Gerechtshof Leeuwarden, 27-03-2012, BW2162, 200.086.236/01

GERECHTSHOF LEEUWARDEN

tegen

1 Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 5 oktober 2005, 25 januari 2006 en 27 september 2006 door de rechtbank Zutphen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Bij exploot van 19 december 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen van 25 januari 2006 (hierna: het tussenvonnis) en 27 september 2006 (hierna: het eindvonnis) met dagvaarding van [gezamenlijke geïntimeerden] tegen de zitting van 30 januari 2007 van het gerechtshof Arnhem. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven tegen het tussenvonnis en één grief tegen het eindvonnis aangevoerd, welke grieven [gezamenlijke geïntimeerden] bij memorie van antwoord hebben bestreden. Op hun beurt hebben [gezamenlijke geïntimeerden] daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld waarin zij het subsidiaire verweer in conventie van [geïntimeerden 1] en de voorwaardelijke eis in reconventie van [geïntimeerden 2], die in eerste aanleg niet aan de orde gekomen zijn, hebben herhaald. Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft [appellant] daartegen verweer gevoerd. [gezamenlijke geïntimeerden] hebben nog akte gevraagd van een schriftelijke rectificatie in het incidenteel hoger beroep.

2.2 Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door zijn procureur, thans advocaat, en [gezamenlijke geïntimeerden] door de advocaat mr. R. van Eck. Ten slotte hebben zij hun stukken aan genoemd hof overgelegd voor arrest.

2.3 Bij arrest van 3 juni 2008 heeft genoemd hof een comparitie van partijen bevolen die heeft plaatsgevonden, waarna het hof bij eindarrest van 13 januari 2009 de bestreden vonnissen heeft bekrachtigd en [appellant] heeft verwezen in de kosten van het hoger beroep.

2.4 Tegen beide arresten heeft [appellant] beroep in cassatie ingesteld. [gezamenlijke geïntimeerden] hebben dat beroep tegengesproken en hunnerzijds tegen het arrest van 3 juni 2008 voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 9 juli 2010 heeft de Hoge Raad op het principale beroep de bestreden arresten vernietigd, het incidentele beroep verworpen en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Leeuwarden verwezen.

2.5 [appellant] heeft bij exploot van 13 april 2011 [gezamenlijke geïntimeerden] opgeroepen ter zitting van dit hof van 3 mei 2011 teneinde verder te procederen. Beide partijen hebben nog een memorie na verwijzing genomen waarna zij de stukken aan het hof hebben overgelegd voor arrest.

3 Vaststaande feiten

3.1 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van wat verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.

3.2 Ten zuiden van het door [gezamenlijke geïntimeerden] van [appellant] gekochte lagen gronden van [X]. Deze had echter ook een strook grond in gebruik aan de noordzijde van de kadastrale grens, dus op perceel nummer 563. Bij de koopovereenkomsten met [gezamenlijke geïntimeerden] behield [appellant] zich het recht voor die grond geheel of gedeeltelijk aan [X] over te dragen in welk geval deze strook niet tot het aan [gezamenlijke geïntimeerden] verkochte zou behoren. Dit is uiteindelijk echter niet gebeurd.

4.1 Grief 2 in het principale hoger beroep is in het arrest van 3 juni 2008 onder 4.4 verworpen. In cassatie is tegen deze beslissing niet opgekomen en er is niet over beslist zodat zij niet deelt in de door de Hoge Raad uitgesproken vernietiging van dat arrest.

4.2 De rechtbank heeft in het tussenvonnis beslist dat de reikwijdte van het verrekenbeding beperkt is tot de situatie aan de (zuid)grens. Dat baseerde zij daarop dat [appellant] zelf bij inleidende dagvaarding heeft meegedeeld dat het verrekenbeding is opgenomen omdat [X] nog niet zeker wist of hij er nog een stuk grond bij wilde hebben en de mogelijkheid daartoe open werd gehouden. Grief 1 bestrijdt deze beslissing. De op deze grief bij tussenarrest van 3 juni 2008 gegeven beslissing is in cassatie vernietigd zodat de grief opnieuw beoordeeld dient te worden.

4.3 In de toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat het gestelde in de inleidende dagvaarding onvolledig is geweest. De omstandigheid dat er onduidelijkheden omtrent de zuidgrens waren, was slechts één van de redenen voor het opnemen van het verrekenbeding. Het is echter voornamelijk opgenomen omdat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet duidelijk was welk deel van het totale perceel (waarmee [appellant] kennelijk wil zeggen: welke oppervlakte daarvan) aan [gezamenlijke geïntimeerden] zou worden overgedragen.

4.4 In het tussenarrest van 3 juni 2008 zag het hof hierin een terugkomen van eerdere stellingen en een wijziging van stellingname die [appellant] niet meer vrijstond. Dat oordeel heeft in cassatie geen stand gehouden. [gezamenlijke geïntimeerden] hebben na verwijzing aangevoerd dat dat oordeel nu wel als ontoereikend gemotiveerd is vernietigd, maar dat dat niet wegneemt dat de koerswijziging van [appellant] niet toelaatbaar is. Zij zijn van mening dat het niet aangaat dat [appellant] eerst in hoger beroep de reikwijdte van het verrekenbeding niet meer enkel betrekking laat hebben op de zuidgrens.

4.5 Hierin kan het hof [gezamenlijke geïntimeerden] niet volgen. Het is van oordeel dat wat in de toelichting op grief 1 door [appellant] nader gesteld is, niet een koerswijziging inhoudt, maar een aanvulling van feitelijke stellingen. Het gestelde in die toelichting is met het gestelde in de inleidende dagvaarding ook niet onverenigbaar. Het is een bij de verkoop van een onroerende zaak veelvuldig voorkomende situatie dat het partijen volkomen duidelijk is op welk terrein de koop betrekking heeft, maar de oppervlakte daarvan niet exact bekend is (bijvoorbeeld omdat het verkochte niet een afzonderlijk kadastraal perceel is en het nooit is ingemeten, zoals dat ook hier het geval was). Partijen kunnen daarin voorzien door een verrekenbeding op te nemen, maar zij kunnen er ook voor kiezen dat niet te doen en de onzekerheid over de exacte afmetingen voor lief te nemen. Als er echter in een bepaald geval bij komt dat het partijen nog niet volkomen duidelijk is op welk terrein de koop betrekking heeft (bijvoorbeeld omdat de verkoper zich ten aanzien van een deel daarvan het recht voorbehoudt het bij nader inzien aan een derde over te dragen, zoals dat ook hier het geval was), kan dat een reden zijn te kiezen voor een verrekenbeding waarvoor bij het ontbreken van die bijkomende onzekerheid niet gekozen zou zijn, maar dat niet beperkt is tot die bijkomende onzekerheid en zich uitstrekt tot alle onzekerheid omtrent de oppervlakte van het verkochte en daardoor ook praktisch simpeler toe te passen wordt. Het standpunt van [appellant] zoals het hof dat begrijpt, is dat deze situatie zich hier voordeed. Dat is noch met de inleidende dagvaarding noch met de toelichting op grief 2 in strijd.

5.1 Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank [appellant] belast met het bewijs van de omvang van de delen van het perceel, destijds kadastraal bekend [gemeente] sectie V nummer 563, die op 22 januari 2001 door hem aan [geïntimeerden 1] dan wel [geïntimeerden 2] geleverd zijn. Bij het eindvonnis heeft de rechtbank [appellant] in dat bewijs niet geslaagd geacht. Die beslissing wordt bestreden door grief 3 in het principale hoger beroep.

5.2 Tussen partijen is niet omstreden dat de percelen, kadastraal bekend [gemeente] sectie V nummers 680 en 678, die in 2003 zijn ontstaan, toen toebehoorden aan [geïntimeerden 1] onderscheidenlijk [geïntimeerden 2].en 1283 m² onderscheidenlijk 1186 m² groot waren. Het zijn ongeveer rechthoekige percelen die ongeveer in noord-zuidelijke richting georiënteerd zijn. Zij stemmen volgens [appellant] overeen met de op 22 januari 2001 door hem aan [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] overgedragen perceelsgedeelten. [gezamenlijke geïntimeerden] betwisten dat niet voor zover het de west-, zuid- en oostgrenzen betreft, maar zij achten niet aangetoond dat de noordgrens van de percelen 680 en 678 overeenstemt met de noordgrens van de in 2001 door [appellant] aan hen overgedragen perceelsgedeelten.

5.3 De in 2001 overgedragen perceelsgedeelten grensden aan de noordzijde aan de door de projectontwikkelaar eveneens op 22 januari 2001 aan [geïntimeerden 1] onderscheidenlijk [geïntimeerden 2] overgedragen bouwkavels. De percelen 680 en 678 grenzen aan de eveneens op 22 september 2003 ontstane percelen, kadastraal bekend [gemeente] sectie V nummers 679 en 677, eveneens aan [geïntimeerden 1] onderscheidenlijk [geïntimeerden 2] toebehorend. [gezamenlijke geïntimeerden] opperen de mogelijkheid dat bij de inmeting van de percelen nummers 677 tot en met 680 op 23 juni 2003 tussen de percelen 679 en 680 onderscheidenlijk de percelen 677 en 678 niet dezelfde grenzen in acht genomen zijn als de grenzen tussen de op 22 januari 2001 door de projectontwikkelaar overgedragen bouwkavels en de op diezelfde dag door [appellant] overgedragen cultuurgrond.

6.1 In eerste aanleg hebben [gezamenlijke geïntimeerden] zich beroepen op dwaling. Daaraan hebben zij echter onderling verschillende consequenties verbonden. [geïntimeerden 1] heeft bij wege van verweer in conventie subsidiair, voor het geval de vordering van [appellant] niet geheel zou worden afgewezen, gevorderd de koopprijs van het teveel aan [geïntimeerden 1] geleverde op grond van artikel 6:230 BW te verlagen naar een door de rechter redelijk geacht niveau. [geïntimeerden 2] heeft voorwaardelijk, voor het geval de eis in conventie zou worden toegewezen, in reconventie partiële ontbinding van de overeenkomst gevorderd voor zover dit een perceel grond betreft van 216 m² over de hele breedte van de kavel van [geïntimeerden 2], grenzend aan diens achterburen, [X]. Nu de rechtbank de vordering in conventie afwees, heeft zij over de vordering in reconventie niet geoordeeld.

6.2 [gezamenlijke geïntimeerden] hebben tegen de bestreden vonnissen incidenteel hoger beroep ingesteld. Grieven hebben zij niet geformuleerd en zij stellen integendeel dat zij, nu de rechtbank de eis van [appellant] heeft afgewezen, zich ermee verenigen dat de voorwaardelijke incidentele eis ook is afgewezen (wat niet juist is: die is niet afgewezen, maar de rechtbank heeft er niet over geoordeeld). Het hof begrijpt het incidenteel hoger beroep dan ook als een uitdrukkelijke handhaving van het beroep op dwaling en van de door [gezamenlijke geïntimeerden] daaraan verbonden consequenties, echter met dien verstande dat [geïntimeerden 2] de door hem gebruikte term "gedeeltelijke ontbinding" heeft gerectificeerd tot "gedeeltelijke vernietiging".

6.3 [appellant] heeft betwist dat van dwaling sprake is geweest. [gezamenlijke geïntimeerden] wisten precies wat zij kochten, afgezien van enige onzekerheid of daar nog iets af zou gaan wegens overdracht aan [X], maar ook van die onzekerheid waren zij volledig op de hoogte en zij hadden er geen onjuiste voorstelling door. Ook omtrent de begrenzing van het verkochte hadden zij geen onjuiste voorstelling en van het verrekenbeding voor het geval van over- of ondermaat waren zij zich ook zeer goed bewust. Daarmee miskent [appellant] echter de aard van de door [gezamenlijke geïntimeerden] beweerde dwaling. Zij beweren niet dat zij een onjuiste voorstelling hadden van wat zij kochten of van de begrenzing daarvan. Zij beweren dat zij een onjuiste voorstelling hadden van een bepaalde eigenschap van het gekochte, namelijk van de oppervlaktemaat. Die onjuiste voorstelling ontleenden zij aan de door de makelaar van [appellant] gemaakte schattingen van 1080 m² (voor [geïntimeerden 1]) en 970 m² (voor [geïntimeerden 2]) terwijl de werkelijke oppervlaktemaat uiteindelijk 1283 m² (voor [geïntimeerden 1]) en 1186 m² (voor [geïntimeerden 2]) bleek te zijn, of ongeveer 20% hoger.

6.4 [gezamenlijke geïntimeerden] wisten dat 1080 m² en 970 m² slechts schattingen waren en konden er dus op verdacht zijn dat de werkelijke maten iets zouden afwijken. Daar kwam bij dat zij ook wisten dat van een bepaalde strook grond, de strook langs het terrein van [X], nog niet zeker was of ze al dan niet tot het verkochte behoorde. Zij stellen dat het verrekenbeding slechts op die strook betrekking had en dat de makelaar hun gezegd heeft dat dat hoogstens een verschil van enkele tientallen meters kon opleveren. [appellant] heeft dat ontkend, maar hij heeft niet betwist dat een heel globale schatting van de oppervlakte van de strook langs het terrein van [X] op enkele tientallen meters op zichzelf een redelijke schatting was.

6.5 Dit een en ander in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat het beroep op dwaling slaagt. Hoezeer [gezamenlijke geïntimeerden] op enige afwijking van de geschatte afmetingen ook verdacht moesten zijn, een afwijking van 19% (voor [geïntimeerden 1]) of 22% (voor [geïntimeerden 2]) is daartoe te groot. Daarop hoefden [gezamenlijke geïntimeerden] niet verdacht te zijn en dus moet aangenomen worden dat zij over de oppervlakte van het verkochte en dus over de koopprijs een onjuiste voorstelling hadden. Het is ook aannemelijk dat zij bij een juiste voorstelling de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden gesloten zouden hebben. Zoals [appellant] bekend was, kochten [gezamenlijke geïntimeerden] de grond immers om deze aan hun huiskavel toe te voegen en niet voor agrarisch gebruik en dat betekent dat voor hen het verband tussen oppervlakte en gebruikswaarde van de grond veel minder recht evenredig en veel diffuser was dan bij agrarisch gebruik het geval zou zijn geweest. Dat de dwaling ook bij [appellant] bestaan kan hebben, doet aan de gegrondheid van het beroep op dwaling niet af omdat [appellant] bij een juiste voorstelling van zaken had moeten begrijpen dat een zo grote afwijking voor [gezamenlijke geïntimeerden] reden zou zijn de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden te sluiten.

6.6 [geïntimeerden 1] wenst geen vernietiging van de koop maar aanpassing van de prijs. Het hof acht het redelijk daarbij aansluiting te zoeken bij de door groter oppervlak veroorzaakte grotere gebruikswaarde voor [geïntimeerden 1], gelet op de voor [appellant] kenbare aard van diens gebruik. Het hof zal die schatten op de helft van de overeengekomen verrekeningsprijs.

6.7 [geïntimeerden 2] wenst wel vernietiging van de koop en wel partieel voor het gedeelte van het verkochte dat hem boven de geschatte oppervlakte geleverd is. Het hof zal die vernietiging uitspreken. Dat betekent dat de in conventie door [appellant] gevorderde betaling wegens overmaat hem ontzegd moet worden en dat [geïntimeerden 2] 216 m² aan [appellant] terug zal moeten geven. [geïntimeerden 2] wenst dat het terug te leveren deel langs zijn zuidgrens moet liggen. Hoewel het duidelijk is dat [appellant] aldus een voor hem lastig gelegen en nauwelijks renderend terreintje terugkrijgt, geldt dat voor iedere andere denkbare locatie van het terug te leveren deel in gelijke of nog grotere mate. Het hof zal dus de wens van [geïntimeerden 2] volgen.

7 Slotsom

Hoewel de grieven 1 en 3 in het principale hoger beroep slagen, betekent dat niet dat de vorderingen van [appellant] thans voor toewijzing in aanmerking komen. Het eveneens slagende door [gezamenlijke geïntimeerden] gedane beroep op dwaling heeft immers tot gevolg dat met vernietiging van de bestreden vonnissen de gevorderde verklaringen voor recht kunnen worden gegeven, maar de geldvordering van [appellant] tegen [geïntimeerden 1] slechts ten halve toegewezen kan worden en die tegen [geïntimeerden 2] geheel moet worden afgewezen. In reconventie zal de door [geïntimeerden 2] gevorderde vernietiging worden uitgesproken en zal het hof bepalen dat [geïntimeerden 2] een deel van het hem door [appellant] verkochte en geleverde zal moeten teruggeven. [appellant] zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide feitelijke instanties verwezen worden. In de kosten van het geding in cassatie is door de Hoge Raad reeds voorzien.

vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Zutphen van 25 januari 2006 en 27 september 2006, en opnieuw rechtdoende:

in de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerden 1]:

verklaart voor recht dat [geïntimeerden 1] van [appellant] heeft gekocht een gedeelte van het perceel. kadastraal bekend [gemeente] sectie V nummer 563, groot 1.283 m²;

wijzigt de gevolgen van die koopovereenkomst in dier voege dat de prijs voor verrekening van over- en ondermaat wordt bepaald op ƒ 35,00 in plaats van ƒ 70,00;

veroordeelt [geïntimeerden 1] om aan [appellant] een bedrag van € 3.224,11 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover van 15 juli 2004 tot de dag van betaling;

wijst de vordering voor het overige af;

in de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerden 2] in conventie:

verklaart voor recht dat [geïntimeerden 2] van [appellant] heeft gekocht een gedeelte van het perceel. kadastraal bekend [gemeente] sectie V nummer 563, groot 1.186 m²;

wijst de vordering voor het overige af;

in de zaak van [geïntimeerden 2] tegen [appellant] in reconventie:

vernietigt de tussen partijen gesloten koopovereenkomst voor een gedeelte, groot 216 m²;

bepaalt dat [geïntimeerden 2] aan [appellant] een deel, groot 216 m², van het hem verkochte en geleverde, gelegen langs de zuidgrens daarvan voor zover dat nog zijn eigendom is, dient over te dragen;

en voorts:

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, H.Th. Bouma en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 maart 2012.