Parket bij de Hoge Raad, 11-05-2012, BV9603, 10/05466

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerster]

1. Feiten(1)

1.1 [Eiseres] is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd in dienst getreden als chauffeur bij Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion), welke overeenkomst tweemaal voor bepaalde tijd is verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008 met een arbeidsomvang van 32 uur per week.

1.2 [Eiseres] werd vooral ingeroosterd voor WMO ("Wet Maatschappelijke Ondersteuning")-vervoer, welke activiteit de gemeente Leeuwarden via aanbesteding aan Connexxion had gegund tot en met 31 maart 2008. Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer definitief met ingang van 1 april 2008 gegund aan de Vier Gewesten B.V., die voor de feitelijke uitvoering daarvan [verweerster] heeft ingeschakeld.

Bijgevoegd was een vragenlijst om "enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke talenten een ieder heeft".

1.4 [Eiseres] is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van 1 jaar als taxichauffeur bij [verweerster] in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 31 maart 2010, waarna [verweerster] niet verder wenste te verlengen.

1.5 Op de arbeidsovereenkomst bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1 april 2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B juncto bijlage 15 van deze CAO (hierna: de CAO-regeling) was [verweerster] verplicht een baanaanbod te doen aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip 'betrokken werknemer' en sluit daarvan uit de werknemer 'waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer'.

2. Procesverloop

2.1 Bij inleidende dagvaarding in kort geding van 19 april 2010 heeft [eiseres] doorbetaling van haar loon c.a. gevorderd vanaf 1 april 2010, alsmede toelating van haar werk op straffe van een dwangsom. Zij heeft hiertoe - kort gezegd - aangevoerd dat primair sprake was van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 lid 2 BW waardoor [eiseres] per 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd had gekregen en subsidiair dat sprake was van opvolgend werkgeverschap (art. 7:668a BW) waardoor zij op die grond een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd had gekregen.

2.2 Bij vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen van 26 mei 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiseres] toegewezen onder matiging en maximering van de gevorderde dwangsom. De kantonrechter heeft de vordering niet getoetst op de grondslag van overgang van onderneming (art. 7:662 lid 2 BW) om de reden dat het daarvoor noodzakelijke onderzoek zo uitgebreid is dat dit het bestek van de kort gedingprocedure te buiten gaat. Het beroep van [eiseres] op art. 7:668a lid 2 BW (opvolgend werkgeverschap) is door de kantonrechter wel gehonoreerd.

2.4 Bij arrest van 12 oktober 2010 heeft het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Tuinen alsnog afgewezen, [eiseres] veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties en haar veroordeeld tot terugbetaling van de proceskosten en eventuele dwangsommen waartoe [verweerster] op basis van het vonnis in eerste aanleg was veroordeeld en voor zover [verweerster] deze had betaald (met wettelijke rente).

2.5 Het hof oordeelde dat in onderhavig geval art. 7:662 lid 2 BW toepassing miste nu [eiseres] geen bij Connexxion werkzame werknemer meer was ten tijde van de beweerde overgang en dat geen sprake was van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW.

2.6 [Eiseres] heeft tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd voor antwoord waarna beide partijen hun stellingen schriftelijk hebben toegelicht. Vervolgens hebben partijen nog van repliek en van dupliek gediend.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3 tot en met 3.2 waarin het hof heeft geoordeeld:

3.2 Het middel klaagt dat bovengenoemd oordeel van het hof onbegrijpelijk is, ofwel - indien het hof ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst "met het verstrijken van 30 maart 2008" is geëindigd - omdat die overweging niet strookt met 's hofs eerdere vaststelling (onder rov. 1.1 en 1.4) dat [eiseres] tot en met 31 maart 2008 in dienst is geweest van Connexxion en direct aansluitend, per 1 april 2008, in dienst is getreden van [verweerster]; ofwel - indien het hof als uitgangspunt hanteert dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2008 verstreek - omdat het moment van de uitdiensttreding exact hetzelfde moment is als de overdracht van onderneming.

3.3 Art. 7:663 BW bepaalt:

"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. (...)"

3.4 Bij de beoordeling van deze klacht gaat het om de vraag of [eiseres] kan worden gezien als 'een daar werkzame werknemer' (waarbij 'daar' in dit geval ziet op Connexxion) zonder een oordeel te geven over de vraag of hier daadwerkelijk sprake is van een overgang van onderneming. Deze vraag is in cassatie immers niet aan de orde.

3.5 [Eiseres] had een contract voor bepaalde tijd met Connexxion tot en met 31 maart 2008. Vanaf 1 april 2008 ving de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met [verweerster] aan. Over de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd merken Zondag en Loonstra(3) op:

"(...) partijen [kunnen] met zoveel woorden (en dus expliciet) overeenkomen dat zij een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zullen aangaan, zo mogelijk, maar niet noodzakelijk, op basis van dezelfde voorwaarden als tijdens het eerste contract. We spreken dan van een voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Hoewel het woord 'voortgezette' lijkt te impliceren dat het hier om één en dezelfde (eerste) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gaat, wordt dit juridisch niet als zodanig opgevat. Een eerste tijdelijk arbeidscontract dat wordt voortgezet, houdt wel degelijk een nieuwe en derhalve tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in."

3.6 Uit het door [eiseres] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009(4) kan m.i. niet worden geconcludeerd dat óók in dit geval de uitdiensttreding bij de ene werkgever en de indiensttreding van de volgende werkgever op hetzelfde moment plaatsvond. In die zaak was dit in beide gevallen "per 28 september 2003", terwijl in onderhavige zaak vaststaat dat [eiseres] een contract voor bepaalde tijd had met Connexxion tot en met 31 maart 2008 en vervolgens een contract voor bepaalde tijd aanging met [verweerster] vanaf 1 april 2008. In onderhavig geval is geen sprake van een (vermeende) overgang van onderneming lopende de arbeidsovereenkomst, maar gaat het om twee elkaar opvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd, eerst met Connexxion en later met [verweerster].

3.7 In dit licht meen ik dat het oordeel van het hof dat, mocht er al sprake zijn van een overgang van een onderneming [eiseres] hier geen beroep op kan doen omdat zij op het moment van de overgang niet in dienst was bij de vervreemder, niet onbegrijpelijk is. De klacht van onderdeel 1 faalt daarmee.

Opvolgend werkgeverschap

3.9 De eerste twee leden van art. 7:668a luiden:

3.10 Art. 7:668a BW is ingevoerd op 1 januari 1999 en maakt deel uit van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. De bedoeling van deze wet was om tegemoet te komen aan de algemene economische behoefte van werkgevers aan meer mogelijkheid van flexibiliteit in (kortdurende) arbeidsrelaties en aan meer arbeidsrechtelijke zekerheid voor flexibele werknemers.(5) In de Memorie van Toelichting wordt onder het 'algemene gedeelte' met betrekking tot het opvolgend werkgeverschap opgemerkt:

"Verder bepleit de Stichting, ter ondervanging van de zogenoemde 'draaideurconstructie', een voorziening, als in het ingetrokken wetsvoorstel Herziening Ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/96, 21 479). Deze houdt in dat dienstbetrekkingen geacht worden een voortgezette dienstbetrekking te vormen indien zij zijn overeengekomen tussen de werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs als elkaars opvolger te beschouwen zijn. De Stichting gaat er daarbij van uit, dat daaronder mede de situatie wordt begrepen waarin het dienstverband van een ter beschikking gestelde arbeidskracht overgaat van een werkgever op een andere werkgever die tot dezelfde groep (als bedoeld in artikel 24b Boek 2 BW) behoort. Bedoeld wordt hiermee tegen te gaan dat bijvoorbeeld binnen een uitzendonderneming, bestaande uit meerdere organisatorische/juridische eenheden, uitzendkrachten van de ene naar de andere BV worden geschoven om opbouw van rechten te voorkomen."(6)

3.11 In het 'artikelsgewijze gedeelte' bij artikel 668a lid 2 staat:

"Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames, maar de betreffende werkgevers kunnen bijvoorbeeld ook verschillende organisatorische/juridische eenheden zijn die tot eenzelfde, grotere organisatie behoren."(7)

3.12 In de nota naar aanleiding van het verslag is opgenomen:

"Het tweede lid van artikel 668a strekt tot ondervanging van de zogenoemde draaideur-constructie. Ten aanzien van deze constructie, die strekt tot ontduiking van de ontslagbescherming heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 november 1991, NJ 1992, 707 het vereiste van opzegging voor beëindiging van de arbeidsrelatie van toepassing verklaard. In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat deze constructie erop neer komt dat de werkgever gedurende een langere periode werk in zijn onderneming doet verrichten door arbeidskrachten met wie hij daartoe een aantal malen achtereen arbeidsovereenkomsten sluit voor bepaalde tijd, telkens afgewisseld door aansluitende perioden (van telkens meer dan 31 dagen) waarin diezelfde werknemers hetzelfde werk in zijn onderneming verrichten als uitzendkrachten. De Stichting van de Arbeid heeft terzake in zijn advies een voorziening bepleit. Overigens bevatte het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel Herziening ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/96, 21 479) een soortgelijke regeling."(8)

3.13 In het kader van art. 667 lid 5 BW heeft de regering aangegeven dat een wijziging in de salarisvoorwaarden niet behoeft te leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van een voortzetting. Uit de Nota naar aanleiding van het verslag:

"Er behoeft dan nog geen sprake te zijn van een wezenlijk verschil tussen de bestaande en de voorafgaande arbeidsovereenkomst. Dit is wel het geval indien ook de aard van de te verrichten arbeid is gewijzigd."(9)

3.14 De wetgever geeft wel enige voorbeelden wanneer sprake is van 'verschillende werkgevers die voor de te verrichten arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn', te weten de 'draaideurconstructie', bedrijfsovernames en het schuiven met personeel in concernverband.

3.15 Op 14 juli 2006(10) heeft Uw Raad de reikwijdte van art. 7:688a lid 2 BW niet beperkt tot alleen bestrijding van misbruik. Uw Raad heeft geoordeeld dat "toepassing van art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt (is) tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten." (rov. 3.4.2). Ook in het geval van die zaak, waarin de oorspronkelijke werkgever was gefailleerd en een onderdeel van de gefailleerde onderneming door de curator uit het faillissement werd verkocht (terwijl de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig was opgezegd door de curator), werd art. 7:668a lid 2 BW van toepassing geacht. Het arrest geeft een ruimere strekking aan art. 7:668a lid 2 BW dan alleen de strekking van een antimisbruikbepaling.

3.16 De literatuur biedt uiteenlopende gezichtspunten voor de uitleg van art. 7:668a BW. Grapperhaus en Jansen(11) menen dat "gekeken moet worden of de beide soorten van werkzaamheden onder een en hetzelfde arbeidscontract uitgevoerd hadden kunnen worden zonder functiewijziging". Beslissend voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap is of de werknemer dezelfde werkzaamheden verricht, en niet wat de bedoeling van de betrokken werkgevers zijn geweest, aldus Grapperhaus en Jansen.(12)

3.17 De Wolff(13) schrijft in haar proefschrift:

"Artikel 7:668a, tweede lid BW spreekt van werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid als elkaars opvolger gelden. Dit suggereert dat de werknemer gedurende de onderscheiden arbeidsrelaties wel steeds hetzelfde werk moet verrichten wil de anti-draaideurbepaling toepassing vinden. Een dergelijke beperking is in de systematiek van dit artikel logisch. Zou deze beperking ontbreken dan zou een werknemer die bij drie verschillende werkgevers voor bepaalde tijd verschillende functies heeft bekleed vervolgens bij een vierde werkgever alleen nog maar voor onbepaalde tijd in dienst kunnen treden."

3.18 Verhulp(14) bepleit bij de tijdelijke arbeidsovereenkomsten een toepassing van jurisprudentie over de geldigheid van een proeftijdbeding voor zover die betrekking heeft op de opvolgende werkgever. Deze jurisprudentie leert dat werkgevers worden geacht elkanders opvolgers te zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever(15).Verhulp(16) meent verder "dat de woorden 'ten aanzien van de verrichte arbeid' bij de toepassing van lid 2 van artikel 668a BW minder strikt moeten worden geïnterpreteerd dan het geval was bij artikel 673 lid 1 sub b (oud) BW. Hij vervolgt:

"Het gaat thans immers om een bepaling die strekt tot voorkoming van misbruik van de regeling van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Of van een dergelijke misbruik sprake is, dient uit de omstandigheden van het geval te worden afgeleid. Het ligt niet voor de hand om misbruik bij voorbaat uit te sluiten als zich in de materiële positie - vooral ten aanzien van de verrichte arbeid - van de werknemer enkele wijzigingen hebben voorgedaan. Hoewel dat niet nader wordt toegelicht, heeft de wetgever kennelijk ook een ruimhartige toepassing van deze anti-misbruikregel gewenst blijkens het gebruik van het woord 'redelijkerwijze'."

3.19 Bouwens meent dat de (door hem bepleite) beperking van opvolgend werkgeverschap tot situaties waarin het door de eerdere werkgever verkregen inzicht mag worden toegerekend aan de nieuwe werkgever, zowel binnen als buiten faillissement behoort te gelden. Hij onderscheidt de situatie van bedrijfsovername waarbij tevens sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW van de situatie dat 7:663 BW niet van toepassing is (bijvoorbeeld als een bedrijfsovername niet als een overgang van (een onderdeel van een) onderneming in de zin van art. 7:662 BW kan worden aangemerkt of als sprake is van een faillissement). In het eerste geval, dus als 7:663 BW toepassing heeft, is de bepaling van art. 7:668a lid 2 BW niet aan de orde omdat de werknemer op grond van art. 7:663 BW rechtstreeks een beroep kan doen op art. 7:668a lid 1 BW. In het tweede geval vindt lid 2 wel toepassing en dan is van belang voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap 1) een beoordeling of van eventuele identiteitsverschillen tussen de contracten en 2) de vraag of de nieuwe werkgever geacht kan worden inzicht te hebben verkregen in de kwaliteiten van de overgenomen werkgever, aldus Bouwens(17):

"Wat naar mijn mening uit de totstandkomingsgeschiedenis niet duidelijk naar voren komt, is dat het accent bij de beoordeling van de toepasselijkheid van art. 7:668a lid 2 en art. 7:667 lid 5 BW door de woorden 'ten aanzien van de te verrichten arbeid' komt te liggen bij de werkzaamheden van de betrokken werknemer. Mijns inziens kan alleen van elkaar opvolgende werkgevers worden gesproken als de inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder de arbeid wordt verricht bij de werkgeverswisseling geen wezenlijke verandering ondergaan. Gaat zij wel gepaard met dergelijke wijzigingen, dan brengt dat naar mijn mening mee dat de arbeidsovereenkomsten in dienst van de vorige werkgever niet meetellen bij de beoordeling of aan de voorwaarden voor conversie is voldaan. Op dit punt wijkt de rechtspositie van degene die een beroep doet op de ketenregeling met behulp van het tweede lid van art. 7:668a , derhalve af van de rechtspositie van de werknemer die zich rechtstreeks op het eerste lid kan beroepen. Voor de laatste geldt immers - zo zagen we hiervoor - dat identiteitsverschillen de ketenopbouw niet verbreken. Het is bij de door de regering gegeven voorbeelden, denk met name aan de bedrijfsovername, daarom goed te realiseren dat art. 7:668a lid 2 BW pas in beeld komt als de art. 7:662 e.v. BW (overgang van onderneming) niet van toepassing zijn. Juist bij een overgang van een onderneming komt het nogal eens voor dat de functie van de werknemer wijzigt. Dat kan hem in het kader van de toepassing van de ketenregeling echter niet worden tegengeworpen, nu hij op grond van art. 7:663 rechtstreeks een beroep kan doen op art. 7:668a lid 1 BW."

3.21 Uit bovenstaande uiteenzetting concludeer ik dat voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap in de eerste plaats van belang is dat de te verrichten arbeid ongewijzigd is gebleven. Dit feit alleen is niet voldoende. Er dient bijvoorbeeld daarnaast, aansluitend bij de 'proeftijdjurisprudentie', voor de nieuwe werkgever enig inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van de desbetreffende werknemer te zijn (al dan niet 'via' de oude werkgever). Opvolgend werkgeverschap kan ook worden aangenomen als, naast het ongewijzigd gebleven van de aard van de arbeid, de locatie waar de arbeid wordt verricht en de bedrijfsmiddelen waarmee de arbeid wordt uitgevoerd hetzelfde zijn gebleven. Deze vereisten impliceren m.i. dat er enige band tussen de elkaar opvolgende werkgevers dient te bestaan. Daarop wijzen ook de in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeelden van in een concern verbonden werkgevers en het geval van de bedrijfsovername.

Onderhavige zaak

3.22 Terug naar de klacht van onderdeel 2, die er in de kern op neer komt dat in onderhavig geval wel sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat het hof dit heeft miskend, dan wel onbegrijpelijk / onvoldoende heeft gemotiveerd.

3.23 Het hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap neergelegd in de rov. 4.1-4.7, welke luiden:

"4.1 Hoewel duidelijk is dat de werking van art. 7:668a lid 2 BW niet beperkt is tot gevallen waarin opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten (zie HR 14 juli 2006, LJN AY3782), dient nog steeds getoetst te worden aan de vraag of [verweerster] redelijkerwijs een - kort gezegd - voor [eiseres] opvolgend werkgever is zoals in dit wetsartikel is bedoeld.

4.2 Naar het oordeel van het hof is daarvoor niet voldoende dat [eiseres] na indiensttreding bij [verweerster] (taxi-)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente rechte hebben op WMO-vervoer) die voordien in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en nieuwe werkgever hebben, voor zover aannemelijk is geworden, niet anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn. Zelfs als [verweerster] vóór 1 april 2008 een deel van het WMO-vervoer van Connexxion verzorgde (volgens [eiseres] als onderaannemer voor Connexxion, maar volgens [verweerster] hooguit op incidentele en niet-contractuele basis wanneer Connexxion meer ritten had dan zij zelf aankon) valt niet zonder meer in te zien dat [verweerster], na heraanbesteding door de gemeente en indiensttreding van [eiseres] bij [verweerster] als nieuwe opdrachtnemer, voor [eiseres] redelijkerwijs een opvolgend werkgever is zoals hiervoor is omschreven.

4.3 Uit de stellingen van partijen blijkt dat [verweerster] geen activa (kantoor of voertuigen) van Connexxion heeft overgenomen. [eiseres] mag dan aanvoeren dat haar feitelijke werkplek 'op de weg' is, dat betekent nog niet dat voor de vraag of [verweerster] redelijkerwijs ten aanzien van haar werk de opvolger is van Connexxion, geen betekenis toekomt aan de plaats van waaruit het bedrijf wordt geleid en de opdrachten aan [eiseres] worden verstrekt, en aan de middelen waarmee de kernactiviteiten worden verricht.

4.4 Het hof constateert dat [verweerster] haar stelling dat werktijden, werkroosters en salariëring anders zijn dat bij Connexxion niet heeft onderbouwd. Volgens [eiseres] is haar rooster goeddeels gelijk gebleven. De in eerste aanleg door [eiseres] als productie 19 overgelegde brief van [verweerster] van 6 maart 2008, waarin [verweerster] schrijft rekening te hebben gehouden met het door Connexxion betaalde loon en bereid te zijn tot aanpassing bij overlegging van een loonstrook waaruit een hoger salaris blijkt, duidt ook niet op afwijkende arbeidsvoorwaarden. Echter anders kennelijk dan [eiseres] kent het hof aan die vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden noch afzonderlijk, noch in combinatie met de heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep, de betekenis toe dat [verweerster] redelijkerwijs opvolgend werkgever is zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW.

4.5 Het voorgaande wordt niet anders doordat de toepasselijke CAO aan werkgevers voorschrijft wat hiervoor onder 1.5 is samengevat. Daargelaten of een individuele werknemer een beroep kan doen op de CAO-regeling zoals hier bedoeld, volgt uit het enkele gegeven dat een werkgever het vereiste baanaanbod doet aan personeel van de partij die de opdracht heeft verloren, nog niet dat voor het uiteindelijk aangenomen personeel deze nieuwe werkgever dan redelijkerwijs de opvolgend werkgever is in de zin als hiervoor bedoeld.

4.6 [Verweerster] heeft zich daarbij beroepen op een artikel in de bewuste CAO (naar ook [eiseres] begrepen heeft gaat het dan om art. 1.7.3 van de algemeen verbindend verklaarde CAO Taxivervoer zoals die gold van 1 juli 2007 tot en met 31 december 2008), waaruit zij afleidt dat overgenomen personeel alleen voor opbouw van vakantieaanspraken en de periode van suppletie bij ziekte kan teruggrijpen op bij de vorige werkgever opgebouwde dienst- en ervaringsjaren.

Hoewel aan [eiseres] kan worden toegegeven dat uit de tekst niet uitdrukkelijk blijkt dat de genoemde afspraken limitatief bedoeld zijn, ziet het hof in deze bepaling ook geen evidente aanknopingspunten om te oordelen dat hieruit volgt dat [verweerster] de opvolgend werkgever is als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Deze CAO-bepaling maakt immers niet de toets overbodig dat het moet gaan om werkgevers die 'ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn'.

3.24 De beantwoording van de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap is er één van feitelijke aard. In cassatie kan slechts worden getoetst of het hof bij de beantwoording van die vraag geen onjuiste maatstaf heeft toegepast en of 's hofs oordeel voldoende begrijpelijk is. Zoals hierover uiteengezet dient m.i. bij toepassing van lid 2 te worden nagegaan of in de eerste plaats sprake is een wijziging van de aard van de te verrichte arbeid en daarnaast of er (kort gezegd) enige band bestaat tussen de oude en de nieuwe werkgever.

3.26 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en behelst geen zelfstandige klacht.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping.

Advocaat-Generaal