Hoge Raad, 09-07-2010, BM3912, 09/01790

9 juli 2010

Eerste Kamer

09/01790

DV/EE

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven,

1a. [Verweerder 1a],

1b. [Verweerster 1b],

2a. [Verweerder 2a],

2b. [Verweerster 2b],

allen wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 71074 / HA ZA 05-723 van de rechtbank Zutphen van 5 oktober 2005, 25 januari 2006 en 27 september 2006;

b. de arresten in de zaak 104.003.173 van het gerechtshof te Arnhem van 3 juni 2008 en 13 januari 2009.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedag-vaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaat te Arnhem, en voor [verweerder] c.s. door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 3 juni 2008 en 13 januari 2009 en tot verwijzing en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] heeft ten behoeve van een woningbouwproject te [plaats] een stuk voormalige landbouwgrond (kadastraal bekend gemeente Winterswijk, sectie [A], nr. [001] gedeeltelijk) verkocht aan een aannemingsbedrijf dat de grond in kavels heeft verdeeld en daarvan op 5 december 2000 een kavel (kavel 6) heeft verkocht aan [verweerders 1a en 1b] en een andere kavel (kavel 5) aan [verweerders 2a en 2b]. De kavels zijn aan [verweerder] c.s. geleverd op 22 januari 2001.

(ii) Volgens de akten van levering konden noch de kopers noch de verkoper enig recht ontlenen aan de opgegeven grootte van het verkochte. Blijkens de akte van levering betreffende kavel 6 had die kavel een oppervlakte van ongeveer 848 m².

(iii) Kort na het sluiten van de hiervoor genoemde koopovereenkomsten heeft [eiser] via zijn makelaar de kopers benaderd met het voorstel rechtstreeks van [eiser] twee achter de bouwkavels gelegen aangrenzende stukken grond te kopen, deel uitmakend van het kadastrale perceel [A] [001]. Die stukken grond grenzen aan de zuidzijde aan het perceel van [betrokkene 1].

(iv) Op 14 december 2000 zijn twee koopovereenkomsten tot stand gekomen, betreffende stukken grond van "circa" 1.080 m² ([verweerders 1a en 1b]) en 970 m² ([verweerders 2a en 2b]), "partijen overigens genoegzaam bekend, en op de aangehechte kaart geel gearceerd, waarbij de zuidelijke perceelsgrens zal worden bepaald ten tijde van de opmeting door het Kadaster". De prijs van het stuk grond van [verweerders 1a en 1b] bedroeg ƒ 81.000,-- en die van het stuk grond van [verweerders 2a en 2b] ƒ 72.750,--. Beide overeenkomsten bevatten het beding dat, indien na de definitieve opmeting de werkelijke grootte afwijkt van de geschatte grootte, een verrekening zal plaatsvinden van ƒ 70,-- per vierkante meter.

(v) De levering van de onder (iv) genoemde stukken grond door [eiser] aan [verweerder] c.s. heeft plaatsgevonden op 22 januari 2001. Beide akten van levering houden in dat, indien bij opmeting door het kadaster mocht blijken dat de opgegeven grootte niet overeenstemt met de door de landmeter vastgestelde oppervlakte, het verschil in grootte wordt verrekend naar ƒ 70,-- per vierkante meter.

(vi) In juli/augustus 2003 heeft kadastrale inmeting van alle voormelde percelen plaatsgevonden. De grootte van het op 5 december 2000 door [verweerders 1a en 1b] gekochte perceel is daarbij bepaald op 827 m² en van het op die datum door [verweerders 2a en 2b] gekochte perceel op 1.191 m². Het door [verweerders 1a en 1b] rechtstreeks van [eiser] gekochte stuk grond is volgens het kadaster 1.283 m² groot en het door [verweerders 2a en 2b] rechtstreeks van [eiser] gekochte stuk grond 1.186 m².

3.2 [Eiser] heeft, voor zover thans van belang, de veroordeling gevorderd van [verweerders 1a en 1b] tot betaling van € 6.448,22 en van [verweerders 2a en 2b] tot betaling van € 6.861,15. Hij heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat nu de door [verweerder] c.s. rechtstreeks van hem gekochte percelen volgens de uitkomsten van de kadastrale opmeting 203 onderscheidenlijk 216 m² groter blijken te zijn dan waarvan bij de koop en levering was uitgegaan, hij ingevolge het in de koopovereenkomst en in de akte van levering opgenomen verrekenbeding recht heeft op vergoeding van het verschil. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank van 25 januari 2006 en 27 september 2006 bekrachtigd. Hetgeen het hof daartoe (in zijn tussenarrest van 3 juni 2008) heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.

[Eiser] heeft in zijn inleidende dagvaarding onder 3 gesteld dat het verrekenbeding in de koopovereenkomst en de akte van levering is opgenomen omdat [betrokkene 1], die achter [verweerder] c.s. woont, overwoog om ook een stuk van de grond van [eiser] te kopen. [Eiser] wilde die mogelijkheid openhouden, en dit is ook aan [verweerder] c.s. medegedeeld. In zijn memorie van grieven heeft [eiser] betoogd dat hetgeen in de inleidende dagvaarding is gesteld, onvolledig is geweest. De omstandigheid dat er onduidelijkheden waren omtrent de zuidgrens is volgens [eiser] slechts één van de redenen geweest om het beding op te nemen. [Eiser] betoogt in hoger beroep dat het beding voornamelijk is opgenomen omdat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet duidelijk was welk deel van het totale perceel aan [verweerder] c.s. zou worden overgedragen. (rov. 4.5)

Het in de inleidende dagvaarding gestelde laat zich niet verenigen met het betoog in hoger beroep. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de grens tussen de bouwkavels en de achterliggende stukken grond in de visie van [eiser] steeds duidelijk is geweest, hetgeen lijkt te worden bevestigd door het geringe verschil in oppervlakte tussen de bouwkavel van [verweerders 1a en 1b] zoals verkocht (848 m²) en zoals die volgens de kadastrale opmeting is geleverd (827 m²). Het standpunt van [eiser] in hoger beroep is dus in strijd met zijn in eerste aanleg gehuldigde beperktere opvatting omtrent de betekenis van het beding. Hier is geen sprake van aanvulling van onvolledige stellingen, maar van een wijziging van stellingname. (rov. 4.6) Het hof heeft vervolgens overwogen:

"4.7 Onder die omstandigheden kon [eiser] daar niet op terugkomen, zoals [verweerder] c.s. ter gelegenheid van het pleidooi terecht hebben aangevoerd (...). Het kennelijk al naargelang het uitkomt wisselen van feitelijke stellingen zonder dat daarvoor enige verklaring wordt gegeven door bij voorbeeld het aanvoeren van nieuwe of aanvullende feiten, terwijl voor die feitelijke koerswijziging nauwelijks ruimte lijkt te zitten in de overige eigen stellingen, oordeelt het hof in strijd met de eisen van een goede procesorde."

4.1 Onderdeel 1, dat opkomt tegen rov. 4.7, klaagt onder meer dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat [eiser] in hoger beroep niet mocht terugkomen van zijn in eerste aanleg ingenomen standpunt.

Het onderdeel is terecht voorgesteld.

Het hoger beroep strekt mede ertoe de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het stond [eiser] derhalve in beginsel vrij in hoger beroep een ander standpunt in te nemen omtrent de reikwijdte van het verrekenbeding dan in eerste aanleg.

Op zichzelf is niet uitgesloten dat de appelrechter aan processueel gedrag in eerste aanleg, eventueel in samenhang met een voorafgaand aan het geding aangenomen houding, de slotsom verbindt dat een procespartij het recht heeft verloren voor het eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen, maar de rechter dient daarmee in verband met voormelde strekking van het hoger beroep terughoudend te zijn (vgl. HR 22 jan. 1999, nr. R97/143, LJN ZC2831, NJ 1999, 715).

Gelet op het hiervoor overwogene geeft het oordeel van het hof dat [eiser] in hoger beroep niet mocht terugkomen van zijn in eerste aanleg ingenomen standpunt, derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover het onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat [eiser] enige verklaring had dienen te geven voor zijn koerswijziging, is het eveneens terecht voorgesteld. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof van oordeel is dat voor een koerswijziging altijd een verklaring moet worden gegeven. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, in aanmerking genomen de omstandigheden die [eiser] in hoger beroep heeft aangevoerd als verklaring voor zijn koerswijziging.

4.2.2 Blijkens de memorie van grieven heeft [eiser] onder meer gesteld dat het verrekenbeding is opgenomen in het belang van beide partijen met als bedoeling om bij een afwijkende maat toch een conforme prijs te betalen, dat blijkens de tekst van de koopovereenkomst en de akte van levering geen sprake is van een beperking van het beding ten aanzien van de zuidgrens, dat zulks ook nooit de bedoeling van partijen is geweest en evenmin tussen partijen is besproken, en dat de makelaar, die betrokken was bij het opstellen van de koopovereenkomst, ter gelegenheid van het getuigenverhoor expliciet heeft verklaard dat de reikwijdte van het beding niet beperkt was tot de zuidgrens.

Gelet op deze stellingen van [eiser] is het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd, zodat het onderdeel slaagt.

5.2.2 Het hof heeft - bij zijn vaststelling van de feiten - onder meer het volgende overwogen.

"4.1 (...)

In juli/augustus 2003 heeft kadastrale inmeting (...) plaatsgevonden. (...) De beide bouwkavels zijn daarbij genummerd [A] [004] ([verweerders 1a en 1b]) en [A] [002] ([verweerders 2a en 2b]). De grootte van perceel [A] [004] is daarbij bepaald op 827 m² en van perceel [A] [002] op 1.191 m² (...). De twee rechtstreeks van [eiser] aangekochte stukken grond kregen de kadastrale nummers [A] [005] ([verweerders 1a en 1b]) en [A] [003] ([verweerders 2a en 2b]) en meten volgens het kadaster (...) 1.283 respectievelijk 1.186 m²."

in het principale beroep:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 3 juni 2008 en 13 januari 2009;

verwijst de zaak naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 590,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.