Gerechtshof Leeuwarden, 12-10-2010, BO0521, 200.069.602/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

tegen

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:

[appellante] heeft van eis geconcludeerd.

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van vier producties, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

''bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appèl gegrond te verklaren alsmede de grieven van [appellante] in principaal appèl af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, zulks met bekrachtiging van het door de kantonrechter gewezen vonnis d.d. 26 mei 2010, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in principaal en incidenteel appel.''

Door [appellante] is in het incidenteel appel onder bijvoeging van een productie geantwoord, met als conclusie:

''bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering in het incidenteel appel van [geïntimeerde] af te wijzen en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.''

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

De beoordeling

De feiten

1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

1.1 [geïntimeerde] is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd in dienst getreden als chauffeur bij Connexxion Taxi Services BV (hierna: Connexxion), welke overeenkomst tweemaal voor bepaalde tijd is verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008 met een arbeidsomvang van 32 uur per week.

1.2 [geïntimeerde] werd vooral ingeroosterd voor WMO-vervoer, welke activiteit de gemeente [woonplaats] via aanbesteding aan Connexxion had gegund tot en met 31 maart 2008. Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer definitief met ingang van 1 april 2008 gegund aan de Vier Gewesten BV, die voor de feitelijke uitvoering daarvan [appellante] heeft ingeschakeld.

1.4 [geïntimeerde] is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van 1 jaar als taxichauffeur bij [appellante] in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 31 maart 2010, waarna [appellante] niet verder wenste te verlengen.

1.5 Op de arbeidsovereenkomsten bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1 april 2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B juncto bijlage 15 van deze CAO (hierna: de CAO-regeling) was [appellante] verplicht een baanaanbod te doen aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip 'betrokken werknemer' en sluit daarvan uit de werknemer 'waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer'.

De beslissing in eerste aanleg en de aanduiding van de grieven

2. [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding in kort geding doorbetaling van haar loon c.a. gevorderd vanaf 1 april 2010, alsmede toelating tot haar werk op straffe van een dwangsom.

2.1 De kantonrechter heeft de vordering niet willen toetsen op de grondslag van overgang van onderneming, omdat het daarvoor noodzakelijke onderzoek zo uitgebreid is, dat dit het bestek van de kortgedingprocedure te buiten gaat. Hiertegen richt zich de grief in het incidenteel appel.

2.2 De stelling van [geïntimeerde] dat zij krachtens de CAO-regeling bij [appellante] in dienst is gekomen of behoorde te komen, is door de kantonrechter in die zin gehonoreerd dat hij heeft geoordeeld dat [appellante] in feite uitvoering aan die regeling heeft gegeven en [geïntimeerde] de daaruit voortvloeiende gevolgen kan inroepen. Hiertegen richt zich grief I in het principaal appel.

2.3 De kantonrechter heeft vervolgens het beroep van [geïntimeerde] op de ketenregeling in art. 7:668a lid 2 BW gehonoreerd door voorlopig te oordelen dat [appellante] ten aanzien van de verrichte arbeid als opvolger van Connexxion heeft te gelden, waarmee [geïntimeerde] vanaf 1 april 2010 voor onbepaalde tijd in dienst van [appellante] is. Tegen deze conclusie en de daarvoor gevolgde redenering keert [appellante] zich met de grieven II tot en met IV in principaal appel.

2.4 De vorderingen van [geïntimeerde] zijn door de kantonrechter toegewezen onder matiging en maximering van de gevorderde dwangsom. Grief V in principaal appel keert zich tegen de overwegingen die aan de toewijzing ten grondslag liggen en bevat voorts een uitdrukkelijk verzoek tot matiging van de wettelijke verhoging.

3.1 Het hof stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of een vordering in kort geding toewijsbaar is, onder meer bepalend is of de kort gedingrechter het zo zeer waarschijnlijk acht dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen, dat daarop in kort geding vooruitgelopen mag worden. Wanneer daarvoor onderzoek nodig is waarvoor binnen het beperkte bestek van een procedure in kort geding geen plaats is, kan de vordering reeds om die reden niet worden toegewezen.

Bespreking van de grieven in principaal appel

4.1 Hoewel duidelijk is dat de werking van art. 7:668a lid 2 BW niet beperkt is tot gevallen waarin opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten (zie HR 14 juli 2006, LJN AY3782), dient nog steeds getoetst te worden aan de vraag of [appellante] redelijkerwijs een - kort gezegd- voor [geïntimeerde] opvolgend werkgever is zoals in dit wetsartikel is bedoeld.

4.2 Naar het oordeel van het hof is daarvoor niet voldoende dat [geïntimeerde] na indiensttreding bij [appellante] (taxi-)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente recht hebben op WMO-vervoer) die voordien in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en nieuwe werkgever hebben, voor zover aannemelijk is geworden, niet anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn. Zelfs als [appellante] vòòr 1 april 2008 een deel van het WMO-vervoer van Connexxion verzorgde (volgens [geïntimeerde] als onderaannemer voor Connexxion, maar volgens [appellante] hooguit op incidentele en niet-contractuele basis wanneer Connexxion meer ritten had dan zij zelf aankon) valt niet zonder meer in te zien dat [appellante], na heraanbesteding door de gemeente en indiensttreding van [geïntimeerde] bij [appellante] als nieuwe opdrachtnemer, voor [geïntimeerde] redelijkerwijs een opvolgend werkgever is zoals hiervoor is omschreven.

4.3 Uit de stellingen van partijen blijkt dat [appellante] geen activa (kantoor of voertuigen) van Connexxion heeft overgenomen. [geïntimeerde] mag dan aanvoeren dat haar feitelijke werkplek 'op de weg' is, dat betekent nog niet dat voor de vraag of [appellante] redelijkerwijs ten aanzien van haar werk de opvolger is van Connexxion, geen betekenis toekomt aan de plaats van waaruit het bedrijf wordt geleid en de opdrachten aan [geïntimeerde] worden verstrekt, en aan de middelen waarmee de kernactiviteiten worden verricht.

4.5 Het voorgaande wordt niet anders doordat de toepasselijke CAO aan werkgevers voorschrijft wat hiervoor onder 1.5 is samengevat. Daargelaten of een individuele werknemer een beroep kan doen op de CAO-regeling zoals hier bedoeld, volgt uit het enkele gegeven dat een werkgever het vereiste baanaanbod doet aan personeel van de partij die de opdracht heeft verloren, nog niet dat voor het uiteindelijk aangenomen personeel deze nieuwe werkgever dan redelijkerwijs de opvolgend werkgever is in de zin als hiervoor bedoeld.

5. Nu deze principale grieven gegrond zijn, kan de laatste grief van [appellante], die overigens zelfstandige grondslag mist, onbesproken blijven.

De slotsom

7. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] worden alsnog afgewezen. [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de proceskosten en eventuele dwangsommen waartoe [appellante] op basis van het vonnis in eerste aanleg is veroordeeld, voor zover [appellante] deze heeft betaald, met wettelijke rente daarover als gevorderd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder het incidenteel appel (in totaal in hoger beroep 1½ punt, tarief II voor salaris advocaat).

- vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;

- veroordeelt [geïntimeerde] voorts tot terugbetaling van de proceskosten en eventuele dwangsommen waartoe [appellante] op basis van het vonnis in eerste aanleg is veroordeeld, voor zover [appellante] deze heeft betaald, met wettelijke rente over deze bedragen vanaf de datum van betaling tot de dag van terugbetaling;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs, J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers en R.A. Zuidema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 oktober 2010 in bijzijn van de griffier.