Parket bij de Hoge Raad, 22-06-2007, BA3032, C06/078HR

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

[Verweerder], h.o.d.n. [A]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], exploiteert in [plaats] een mensportcentrum, waar hij menlessen verzorgt. [Verweerder] heeft in mei 2000 het certificaat voor opleiding meninstructeur tweede fase behaald.

1.2 Eiser tot cassatie, [eiser], heeft in 1998 bij [verweerder] menlessen gevolgd voor het aangespannen rijden met een pony. In juni 1998 heeft hij het koetsiersdiploma behaald.

1.3 In 2000 is [verweerder] gestart met het geven van een marathoncursus voor beginners, waaraan [eiser], samen met zijn dochter die daarbij als groom fungeerde, heeft deelgenomen. [Verweerder] heeft in dat kader een folder uitgebracht. In deze folder staat vermeld: "De deelname is voor eigen risico van de menner."

1.4 Tijdens de vierde les, op 6 mei 2000, moest een waterbak als hindernis worden genomen. Bij het nemen van de bocht is de wagen gekanteld. [Eiser] is onder de wagen terechtgekomen en heeft daarbij letsel opgelopen.

1.5 Bij inleidende dagvaarding van 23 mei 2003 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en daarbij gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] zal veroordelen tot vergoeding aan hem van de schade en kosten die hij heeft geleden ten gevolge van het ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.6 [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis. Volgens [eiser] had [verweerder] hem niet tot de cursus moeten toelaten, omdat zowel [eiser] als de pony onvoldoende ervaren waren, en heeft [verweerder] hem bij het nemen van de hindernis onvoldoende zorgvuldig begeleid. Omdat er aan de zijde van [verweerder] sprake is van grove schuld, komt [verweerder] geen beroep toe op de door hem gebruikte exoneratieclausule, aldus [eiser].

1.7 [Verweerder] heeft de vordering van [eiser] gemotiveerd bestreden.

1.8 Bij tussenvonnis van 20 augustus 2003 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgehad op 11 november 2003.

1.9 Bij vonnis van 21 januari 2004 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank - voorzover thans van belang - geoordeeld dat [verweerder] te goeder trouw een beroep kan doen op de exoneratie, nu bewuste roekeloosheid in dit geval niet aan de orde is. Voorzover al geoordeeld zou moeten worden dat [verweerder] onvoorzichtig heeft gehandeld door niet op de bok plaats te nemen, is volgens de rechtbank onvoldoende gesteld om aan te nemen dat dit als bewuste roekeloosheid moet worden gekwalificeerd (rov. 4.3).

1.10 [Eiser] is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden en heeft daarbij gevorderd - zakelijk weergegeven - dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog zijn vordering zal toewijzen.

1.11 [Verweerder] heeft de grieven gemotiveerd bestreden en van zijn kant, onder aanvoering van één grief, voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. [Verweerder] heeft in het principaal appel primair geconcludeerd tot - zakelijk weergegeven - bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het voorwaardelijk incidenteel appel tot gegrondverklaring van de door hem aangevoerde grief en tot vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre en tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vordering althans tot afwijzing van die vordering.

1.12 [Eiser] heeft het voorwaardelijk incidenteel appel gemotiveerd bestreden.

1.13 Na aktewisseling en pleidooi op 21 september 2005, bij welke gelegenheid door [eiser] nog een akte houdende overlegging van een productie is genomen, heeft het hof bij arrest van 9 november 2005 het vonnis bekrachtigd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat m.i. één klacht (onder 1)(3), die is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5 tot en met 5.3 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof het volgende geoordeeld:

2.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte geen zichtbare - laat staan uit de motivering kenbare - aandacht heeft besteed aan het door [eiser] bij pleidooi van 21 september 2005 gedane beroep op de brief van 27 juli 2000(4). In deze brief - namens de rechtsbijstandverlener van [eiser] verzonden aan de assuradeur van [verweerder] - staat onder meer het volgende(5):

"Ten vijfde is er geen verweer mogelijk voor uw verzekerde op basis van exoneratie. Aan mijn cliënt zijn geen algemene voorwaarden ter hand gesteld op de wijze waarop de wet dit vereist, daarnaast is het zo dat een exoneratie in casu valt onder de wettelijke grijze lijst waarbij duidelijk sprake is van onredelijk bezwarende bedingen, aangezien het risico in casu verzekerbaar is en door u ook verzekerd wordt. De exoneraties in casu, zoals het geplaatste bord en de opmerking in de folder, hebben geen werking en zijn onvoldoende."

In de pleitnota in hoger beroep van [eiser] onder 5.3 is deze passage aangemerkt als "een helder en duidelijk beroep op de vernietigingsregeling van art. 6:233 e.v.". Volgens het onderdeel had het hof aan deze (essentiële) stelling van [eiser] en (zijn beroep op) deze (eveneens essentiële) productie niet, althans niet zonder motivering, die ontbreekt, voorbij mogen gaan.

2.4 In zijn memorie van grieven van 13 oktober 2004 heeft [eiser] zijn eerste grief tegen dit oordeel van de rechtbank gericht. In de toelichting op deze grief is onder meer het volgende gesteld (onder 4.13 en 4.14(7)):

"Gelet op artikel 6:237 wordt het exoneratiebeding vermoed onredelijk bezwarend te zijn voor [eiser] (wederpartij van de gebruiker), zulks in de zin van artikel 6:233 sub a. Derhalve is het exoneratiebeding, behoudens tegenbewijs door [verweerder] (inhoudend dat het beding gerechtvaardigd is) vernietigbaar. Op deze vernietiging doet [eiser] een uitdrukkelijk beroep.

Nu het beding derhalve niet toelaatbaar is, komt [verweerder] daarop in rechte geen beroep toe en heeft de rechtbank derhalve ten onrechte de vordering getoetst aan het exoneratiebeding. Het vonnis dient ook om deze reden vernietigd te worden."

2.5 [verweerder] heeft naar aanleiding van dit op 13 oktober 2004 gedane beroep op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding (primair) een gemotiveerd beroep gedaan op verjaring(8).

2.6 Bij pleidooi in hoger beroep (onder 5.1-5.3) is vervolgens door [eiser] betoogd dat hij reeds vóór 13 oktober 2004 'een beroep op de vernietiging' van het exoneratiebeding heeft gedaan en wel bij brief van 27 juli 2000. Volgens [eiser] is het beroep op verjaring daarom vruchteloos. De desbetreffende brief is bij deze gelegenheid bij akte in het geding gebracht.

2.7 Ik kan mij in zoverre in onderdeel 1 vinden dat uit het arrest van het hof niet valt op te maken wat het hof met betrekking tot dit beroep op de vernietigbaarheid heeft geoordeeld. Echter, de klacht kan [eiser] m.i. niet baten omdat het bij pleidooi gedane beroep op de brief van 27 juli 2000 dient te worden aangemerkt als het aanvoeren van een nieuwe grief.

2.8 Naar vaste rechtspraak dient de appelrechter een nieuwe, eerst bij pleidooi aangevoerde, grief buiten beschouwing te laten, tenzij uit de stukken van het geding blijkt dat geïntimeerde ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de betreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken(9). Van "ondubbelzinnige toestemming" kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer geïntimeerde inhoudelijk op de grief ingaat zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze grief is opgeworpen(10). De appelrechter is bij de beoordeling van de vraag of een eerst bij pleidooi aangevoerde grief buiten beschouwing moet worden gelaten niet gehouden daarbij de betrokken belangen van partijen in zijn oordeel te betrekken(11).

2.9 In verband met de aard van het geschil heeft de Hoge Raad op deze - in beginsel strakke - regel een uitzondering aanvaard, waarbij de appelrechter bij zijn beslissing rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven een beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. Wel brengen de eisen van een goede procesorde dan mede dat de wederpartij genoegzaam gelegenheid wordt geboden haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens haar standpunt te herzien(12).

2.10 Voor het aanvoeren van nieuwe feiten bij pleidooi is de regel minder strak. Wel kunnen de regels van een goede procesorde met zich brengen dat de appelrechter de eerst bij pleidooi gestelde feiten terzijde kan laten op de grond dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt(13).

2.11 Indien het stellen van nieuwe feiten neerkomt op het aanvoeren van een nieuwe grief, geldt dat de appelrechter daarop (in beginsel) geen acht mag slaan. Niet alle door appellant in het verdere verloop van het geding in hoger beroep aangevoerde nieuwe feiten dienen te worden aangemerkt als nieuwe grieven, namelijk wanneer de feiten die worden aangevoerd binnen het kader van het debat blijven dat naar aanleiding van de grieven is gevoerd(14). In veel gevallen zal evenwel het nieuw gestelde feit gelijk te stellen zijn aan een nieuwe grief omdat het aannemen van dat feit moet leiden tot vernietiging van het vonnis en een andere beslissing over de oorspronkelijke vordering(15).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G