Gerechtshof Den Haag, 27-08-2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:1438, 200.343.393-01

In november/december 2022 hebben de Politie en [appellante], na een aanbestedingsprocedure, voor drie percelen drie afzonderlijke overeenkomsten gesloten, telkens met een looptijd van 4 jaar tot maximaal 10 jaar. Deze overeenkomsten hebben betrekking op glasbewassing en gevelreiniging van panden van de Politie.

Bij brief van 2 november 2023 heeft de Politie de overeenkomst met [appellante] voor Perceel 3, genummerd NP0029966 en in totaal 132 panden betreffend, ontbonden dan wel opgezegd. Hierbij heeft de Politie melding gemaakt van meerdere tekortkomingen van [appellante], waaronder gebreken in de locatieboeken, het ontbreken van locaties in de planning, waardoor enkele panden het gehele jaar nog niet gereinigd zijn en ernstig vervuild raken, en discrepanties tussen de door [appellante] vooraf aangemelde personen en de in de bezoekersregistratie van de Politie geregistreerde personen. De brief eindigt met:“Gelet op al het voorgaande berichten wij u hierbij dan ook dat Politie de Overeenkomst met [appellante] voor Perceel 3 ontbindt.Door de wijze waarop [appellante] de Opdracht heeft uitgevoerd en het telkenmale, ook na ingebrekestelling, niet voldoen aan haar contractuele verplichtingen, is ons vertrouwen in [appellante] voor Perceel 3 beschadigd en is een goede samenwerking voor Perceel 3 niet meer mogelijk. Om die reden zeggen wij - voor het geval dat de ontbinding op grond van de wet (6:265 BW) / artikel 22.1Arvodi-2018 danwel artikel 9 van de Overeenkomst geen stand zou houden - in ieder geval per direct de Overeenkomst op. Zowel de wet (7:408 lid 1 BW) als de Arvodi-2018 (artikel 22.6) bieden die mogelijkheid.Wij zullen op korte termijn een afspraak met u maken om tot een zorgvuldige beëindiging van de Overeenkomst te komen. We hopen daarmee ook gezamenlijk de aandacht te kunnen verleggen naar de andere twee overeenkomsten glas- en gevelreiniging (Perceel 1 en 2), waarbij [appellante] tot op heden ook tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen met betrekking tot de locatieboeken, het klachtenproces en de RI&E’s. (...)”

Sinds 7 november 2023 heeft [appellante] voor Perceel 3 geen werkzaamheden meer verricht. Deze werkzaamheden worden sindsdien uitgevoerd door een onderneming (niet zijnde de voorganger van [appellante]) waarmee de Politie een wachtkamerovereenkomst had gesloten. De tussen [appellante] en de Politie gesloten overeenkomsten voor Perceel 1 en 2 zijn blijven bestaan.

Op 5 februari 2024 heeft de Politie de aankondiging gedaan van een Europese niet openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Schoonmaakdienstverlening’ (hierna ook: de Opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. De Opdracht omvat het dagelijkse en periodieke binnenschoonmaakonderhoud van de politiepanden (inclusief cellencomplexen, hotelkamers, laboratoria en schietbanen) in heel Nederland. De Opdracht is verdeeld in tien percelen.

De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in de Selectieleidraad van 5 februari 2024 (hierna: de Selectieleidraad), met bijlagen. De aanbestedingsprocedure bestaat uit een selectiefase en een inschrijvingsfase. In de selectiefase kunnen gegadigden een verzoek tot deelname indienen, waarna de geschikt bevonden gegadigden (tot een maximum van zes) worden uitgenodigd voor de inschrijvingsfase. In de selectiefase worden de verzoeken tot deelname onder meer getoetst aan de facultatieve uitsluitingsgronden bedoeld in artikel 2.87 lid 1 aanhef en onder g. (Prestaties uit het verleden) en h. (Valse verklaring) Aw 2012 lid 1 aanhef en onder g. (Prestaties uit het verleden) en h. (Valse verklaring) .

In de Selectieleidraad staat met betrekking tot de van toepassing verklaarde uitsluitingsgronden en het in dat verband door gegadigden in te dienen Uniform Europees aanbestedingsdocument (UEA) voor zover hier van belang het volgende vermeld:“Bij de Uitsluitingsgronden toetst de Politie of er redenen zijn om u al dan niet door te laten in de verdere aanbestedingsprocedure. Als er Uitsluitingsgronden van toepassing zijn, wordt u uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure, tenzij naar het oordeel van de Politie sprake is van Self-cleaning maatregelen die een uitsluiting niet rechtvaardigen. (...)Met een UEA (formulier A) geeft u aan of er Uitsluitingsgronden van toepassing zijn, dan wel of u aan de Geschiktheidseisen voldoet. Door het indienen van het rechtsgeldig ondertekend UEA verklaart u:I. Dat de gestelde Uitsluitingsgronden, zoals bedoeld in art 2.86 en 2.87 van de Aanbestedingswet 2012, niet op u en betrokken onderneming(en) van toepassing zijn; (...)5. Dat alle bijlagen, verklaringen en Bewijsstukken juist en naar waarheid zijn ingevuld, dan wel worden ingevuld."

In de Begrippenlijst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:“Uitsluitingsgronden: de gronden genoemd in de artikelen 2.86 en 2.87 (voor zover van toepassing verklaard) van de Aanbestedingswet 2012, op basis waarvan de Politie Gegadigden respectievelijk Inschrijvers moet uitsluiten van deelname aan deze aanbestedingsprocedure. Voorbeelden hiervan zijn de Ernstige beroepsfout, Betrokken bij de voorbereiding, Prestaties uit het verleden.Prestaties uit het verleden: Een Uitsluitingsgrond die van toepassing is als een Inschrijver blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift bij de uitvoering van een eerdere opdracht bij de Politie, waar daarbij deze tekortkoming heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sanctiesSelf-cleaning: Inschrijver dient in Deel III van het UEA aan te geven of een Uitsluitingsgrond van toepassing is op Inschrijver of niet. In het geval dat een Uitsluitingsgrond van toepassing is op Inschrijver, dan dient Inschrijver in Deel III van het UEA tevens te vermelden welke maatregelen daartegen zijn genomen. (...)”

In het voor deze procedure voorgeschreven UEA zijn in Deel III met betrekking tot de uitsluitingsgronden Prestaties uit het verleden en Valse verklaring, voor zover hier van belang, de volgende vragen opgenomen.“Deel III C Gronden met betrekking tot insolventie, belangenconflicten of beroepsfouten18 (...)Er zij op gewezen dat in het kader van deze aanbesteding sommige van de volgende uitsluitingsgronden preciezer omschreven kunnen zijn in de nationale wetgeving, de betreffende aankondiging of de aanbestedingsstukken. (...)(...)18 Zie artikel 57, lid 4, van Richtlijn 2014/24/EU.(...)Prestaties uit het verledenIs het de ondernemer overkomen dat een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een aanbestedende entiteit of een eerdere concessieovereenkomst heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties? O Ja O NeeValse verklaringKan de ondernemer bevestigen dat:a) hij zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is om te controleren of er geen gronden voor uitsluiting zijn dan wel of aan de selectiecriteria wordt voldaanb) (...)c) (...) O Ja O Nee”Bij het aankruisen van het antwoord “Nee” bij de vraag naar de Prestaties uit het verleden stelde het UAE-formulier geen vervolgvraag. Bij het aankruisen van het antwoord “Ja” verschenen de volgende vervolgvragen:“Omschrijf dit nader > Max 1500 tekens [Invulveld, hof]Heeft de ondernemer zelfreinigende maatregelen genomen? O Ja O NeeBeschrijf de genomen maatregelen > Max 1500 tekens [Invulveld, hof].”

Bij brief van 29 april 2024 (met bijvoeging van eerdergenoemde brief van 2 november 2023) heeft de Politie aan [appellante] meegedeeld dat zij heeft geconstateerd dat op [appellante] twee uitsluitingsgronden (Prestaties uit het verleden en Valse verklaring) van toepassing zijn en dat zij daarom voornemens is [appellante] van verdere deelname uit te sluiten. Hierbij heeft de Politie in haar brief van 29 april 2024 verwezen naar de voortijdige beëindiging van de overeenkomst NP0029966 en aangegeven: “(...)Uit deze brief d.d. 2 november 2023 blijkt dat [appellante] blijk heeft gegeven van voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van wezenlijke voorschriften van een eerdere overheidsopdracht en deze tekortkomingen hebben geleid tot vroegtijdige beëindiging van de opdracht. Een deel van de overeenkomst werd geheel niet uitgevoerd (bepaalde locaties zijn nooit schoongemaakt of met minder medewerkers dan afgesproken) en andere tekortkomingen leidden tot onveilige situaties, zowel voor de eigen medewerkers van [appellante] als voor de Politie. (...)”. Daarnaast heeft de Politie in haar brief van 29 april 2024 meegedeeld dat het verzwijgen van die beëindiging het zich in ernstige mate schuldig maken aan een valse verklaring oplevert waardoor de Politie [appellante] ten onrechte had kunnen selecteren voor de inschrijvingsfase, en dat zij dat [appellante] zwaar aanrekent. In de brief heeft de Politie [appellante] in de gelegenheid gesteld om ondanks de geconstateerde uitsluitingsgronden haar betrouwbaarheid aan te tonen en aangekondigd dat zij nadien zal bepalen of zij het door [appellante] aangeleverde bewijs van betrouwbaarheid toereikend acht om haar niet uit te hoeven sluiten.

Bij brief van 30 april 2024 heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat het voorlopig oordeel van de Politie onjuist is en dat zij niet van deelname behoort te worden uitgesloten. Hierbij heeft [appellante] aangevoerd dat overeenkomst NP0029966 niet rechtsgeldig is beëindigd en dat zij deze beëindiging pas hoeft te melden als deze overeenkomst wel rechtsgeldig is beëindigd. Voorts heeft [appellante] het standpunt ingenomen dat zij niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen en dat de Politie onvoldoende belang heeft bij opzegging van overeenkomst NP0029966. [appellante] heeft er verder op gewezen dat de Politie van een en ander op de hoogte was, zodat zij hiervoor niet van de verklaring van [appellante] afhankelijk was. Bij deze brief heeft [appellante] de conceptdagvaarding van de bodemprocedure gevoegd. Tot slot bevat de brief een sommatie om haar niet van de aanbesteding uit te sluiten.

Bij brief van 3 mei 2024 heeft de Politie aan [appellante] meegedeeld dat zij van verdere deelname wordt uitgesloten. In deze selectiebeslissing heeft de Politie opnieuw het standpunt ingenomen dat [appellante] in verband met de beëindiging van de overeenkomst NP0029966 de vraag over Prestaties uit het verleden met “ja” had moeten beantwoorden, dat zij zich in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan het afleggen van een valse verklaring en dat [appellante] heeft nagelaten om aan de hand van ‘self-cleaning measures' te bewijzen dat zij voldoende maatregelen heeft genomen om haar betrouwbaarheid aan te tonen, terwijl ook geen andere bewijzen van betrouwbarheid zijn ontvangen.

Bij brief van 24 mei 2024 heeft de Politie aan [appellante] onder meer toegelicht dat het feit dat [appellante] de ernst van de tekortkomingen in de eerdere overeenkomst en het verzwijgen van de vroegtijdige beëindiging niet heeft erkend in combinatie met het feit dat zij geen enkele zelfreinigende maatregel heeft genoemd, [appellante] in de ogen van de Politie geen betrouwbare contractspartij maakt.