Gerechtshof Den Haag, 20-08-2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:1494, 200.297.414/01
Gerechtshof Den Haag, 20-08-2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:1494, 200.297.414/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 20 augustus 2024
- Datum publicatie
- 3 september 2024
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2024:1494
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2021:4634, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 200.297.414/01
Inhoudsindicatie
Instemming door Rabobank (als hypotheekhouder) met de verkoop - in het zicht van het faillissement - van aan vennootschappen toebehorend onroerend goed, met als gevolg dat huuropbrengsten na faillissement niet in de boedels vielen. Benadeling door Rabobank van gezamenlijke schuldeisers niet komen vast te staan.
Uitspraak
Civiel recht
Team Handel
Zaaknummer hof : 200.297.414/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/587913 / HA ZA 19-1170
Arrest van 20 augustus 2024
in de zaak van
Coöperatieve Rabobank U.A.,
gevestigd in Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. E.J. Oppedijk van Veen, kantoorhoudend in Amsterdam,
tegen
1. mr. [curator 1] in hoedanigheid van curator in het faillissement van Koningsgracht l B.V.,
2. mr. [curator 2] in hoedanigheid van curator in het faillissement van Fortress Development B.V. en HTK Westpoort B.V.,
beiden kantoorhoudend in Rotterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.P.M. Borsboom, kantoorhoudend in Rotterdam.
Het hof zal partijen hierna noemen Rabobank en [curator 1] c.s. Koningsgracht I B.V. wordt aangeduid als Koningsgracht, Fortress Development B.V. als Fortress en HTK Westpoort B.V. als Westpoort.
1 De zaak in het kort
[curator 1] c.s. (de curatoren in het faillissement van de Fortress-vennootschappen) zijn van mening dat Rabobank (als hypotheekhouder) in strijd met haar zorgplicht en met omzeiling van het stelsel van zekerheidsrechten in het zicht van het faillissement van de Fortress-vennootschappen heeft ingestemd met de verkoop van het aan deze vennootschappen toebehorende onroerend goed. De verkoop van het onroerend goed heeft tot gevolg gehad dat de huuropbrengsten vanaf de datum van het faillissement niet in de failliete boedels vielen. De curatoren stellen zich op het standpunt dat Rabobank aldus de gezamenlijke schuldeisers op onrechtmatige wijze heeft benadeeld.
2 Procesverloop in hoger beroep
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- -
-
de dagvaarding van 12 juli 2021 waarmee Rabobank in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 mei 2021;
- -
-
de memorie van grieven van Rabobank;
- -
-
de memorie van antwoord van Peters c.s., met bijlagen;
Op 18 september 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.
3 Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
Fortress Participations B.V. (hierna: FP) is de moedermaatschappij van het Rotterdamse Fortress vastgoedconcern. Koningsgracht, Fortress en Westpoort (gezamenlijk: de Fortress-vennootschappen) maakten deel uit van het Fortress-concern. De heer [naam] (hierna: [X]) is (indirect) bestuurder en aandeelhouder van de vennootschappen binnen het Fortress-concern.
Het Fortress-concern hield zich bezig met het aan- en verkopen en beheren van vastgoed(-portefeuilles) en met projectontwikkeling. De onroerende goederen waren ondergebracht in aparte projectvennootschappen, waaronder de Fortress-vennootschappen. Koningsgracht was eigenaar van een kantoorgebouw aan de Diakenhuisweg 1 t/m 21 te Haarlem, Westpoort had het voortdurend recht van erfpacht van een grootschalig winkelcomplex aan de Sierenborch 8 en 10 te Amsterdam en Fortress was eigenaar van verschillende bedrijfsgebouwen en kantoorruimtes aan de Torenstraat 6 te Waalwijk (hierna gezamenlijk: het onroerend goed). Het onroerend goed werd verhuurd aan derden (hierna: de huurders).
Rabobank was een van de financiers van het Fortress-concern. De Fortress-vennootschappen hebben in het kader van de financiering een recht van hypotheek op het hun toebehorend onroerend goed aan Rabobank verstrekt. De huurinkomsten zijn in 2009 stil verpand aan Rabobank. [X] heeft zich borg gesteld voor de schulden van de Fortress-vennootschappen en is hoofdelijk medeschuldenaar voor € 8.000.000,-.
In de periode 20 september 2013 tot eind 2013 heeft Rabobank aan de huurders mededeling gedaan van haar pandrecht op de huurvorderingen.
Op verzoek van het Fortress-concern zijn [curator 1] en [curator 2] op 25 februari 2014 in het kader van een zogenoemde pre-pack aangesteld tot stille bewindvoerders van FP. De bewindvoerders hebben met de financiers van het Fortress-concern, waaronder Rabobank, gesproken over een compartimentering en overdracht van het vastgoed van het Fortress-concern aan andere vennootschappen. Daarover is geen overeenstemming bereikt waarna de pre-pack op 10 maart 2014 is geëindigd.
FP en haar financiers zijn daarna overeengekomen de beoogde afwikkeling zoveel mogelijk buiten faillissement van de vennootschappen uit het Fortress-concern te realiseren. Daartoe zijn zij op 13 maart 2014 een ‘Heads of Terms’ overeengekomen. Daarin is voorzien dat – kort gezegd – de projectvennootschappen hun onroerend goed zouden overdragen aan nieuw op te richten vennootschappen. Verder is in de Heads of Terms onder meer het volgende afgesproken:
“3. Vanuit huurstroom Projectvennootschappen wordt aan FP een bedrag van ca. EUR 240.000 ter beschikking gesteld. Dit bedrag zal worden aangewend voor voldoening van de noodzakelijke kosten voor FP voor de maand maart 2014 (tot en met eerste week april 2014) af te dekken. In beginsel komen deze kosten in mindering op ‘1-maands huur richtlijn budget’.
4. Adviseurskosten (...) zijn niet inbegrepen in de onder 3. genoemde kosten en worden door Financiers voldaan vanuit lopende huurstromen (...).
5. Iedere Financier draagt – indien gewenst in overleg met FP/Projectvennootschappen – in financiële zin bij aan de afwikkeling van de preferente en concurrente handelscrediteurenpositie in een door haar gefinancierde Projectvennootschap. (...)
8. Hoofdelijke Financiers (i.e. Financiers met een concurrente vordering op een Projectvennootschap) hebben – zonder die hoofdelijke claim prijs te geven – geen bezwaar tegen het arrangeren van een akkoord met preferente crediteuren en concurrente handelscrediteuren (...).
10. Standstill tussen Financiers ten aanzien van Newco-structuur (de nieuw op te richten vennootschappen, hof) en Rovobel van minimaal 3 jaar zodat Newco structuur in rust kan afwikkelen.”
Vervolgens is op 25/26 maart 2014 een aantal nieuwe rechtspersonen opgericht.
- -
-
Op 25 maart 2014 is de Stichting Administratiekantoor Avarua Holdings (hierna: de Stichting) opgericht door Rovobel B.V., een vennootschap van [X].
- -
-
De Stichting heeft diezelfde dag Avarua Holdings B.V. (hierna: Avarua Holdings) opgericht.
- -
-
Avarua Holdings heeft op 26 maart 2014 Nieuwe Burght Holding B.V. (hierna: Nieuwe Burght Holding) opgericht, met benoeming van een voormalig functionaris van Rabobank tot indirect bestuurder.
- -
-
Nieuwe Burght Holding heeft diezelfde dag Nieuwe Burght 1 B.V., Nieuwe Burght 2 B.V. en Nieuwe Burght 3 B.V. opgericht (hierna: Nieuwe Burght 1, 2 respectievelijk 3 en gezamenlijk de Nieuwe Burght-vennootschappen), waarbij Nieuwe Burght Holding tot statutair bestuurder is benoemd.
Op 6 mei 2014 hebben de Fortress-vennootschappen het onroerend goed verkocht aan de Nieuwe Burght-vennootschappen. In de desbetreffende koopovereenkomsten is over het doel van de transactie onder meer het volgende bepaald:
"C. Verkoper en andere tot het Fortress-concern behorende entiteiten zijn in verzuim (default) bij (onder meer) de diverse financiers van het Fortress-concern. Het Fortress-concern ondergaat in verband daarmee een herstructurering als gevolg waarvan, onder andere, de Verkoper het Verkochte alsmede de Financieringsovereenkomsten zal overdragen aan een groepsmaatschappij binnen het Fortress-concern.
D. Doel van deze transactie is om te trachten op termijn een hogere opbrengst te realiseren van het Verkochte (en andere onroerende zaken, toebehorend aan vorenbedoelde entiteiten), dan in geval van een executoriale verkoop, zulks in het belang van zowel schuldeisers (daaronder begrepen vorenbedoelde financiers) alsook de schuldenaar (Verkoper).
E. De onderhavige verkoop van het Verkochte heeft mede tot gevolg dat de bankposities van Verkoper grotendeels worden ontvlecht, waardoor de continuïteit van gebouwgebonden leveranties en diensten wordt gewaarborgd en dat Koper daarmee in staat wordt gesteld om de hoogste mogelijke prijs voor het Verkochte te realiseren.”
De koopovereenkomsten bepalen verder:
“3.4 Verkoper spreekt bij deze af – onder opschortende voorwaarde van het verlijden van de Akte van Levering – dat:
a. Verkoper geen regres- of subrogatierechten zal verkrijgen in verband met of voortvloeiende uit de Financieringsovereenkomsten of daarmee verband houdende garantstellingen, hoofdelijkheden en zekerheden;
(...)"
Enkele weken later zijn drie notariële aktes verleden waardoor de levering van (het zakelijk recht op) het onroerend goed heeft plaatsgevonden.
- -
-
Op 26 mei 2014 verkoopt en levert Koningsgracht aan Nieuwe Burght 2 het kantoorgebouw te Haarlem, dat belast is met hypothecaire inschrijvingen en beslagen. De koopprijs bedraagt € 5.780.000,-.
- -
-
Op 26 mei 2014 verkoopt en levert Westpoort aan Nieuwe Burght 3 het voortdurend recht van erfpacht van het winkelcomplex te Amsterdam, dat belast is met hypothecaire inschrijvingen en beslagen. De koopprijs bedraagt € 14.060.000,-.
- -
-
Op 30 juni 2014 verkoopt en levert Fortress aan Nieuwe Burght 1 het bedrijvencomplex te Waalwijk, dat belast is met hypothecaire inschrijvingen. De koopprijs bedraagt € 1.670.000,-.
In alle gevallen heeft betaling plaatsgevonden doordat de Nieuwe Burght-vennootschappen de verplichtingen uit de financieringsovereenkomsten met Rabobank hebben overgenomen, onder instandhouding van de hypothecaire inschrijvingen waarmee het onroerend goed belast is. De Fortress-vennootschappen bleven hoofdelijke aansprakelijkheid houden voor de verplichtingen uit de financieringsovereenkomsten tot het bedrag dat Rabobank netto te vorderen had. Rabobank heeft toestemming verleend voor de contractsoverneming. Die toestemming was een voorwaarde die was overeengekomen voor de levering.
De verkoop en overdracht van het onroerend goed aan de Nieuwe Burght-vennootschappen worden hierna ook wel aangeduid als ‘de transacties’.
In de loop van 2014 zijn de Fortress-vennootschappen failliet verklaard: Westpoort op 22 juli 2014, Koningsgracht op 11 november 2014 en Fortress op 18 november 2014. Peters c.s. zijn benoemd als curatoren. Op 1 mei 2018 heeft de rechtbank [curator 1] ontslagen als curator in de faillissementen van Westpoort en Fortress en [curator 2] ontslagen als curator in het faillissement van Koningsgracht. Rabobank heeft in de faillissementen van de Fortress-vennootschappen vorderingen ingediend tot in elk geval € 27.422.453,24 (Koningsgracht), € 21.844,297,52 (Westpoort) en € 37.480.343,48 (Fortress).
De Nieuwe Burght-vennootschappen hebben het onroerend goed in 2015/2016 overgedragen aan derden:
- -
-
de doorverkoopprijs voor het onroerend goed in Haarlem bedroeg € 6.150.000,-;
- -
-
de doorverkoopprijs voor het onroerend goed in Amsterdam bedroeg € 15.010.000,-;
- -
-
de doorverkoopprijs voor het onroerend goed in Waalwijk bedroeg € 1.050.000,-.
De Nieuwe Burght-vennootschappen zijn na verkoop en levering ontbonden en opgehouden te bestaan bij gebrek aan baten.
Bij brief van 6 januari 2017 aan Rabobank hebben [curator 1] c.s. over de transacties tussen de Fortress-vennootschappen en de Nieuwe Burgh-vennootschappen het volgende standpunt ingenomen:
“9. Bij het optuigen van deze transacties (...), ook wel bekend als de zgn. ‘silo-constructie’, is, zoals gezegd, beoogd (althans het gevolg geweest), dat in geval van het – onvermijdelijke – faillissement de dwingende regels van goederen- en executierecht met betrekking tot het OG ingeval van faillissement (artikel 57 Fw) en de gevolgen van WUH/Emmerig q.q. werden ontgaan. Door de overdracht van het zekerheidsobject aan een door de bank beheerste vennootschap (en gelet op artikel 7:226 BW) werd voorkomen dat de huurpenningen na datum faillissement in de boedel van de [Fortress-vennootschappen] zouden vallen en dat het zekerheidsobject moest worden uitgewonnen, zoals de wet voor gevallen als deze voorziet.
10. Daardoor zouden de curatoren namens de gezamenlijke schuldeisers (waaronder met name handelscrediteuren zoals (lift)monteurs, schoonmakers, beveiligers, energieleveranciers etc.) van [de Fortress-vennootschappen] zich niet op de huurpenningen kunnen verhalen ingeval van het faillissement.”
Volgens [curator 1] c.s. heeft Rabobank onrechtmatig gehandeld tegenover de Fortress-vennootschappen en de gezamenlijke crediteuren van deze vennootschappen. [curator 1] c.s. stellen Rabobank aansprakelijk voor de als gevolg daarvan geleden schade.
Rabobank heeft bij brief van 31 maart 2017 de aansprakelijkheid van de hand gewezen.