.

In zijn tweede tussenarrest heeft het hof het opgedragen tegenbewijs tegen het dwingend bewijs dat Edrie de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 en de brochure OTC-derivatentransacties van ABN AMRO heeft ontvangen, opnieuw gewaardeerd en niet geleverd geacht. Deze documenten moeten worden aangemerkt als algemene productinformatie over de renteswap, die inzicht biedt in de wezenlijke risico’s van dit product, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. Uitgangspunt is dat daarmee is voldaan aan de algemene mededelingsplicht in het kader van artikel 6:228 BW. Daarnaast heeft ABN AMRO voorlichting gegeven aan de hand van een PowerPointpresentatie met een mondelinge toelichting. Het hof heeft overwogen dat nog onderzocht moet worden of in dit geval, gelet op de (langdurende) adviesrelatie tussen partijen en de bijzondere zorgplicht van ABN AMRO, grond was om de op ABN AMRO rustende mededelingsplicht aan de omstandigheden van het geval aan te passen ter voorkoming van dwaling door Edrie. Verder geldt als voorwaarde voor een geslaagd beroep op dwaling dat er causaal verband bestaat tussen de gestelde dwaling over de mogelijkheid van een negatieve marktwaarde bij tussentijdse beëindiging van de kredietovereenkomst en het aangaan van de overeenkomsten van geldlening en de renteswapovereenkomst. De betwiste stelling dat Edrie de kredietovereenkomst ter financiering van de aankoop van het recreatiestrand in dat geval in het geheel niet zou hebben gesloten, heeft het hof als niet onderbouwd verworpen. Voor de beoordeling of Edrie de overeenkomsten niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, moest vervolgens worden onderzocht voor welke vorm van financiering Edrie dan zou hebben gekozen. Daarbij is relevant wat de financiële consequenties van die keuzes zouden zijn geweest. Gelet op de door Edrie c.s. ingenomen standpunten heeft het hof niet aannemelijk geacht dat Edrie zou hebben gekozen voor een variabele lening zonder afdekking van het renterisico. Voor het geval dat Edrie voor een vastrentende lening had gekozen, verschillen partijen van mening over de hoogte van de boeterente die Edrie in geval van tussentijdse beëindiging zou hebben moeten betalen, in het bijzonder of de boeterente op dezelfde wijze wordt berekend als de vergoeding van de negatieve marktwaarde.

Voor zover de hoogte van de boeterente van doorslaggevende betekenis mocht blijken voor de beoordeling of ABN AMRO in het kader van haar (door de adviesrelatie ingekleurde) mededelingsplicht Edrie had moeten adviseren niet te kiezen voor leningen met een variabele rente, gecombineerd met een renteswap, maar in plaats daarvan voor een vastrentende lening, achtte het hof voorlichting door een deskundige gewenst. Daarnaast is van belang (i) of en in hoeverre (de risico’s van) beide financiële producten overigens verschillen. Verder is de vraag (ii) of en in hoeverre, gelet op de financiële situatie van Edrie ten tijde van het sluiten van de rentswapovereenkomst, rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat deze tussentijds zou (moeten) worden beëindigd en (iii) in hoeverre het antwoord op die vraag een rol heeft gespeeld bij de advisering door ABN AMRO over (de vorm van) financiering. Als ABN AMRO Edrie in redelijkheid heeft mogen adviseren een variabel rentende lening (in plaats van een vastrentende lening) aan te gaan, komt nog aan de orde (iv) of ABN AMRO een rentecap, waarbij geen risico van negatieve marktwaarde bestaat, had moeten adviseren. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over deze onderwerpen en de vraag gesteld of benoeming van een deskundige inderdaad nodig is. Het hof heeft aansluitend een comparitie van partijen gelast.

In dit eindarrest ziet het hof geen grond om terug te komen van twee (bindende eind)beslissingen in het tweede tussenarrest. Edrie c.s. hebben hun standpunt dat ABN AMRO in het kader van haar (door de adviesrelatie ingekleurde) mededelingsplicht Edrie een vastrentende lening had moeten adviseren, niet gehandhaafd. Een deskundigenbericht naar wat de financiële gevolgen van de keuze voor een vastrentende lening voor Edrie zouden zijn geweest, kan daarom achterwege blijven. Het hof oordeelt dat, anders dan Edrie c.s. mogelijk menen, voor ABN AMRO in 2007 niet voorspelbaar was dat de rente ging dalen en een recessie op komst was en dat om die reden de renteswapovereenkomst tussentijds zou moeten worden beëindigd. Uitgaande van een adviesrelatie kan niet worden geoordeeld dat ABN AMRO als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur in de gegeven omstandigheden het afsluiten van een renteswapovereenkomst had moeten ontraden.ABN AMRO heeft haar mededelingsplicht in het kader van artikel 6:228 BW, zoals nader ingevuld door de adviesrelatie, niet geschonden. Evenmin is sprake van schending door ABN AMRO van haar bijzondere zorgplicht. De grieven falen ook voor het overige.