Gerechtshof Leeuwarden, 09-11-2005, AU5977, Rolnummer 0400217

Arrest d.d. 9 november 2005

Rolnummer 0400217

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [appellant],

procureur: mr. J.H. van der Meulen, die ook heeft gepleit,

[geïntimeerde],

handelende onder de naam '[de eenmanszaak]',

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

procureur: mr. J.F. Rouwé-Danes,

voor wie gepleit heeft mr. R. Gruben, advocaat te Voorburg.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op respectievelijk 20 augustus 2003 en 21 januari 2004 door de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 24 maart 2004 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 21 januari 2004 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 19 mei 2004.

"dat het het gerechtshof zal behagen het vonnis, gewezen door de rechtbank Leeuwarden

op 21 januari 2004 (eindvonnis) in de procedure tussen appellant als eiser en

geïntimeerde als gedaagde, zaak/rolnummer: 58608/HA ZA 03-409, te vernietigen en

opnieuw rechtdoende:

geïntimeerde te veroordelen aan appellant te vergoeden de schade en kosten die hij heeft

geleden ten gevolge van een ongeluk d.d. 6 mei 2000 als ten processe bedoeld, één en

ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en hem te veroordelen tot het

betalen van de kosten van de procedure, gevallen aan zijn zijde, in beide instanties."

"dat het Uw Gerechtshof moge behagen in het principaal hoger beroep, primair, Maclaine

Pont niet-ontvankelijk te verklaren, althans al hetgeen door [appellant] in hoger

beroep wordt gevorderd af te wijzen en het vonnis van de rechtbank, waarvan beroep,

indien en voorzover nodig met verbetering van de gronden waarop dit berust, te

bekrachtigen, en subsidiair, voor het geval Uw Gerechtshof van oordeel is dat op

[geïntimeerde] jegens [appellant] enige betalingsverplichting rust, deze op nihil te stellen

vanwege eigen schuld aan de zijde van [appellant] althans deze te verminderen met

een door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen percentage eigen schuld,

en

in het voorwaardelijk incidenteel appèl, de door [geïntimeerde] aangevoerde grief gegrond te

verklaren, het vonnis van de rechtbank, waarvan beroep, in dit opzicht te vernietigen en

[appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in al hetgeen hij vordert althans de

vordering van [appellant] af te wijzen,

met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg, in het

principaal en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep."

"Het behage het hof [geïntimeerde] in zijn voorwaardelijk incidenteel hoger beroep niet te

ontvangen, althans de vordering tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank

waarvan beroep in bedoeld opzicht in stand te laten of, met verbetering van de gronden,

te bevestigen, en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel

appèl, voor zover gevallen aan de zijde van [appellant]."

De grieven

[appellant] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen, terwijl door

[geïntimeerde] in het voorwaardelijk incidenteel appel één grief is voorgesteld.

De beoordeling

In het principaal en het incidenteel appel

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2. (2.1 t/m 2.10) van het vonnis waarvan beroep is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot de grief in het voorwaar-delijk incidenteel appel zal worden overwogen.

2. Het gaat in dit geding - kort gezegd - om het volgende.

2.1. [geïntimeerde] exploiteert in [woonplaats] een mensportcentrum, waar hij menlessen verzorgt. [geïntimeerde] heeft in mei 2000 het certificaat voor opleiding meninstructeur tweede fase behaald.

2.2. [appellant] heeft in 1998 bij [geïntimeerde] menlessen gevolgd voor het aange-spannen rijden met een pony. In juni 1998 heeft hij het koetsiersdiploma behaald.

2.3. In 2000 is [geïntimeerde] gestart met het geven van een marathoncursus voor beginners, waaraan [appellant], samen met zijn dochter die daarbij als groom fungeerde, heeft deelgenomen.

[geïntimeerde] heeft in dat kader een folder uitgebracht. In deze folder staat vermeld: "De deelname is voor eigen risico van de menner."

2.4. Tijdens de vierde les, op 6 mei 2000, moest een waterbak als hindernis genomen worden. Bij het nemen van de bocht is de wagen gekanteld. [appellant] is onder de wagen terechtgekomen en heeft daarbij letsel opgelopen.

2.5. [appellant] heeft gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de tengevolge van het ongeval geleden schade en kosten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Grondslag voor deze vordering is de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis. Volgens [appellant] had [geïntimeerde] hem al niet tot de cursus moeten toelaten omdat zowel [appellant] als de pony onvol-doende ervaren waren, en heeft [geïntimeerde] hem bij het nemen van de hindernis onvoldoende zorgvuldig begeleid. Omdat er aan de zijde van [geïntimeerde] sprake is van grove schuld, komt deze geen beroep toe op de door hem gebruikte exoneratieclausule, inhoudende dat deelname aan de cursus voor eigen risico van de menner is, aldus [appellant].

2.6. Na door [geïntimeerde] gevoerd verweer heeft de rechtbank de vordering van

[appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.

in het principaal appel

3. Met grief I keert [appellant] zich tegen de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerde] te goeder trouw een beroep kan doen op de exoneratie. Grief II is gericht tegen de overweging dat [geïntimeerde] niet per definitie een ondeskundig instructeur is in verband met het feit dat hij ten tijde van het ongeval (nog) niet beschikte over het diploma meninstructeur derde fase. In de grieven III en IV zet [appellant] uiteen waarom zijns inziens zijn vordering ten onrechte is afgewezen.

4. Bezien in het licht van grief I zal het hof eerst dienen te onderzoeken of het exoneratiebeding waarop [geïntimeerde] zich beroept, onderdeel uitmaakt van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

4.1. [appellant] heeft in eerste aanleg in zijn akte houdende in geding brengen stukken aangevoerd dat hij "is afgegaan op de folder d[i]e hoge verwachtingen wekte". Dit laat naar 's hofs oordeel geen andere lezing toe dan dat [appellant] reeds de beschikking over de folder moet hebben gehad voordat de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.

4.2. In de memorie van grieven stelt [appellant] evenwel dat de exoneratieclausule geen onderdeel uitmaakt van de - mondeling - tussen partijen gesloten overeenkomst en dat daarvan pas bleek uit de folder, die enkele weken na het tot stand komen van de overeenkomst aan [appellant] is toegezonden. Ten pleidooie is door [appellant] hieraan nog toegevoegd dat noch bij het totstandkomen van de overeenkomst, noch tijdens de eerste theorieles door [geïntimeerde] is gewezen op de exoneratie.

4.3. [appellant] heeft geen enkele - plausibele - verklaring heeft gegeven voor deze ingrijpende wijziging van zijn standpunt. Het hof vindt hierin aanleiding om

[appellant] te houden aan hetgeen hij in eerste aanleg - zie hiervoor 3.1. - heeft aangevoerd.

4.4. De conclusie van dit alles moet zijn dat het in de folder opgenomen exoneratie-beding geacht moet worden deel uit te maken van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

5. Thans komt aan de orde het door [appellant] in hoger beroep bij memorie van grieven (punt 4.9) gedane beroep op de vernietigbaarheid van het exoneratie-beding op grond van het bepaalde in de artikelen 6:233 aanhef en sub b BW, resp. 6:233 aanhef en sub a BW.

5.1. Naar 's hofs oordeel is dit beroep gedaan ter ondersteuning van de hoofdvordering tot schadevergoeding van [appellant] en moet het worden aangemerkt als een "aanvallend" beroep op de vernietigingsgrond.

5.2. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de rechtsvordering tot vernietiging van de exoneratieclausule is verjaard.

Op grond van het bepaalde in art. 6:235 lid 4 BW begint de in art. 3:52 lid 1

onder d BW bedoelde drie-jaarstermijn met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een beroep op het beding is gedaan.

Nu het hier gaat om een "aanvallend" beroep op de vernietigingsgrond, is artikel 3:51 lid 3 BW, dat alleen betrekking heeft op "verwerende" beroepen, hier niet aan de orde.

Onweersproken staat vast dat [geïntimeerde] in de bij zijn brief d.d. 25 juni 2000 gevoegde "beschrijving van de situatie" (productie 1 bij conclusie van eis) een beroep heeft gedaan op de exoneratieclausule. Deze brief is niet aan [appellant] zelf toegezonden, maar aan diens verzekeraar Stichting Rechtsbijstand Gezondheidszorg. Niet vast staat dat deze rechtens als vertegenwoordiger van [appellant] kan worden aangemerkt. Nu echter [appellant] bij schrijven van

17 juli 2000 (productie 1 bij conclusie van antwoord) op de brief van [geïntimeerde] heeft gereageerd, moet het ervoor worden gehouden dat hem de brief van [geïntimeerde], onder meer inhoudend het beroep op het exoneratiebeding in ieder geval op 17 juli 2000 heeft bereikt.

Hieruit volgt dat de verjaringstermijn als hiervoor bedoeld is aangevangen op

18 juli 2000, zijnde de dag volgende op datum van de eerdergenoemde brief van [appellant] d.d. 17 juli 2000.

5.3. Nu het door [appellant] gedane beroep op vernietiging eerst is gedaan bij memorie van grieven, welke ter rolle van het hof van 13 oktober 2004 is genomen, is dat beroep verjaard. Het beroep op vernietiging is derhalve tevergeefs gedaan, wat er verder ook zij van hetgeen aan dat beroep ten grondslag is gelegd.

6. Resteert nog de vraag of honorering van het door [geïntimeerde] gedane beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het antwoord daarop hangt af van de waardering van alle omstandigheden van het onderhavige geval.

6.1. Vooropgesteld moet worden dat van opzettelijk of bewust roekeloos handelen van [geïntimeerde] bij de uitvoering van de overeenkomst niet is gebleken. Dat [geïntimeerde] onvoldoende deskundig was om de marathoncursus te geven, is niet aannemelijk geworden. Vast staat dat [geïntimeerde] de opleiding Meninstructeur 2e fase met goed gevolg heeft afgerond. Het daarbij behorende certificaat is weliswaar afgegeven op 17 mei 2000, derhalve na het litigieuze ongeval, maar [geïntimeerde] heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat hij het examen vóór dat ongeval heeft afgelegd. Daaruit leidt het hof af dat [geïntimeerde] als voor de onderhavige marathon-cursus gekwalificeerd meninstructeur moet worden aangemerkt.

6.2. Dat [appellant] en de door hem gebruikte pony over onvoldoende ervaring beschikten om aan de marathoncursus deel te nemen, acht het hof niet aanneme-lijk geworden. [appellant] kende de pony en vóór het bewuste ongeval waren eerder al drie lessen gegeven, terwijl gesteld noch gebleken is dat er zich tijdens die lessen problemen hebben voorgedaan die zijn terug te voeren op gebrek aan ervaring bij [appellant] of de pony. Het enkele feit dat de pony van

[appellant] niet altijd even gehoorzaam zou zijn, betekent naar 's hofs oordeel bovendien niet dat het dier dan ook per definitie ongeschikt zou zijn om daarmee de hindernis met de waterbak goed te kunnen nemen.

Het hof verwerpt dan ook het standpunt van [appellant] dat [geïntimeerde] hem niet tot de cursus had mogen toelaten.

6.3. Onvoldoende weersproken staat vast dat [geïntimeerde] voorafgaande aan de proef met de waterbak instructies heeft gegeven en tijdens de proef met de combinatie is meegelopen om de nodige aanwijzingen te geven. Bezien in dat licht valt zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet in te zien wat de meerwaarde zou zijn geweest indien [geïntimeerde] tijdens de hindernisproef ofwel de plaats van de groom had ingenomen ofwel naast [appellant] op de bok had plaatsgenomen. Ook in dat geval was het immers maar de vraag of [geïntimeerde] tijdig genoeg had kunnen ingrijpen om ongelukken te voorkomen.

6.4. Voor zover [geïntimeerde] al had kunnen en moeten ingrijpen om de combinatie van

[appellant] veilig door de waterbak te leiden, leidt dit op grond van het vorenstaande echter nog niet tot het oordeel dat [geïntimeerde] een zodanig - ernstig - verwijt treft dat als grove schuld moet worden gekwalificeerd en dat eraan in de weg zou staan dat hij zijn aansprakelijkheid rechtsgeldig kan uitsluiten. Het enkele feit dat [geïntimeerde] een aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten, maakt dit niet anders. [appellant] was immers ook, zij het kennlijk niet afdoende, verzekerd.

7. Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat grief I tevergeefs is voorgedragen. De andere grieven, die bij gebrek aan zelfstandig belang de noodzaak van afzonderlijke bespreking ontberen, treffen hetzelfde lot.

Dit betekent dat het (voorwaardelijk) incidentele appel geen behandeling behoeft.

Slotsom

8. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.

[appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (3 procespunten, tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof: